Conclusie
C02/257HR
Mr. Keus
Zitting 24 oktober 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
1. [Verweerder 1](1)
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
(hierna gezamenlijk: de exploitanten)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de exploitanten met [eiser] deelname aan een kermis in Londen zijn overeengekomen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) [eiser] heeft in het blad "De Komeet" van 5 november 1995 een advertentie geplaatst met, voor zover van belang, de navolgende inhoud:
"European Theme Park Londen Centrum 1995-96
Groots opgezet pretpark aan de Thames met een beschikbare oppervlakte van 40.000 m²
Vrijdag 15 december 1995 tot en met zondag 28 januari 1996 (1e kerstdag gesloten)
Inschrijvingen richten aan: POSTBUS (...), (...) Apeldoorn
(...)
Inlichtingen: [eiser], telefoon (...).(3)"
(b) Omdat niet tijdig over de vereiste vergunningen kon worden beschikt, is de kermis eerst op 22 december 1995 geopend(4). De exploitanten hebben de exploitatie van hun attractie op het park vervolgens weer na één week moeten staken(5).
1.3 Bij dagvaardingen van 7 maart 1996 heeft elk van de exploitanten een afzonderlijke procedure tegen [eiser] voor de rechtbank Zutphen ingeleid. De vordering van [verweerder 1] strekte - na vermindering van eis - tot veroordeling van [eiser] tot betaling van fl. 6.277,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 1996. De vordering van [verweerder 2] strekte - na vermindering van eis - tot veroordeling van [eiser] tot betaling van fl. 14.332,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 1996. De vordering van [verweerder 3] strekte - na vermeerdering van eis - tot veroordeling van [eiser] tot betaling van fl. 26.253,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 1996. De vordering van [verweerder 4] strekte - na vermeerdering van eis - tot veroordeling van [eiser] tot betaling van fl. 27.170,61, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 1996(6).
Aan hun vorderingen hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] ten grondslag gelegd(7) dat zij zich voor het European Theme Park hebben ingeschreven met respectievelijk de attractie "automatenhal", "ringwerpspel" en "autoscooter". Zij hebben hiertoe met [eiser] een overeenkomst gesloten(8). Het pretpark is niet op 15, maar op 22 december 1995 begonnen. Na één week te hebben gedraaid, is het pretpark gesloten, omdat [eiser] niet aan zijn financiële verplichtingen jegens de organisatoren van het pretpark bleek te hebben voldaan. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] werd de toegang tot het terrein ontzegd; de attracties moesten worden verwijderd. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] stellen dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen. [Eiser] dient de door [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] geleden schade te vergoeden. Het bedrag dat [verweerder 1] vordert, fl. 6.277,-, is het verschil tussen de geprognostiseerde maar niet gerealiseerde omzet onder aftrek van de gemaakte kosten (inclusief de niet betaalde pacht). Het bedrag dat [verweerder 2] vordert, fl. 14.332,35, is het verschil tussen de geprognostiseerde maar niet gerealiseerde omzet onder aftrek van de gemaakte kosten. Het bedrag dat [verweerder 4] vordert, fl. 27.170,61, is de som van de gederfde winst en de gemaakte kosten.
[Verweerder 3] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd(9) dat hij zich op uitnodiging van [eiser], reeds vóór de plaatsing van de advertentie in "De Komeet", met zijn attractie "Top-Spin" heeft ingeschreven voor het pretpark. [Verweerder 3] heeft slechts met [eiser] zaken gedaan. Het pretpark is niet op 15, maar op 22 december 1995 begonnen. Na één week te hebben gedraaid, is het pretpark gesloten, omdat [eiser] niet aan zijn financiële verplichtingen jegens de organisatoren van het pretpark bleek te hebben voldaan. [Verweerder 3] werd de toegang tot het terrein ontzegd; de attractie moest worden verwijderd. [Verweerder 3] stelt dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen en dat hij ([eiser]) de door hem ([verweerder 3]) geleden schade dient te vergoeden. [Verweerder 3] heeft geen omzet kunnen realiseren, terwijl hij in totaal fl. 26.253,- aan kosten heeft gemaakt.
1.4 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd(10).
Met betrekking tot de vorderingen van [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] heeft [eiser] gesteld dat hij namens de Engelse kermisorganisator [betrokkene 1] de advertentie in "De Komeet" heeft geplaatst. Naar aanleiding van deze advertentie heeft [eiser] belangstellenden, onder wie [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4], met [betrokkene 1] in contact gebracht. Tussen [eiser] en [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] is geen overeenkomst tot stand gekomen. [Eiser] heeft slechts inlichtingen verstrekt. [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] dienen [betrokkene 1] aan te spreken. Als voorwaarde voor deelname is gesteld dat de exploitanten vooraf het gebruikelijke contract dienden te ondertekenen en ook vooraf moesten betalen met respectievelijk aan [betrokkene 1]. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] hebben aan deze voorwaarde niet voldaan. Aangezien meerdere exploitanten in gebreke zijn gebleven, was [betrokkene 1] niet in staat om de eigenaar van het terrein te betalen en werd hij gedwongen de kermis te sluiten. Subsidiair heeft [eiser] betwist dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 4] schade hebben geleden.
Met betrekking tot de vordering van [verweerder 3] heeft [eiser] gesteld dat hij namens [betrokkene 1] contact heeft gezocht met [verweerder 3] en hem vervolgens met [betrokkene 1] in contact heeft gebracht. Tussen [eiser] en [verweerder 3] is geen overeenkomst tot stand gekomen. [Eiser] heeft slechts inlichtingen verstrekt. [Verweerder 3] was ervan op de hoogte dat [betrokkene 1] de organisator was en dat met hem een contract werd gesloten. Als voorwaarde voor deelname is gesteld dat de exploitanten vooraf het gebruikelijke contract dienden te ondertekenen en ook vooraf moesten betalen met respectievelijk aan [betrokkene 1]. [Verweerder 3] heeft aan deze voorwaarde niet voldaan. Pas op of omstreeks 28 december 1995 heeft [verweerder 3] betaald. Aangezien meerdere exploitanten in gebreke zijn gebleven, was [betrokkene 1] niet in staat om de eigenaar van het terrein te betalen en werd hij gedwongen de kermis te sluiten. [Betrokkene 1] heeft het door [verweerder 3] betaalde bedrag terugbetaald onder aftrek van één week. Subsidiair heeft [eiser] betwist dat [verweerder 3] schade heeft geleden.
1.5 Nadat de rechtbank bij tussenvonnissen van 4 juli 1996 een comparitie van partijen had gelast, heeft de rechtbank bij tussenvonnissen van 29 mei 1997 [eiser] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat de exploitanten wisten of behoorden te weten dat [betrokkene 1] hun contractpartner was. De rechtbank heeft hiertoe overwogen:
"5.1 Voor het antwoord op de vraag of [eiser] in eigen naam dan wel als vertegenwoordiger heeft gehandeld, is beslissend hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaring en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Aangezien vaststaat dat [eiser] de handelende persoon is geweest, dient er in beginsel van te worden uitgegaan dat de overeenkomst tussen [eiser] en (...) (de exploitanten) is gesloten, tenzij (...) (de exploitanten) wist(en) of behoorde(n) te weten dat [betrokkene 1] en niet [eiser] (...) (hun) contractspartner was. Nu (...) (de exploitanten) dit gemotiveerd ontkennen, zal [eiser] worden toegelaten tot het bewijs daarvan."
1.6 Nadat een getuigenverhoor en een contra-enquête hadden plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnissen van 3 september 1998 geoordeeld dat [eiser] niet was geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat de exploitanten wisten of behoorden te weten dat [betrokkene 1] hun contractpartner was(11). De rechtbank heeft daarop een tweede comparitie van partijen gelast.
1.7 Bij vonnissen van 18 november 1999 heeft de rechtbank de exploitanten opgedragen de door hen gestelde schade nader te onderbouwen. De rechtbank heeft hiertoe een derde comparitie van partijen gelast.
1.8 Bij eindvonnissen van 31 augustus 2000 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van fl. 3.000,- aan [verweerder 1], van fl. 5.100,- aan [verweerder 2], van fl. 5.631,30 aan [verweerder 4] en van fl. 7.000,- aan [verweerder 3].
1.9 Tegen alle vonnissen heeft [eiser] bij het hof Arnhem hoger beroep ingesteld; de exploitanten hebben incidenteel beroep ingesteld.
Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof de grieven in het principale beroep verworpen. In het incidentele beroep van [verweerder 1] en [verweerder 4] heeft het hof de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 31 augustus 2000 vernietigd, voorzover daarbij [eiser] is veroordeeld aan [verweerder 1] en [verweerder 4] een bedrag van fl. 3.000,- resp. fl. 5.631,30 te betalen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof [eiser] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder 1] een bedrag van € 1.619,37 te betalen en aan [verweerder 4] een bedrag van € 3.780,27. Het hof heeft het incidentele appel van [verweerder 2] en [verweerder 3] verworpen en de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd.
1.10 [Eiser] heeft tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld. Tegen de niet verschenen exploitanten is verstek verleend. [Eiser] heeft ervan afgezien het beroep schriftelijk te doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld.
2.2 Het eerste middel is gericht tegen rov. 3, bezien in samenhang met de rov. 4 en 5. In rov. 3 heeft het hof overwogen dat de door de rechtbank in rov. 2.1 van de vonnissen van 29 mei 1997 vastgestelde feiten in hoger beroep niet zijn bestreden.
2.3 In onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding) stelt [eiser] aan de orde dat hij bij memorie van grieven erop heeft gewezen dat de advertentie ertoe strekte dat hij inlichtingen zou verschaffen en dat men eventuele inschrijvingen tot hem kon richten, waarbij het voor geïnteresseerde partijen duidelijk moest zijn dat enkele inschrijving niet tot gunning leidt en dat enigerlei vervolghandeling (een met de kermishouder te ondertekenen contract of anderszins te bereiken overeenstemming) nodig en noodzakelijk was.
De volgens het hof in hoger beroep niet bestreden rov. 2.1 van de vonnissen van 29 mei 1997 omvat niet meer dan een vermelding van de plaatsing door [eiser] van de advertentie in de Komeet en een letterlijke (zij het gedeeltelijke) weergave van de inhoud daarvan. Die (gedeeltelijke) weergave omvat mede de door [eiser] (ook blijkens diens stellingen in hoger beroep) van belang geachte elementen: het feit dat men een inschrijving tot [eiser] kon richten en dat [eiser] inlichtingen kon verstrekken. Het oordeel van het hof dat de door de rechtbank in rov. 2.1 van de vonnissen van 29 mei 1997 vastgestelde feiten in hoger beroep niet zijn bestreden, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen van [eiser] in hoger beroep omtrent de verdere gevolgtrekkingen die aan die feiten (de inhoud van de advertentie) zouden moeten worden verbonden.
2.4 Volgens onderdeel 1.3 had het hof mede de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld (volgens welke een inschrijving niet automatisch tot gunning van een standplaats leidt) tot de vaststaande feiten moeten rekenen.
Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de klacht dat het hof méér feiten als vaststaand had moeten aannemen, niet afdoet aan de juistheid van de constatering in rov. 3 dat de door de rechtbank in rov. 2.1 van de vonnissen van 29 mei 1997 vastgestelde feiten in hoger beroep niet zijn bestreden. Dat het hof, in aanvulling op die feiten, niets over de gebruikelijk bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld heeft vastgesteld, is overigens niet onbegrijpelijk, nu [eiser] daarover in de feitelijke instanties niets heeft gesteld(13).
2.5 Het tweede middel is opgebouwd uit negen onderdelen, gericht tegen de rov. 4.1-4.7.
2.6 Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) is gericht tegen rov. 4.1, welke overweging "niet concludent" zou zijn. Het onderdeel stelt aan de orde dat de in de eerste aanleg gehoorde getuigen de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld (in verband waarmee het op de weg van de exploitanten zou hebben gelegen te bewijzen dat zij een overeenkomst met [eiser] zelf hadden gesloten) zouden hebben bevestigd en dat in zoverre aan de betekenis van die getuigenverklaringen niet afdoet dat zij ná de tussenvonnissen van 29 mei 1997 (waarin de rechtbank bewijs aan [eiser] opdroeg) zijn afgelegd.
De aangevochten rov. 4.1 betreft de eerste grief van [eiser], welke grief was gericht tegen het in de vonnissen van 29 mei 1997 vervatte oordeel van de rechtbank "dat er in beginsel vanuit dient te worden gegaan dat de overeenkomst(en) tussen [eiser] enerzijds en (ieder van) de exploitanten anderzijds zijn gesloten en dat het aan [eiser] is om te bewijzen dat de exploitanten wisten of behoorden te weten dat [betrokkene 1] hun contractpartner was" (rov. 4.1, eerste volzin). Het hof heeft bij de bespreking van die grief onderkend, dat [eiser] deze mede baseerde op hetgeen de door de rechtbank gehoorde getuigen hebben verklaard (rov. 4.1, derde volzin). Volgens het hof kunnen deze eerst na de vonnissen van 29 mei 1997 afgelegde verklaringen niet aan de juistheid van de bestreden overweging afdoen, "nu deze verklaringen ten tijde van het wijzen van dat vonnis nog niet voorhanden waren" (rov. 4.1, laatste volzin).
Kennelijk heeft het hof bedoeld dat de rechtbank, toen zij over de bewijslast moest beslissen, nog geen rekening kon houden met het later bij te brengen bewijs en dat de in de eerste instantie afgelegde getuigenverklaringen in die zin niet aan de juistheid van de tussenvonnissen van 29 mei 1997 kunnen afdoen. Het hof kon er als appelrechter echter niet mee volstaan te oordelen naar hetgeen de rechtbank ten tijde van haar aangevochten vonnis bekend was, maar had te oordelen naar de toestand zoals die zich ten tijde van zijn beslissing voordeed(14). [eiser] kon er aanspraak op maken dat het hof het oordeel van de rechtbank over de bewijslast "ex nunc" zou beoordelen en daarbij mede acht zou slaan op eerst ná de formulering van de litigieuze bewijsopdracht gebleken feiten die de juistheid van het door de rechtbank gekozen uitgangspunt zouden kunnen aantasten.
Alhoewel ik de klacht van het onderdeel in zoverre onderschrijf, meen ik dat zij niet tot cassatie kan leiden. De door het hof in rov. 4.1 bedoelde (en op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen steunende) stellingen van [eiser] zijn te vinden in de (gecombineerde) memorie van grieven en betreffen slechts de omstandigheid dat [betrokkene 1] (en niet [eiser]) de organisatie van de kermis in Londen in handen had(15). Alhoewel het bestreden arrest mede berust op door het hof bij de exploitanten veronderstelde onbekendheid met de werkelijke organisator van de kermis(16), is dat niet het aspect waarop het onderdeel betrekking heeft. Onderdeel 2.2 beperkt zich onmiskenbaar tot de gebruikelijke bedingen en gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld, die als zodanig echter niet aan de orde zijn in de (ten onrechte) terzijde gelaten onderdelen van de toelichting op de eerste grief.
2.7 Onderdeel 2.3 bouwt op de klachten van middel I en onderdeel 2.2 voort met de tegen rov. 4.2 gerichte klacht, dat, in het licht van de gebruikelijke bedingen en gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld, het hof niet ervan had mogen uitgaan dat [eiser] voor zichzelf handelde en de op [eiser] gelegde bewijslast daarom niet in stand had mogen laten. Onderdeel 2.3 moet het lot van het eerste middel en onderdeel 2.2 delen: met betrekking tot de bedoelde gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld is in hoger beroep niets gesteld of vastgesteld, wat aan het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat [eiser] voor zichzelf handelde, in de weg had kunnen staan.
2.8 Onderdeel 2.4, dat is gericht tegen rov. 4.3 over de betekenis van een door [verweerder 3] aan [betrokkene 1] verrichte betaling, strekt ten betoge dat ook die betaling in het licht van de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld (waarin de exploitant rechtstreeks aan de organisator van de kermis als zijn contractpartner pleegt te betalen) had moeten worden beoordeeld. Ook onderdeel 2.4 faalt op de grond dat omtrent de bedoelde gebruikelijke bedingen en gebruikelijke gang van zaken in hoger beroep niets is gesteld of is vastgesteld.
2.9 Onderdeel 2.5 richt zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.4 dat [verweerder 1] reeds in eerste aanleg heeft gesteld dat zijn schoonzoon, [verweerder 2], voor hem met [eiser] heeft onderhandeld en dat [eiser] zulks bij dupliek, zo al niet erkend, dan toch in elk geval onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens het onderdeel laat de bedoelde passage van de conclusie van dupliek zich niet anders verstaan dan dat de contacten tussen [verweerder 2] en [eiser] slechts de eigen kermisattractie van [verweerder 2] betroffen.
[Verweerder 1] heeft bij repliek het verloop van de contacten tussen [eiser] en [verweerder 2] weergegeven en in dat verband onder meer gesteld dat "[verweerder 2] (...) voor [verweerder 1] toen eveneens een overeenkomst heeft geregeld" (conclusie van repliek, p. 3, eerste tekstblok). Bij dupliek heeft [eiser] onder meer gesteld dat [verweerder 2] "(e)nige tijd na voormeld telefoongesprek (een telefoongesprek tussen [verweerder 2] en [eiser]; LK) [verweerder 2] opnieuw een bieding (deed) voor zijn Coca-Colaspel en voor de videohal van [verweerder 1]" (conclusie van dupliek onder 8). Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof deze stellingen aldus heeft opgevat dat [verweerder 1] heeft gesteld dat [verweerder 2] mede namens hem met [eiser] heeft onderhandeld en dat [eiser] dit, zo niet heeft erkend, dan toch in elk geval onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De uitleg die het hof aan de stellingen van partijen heeft gegeven was overigens aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet verder worden getoetst.
2.10 Voor zover onderdeel 2.6 op onderdeel 2.5 voortbouwt met de klacht dat het hof de stellingen van [eiser] in diens conclusie van dupliek heeft "gedenatureerd", moet het onderdeel het lot van onderdeel 2.5 delen.
Voor zover het onderdeel klaagt dat het feit dat [verweerder 1] met zijn attractie op de kermis in Londen aanwezig is geweest, niet dragend kan zijn voor het oordeel dat tussen [verweerder 1] en [eiser] een overeenkomst was tot stand gekomen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft op de bedoelde omstandigheid niet het oordeel gebaseerd dat een overeenkomst tussen [verweerder 1] en [eiser] was tot stand gekomen. Op de bedoelde presentie van [verweerder 1] op de kermis in Londen èn op het feit dat daaraan door [verweerder 2] mede namens [verweerder 1] met [eiser] gevoerde onderhandelingen waren voorafgegaan, berust wèl het oordeel dat het op de weg van [eiser] lag te bewijzen dat tussen hem en [verweerder 1] géén overeenkomst was tot stand gekomen.
2.11 Onderdeel 2.7 herhaalt de klacht dat het hof de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld heeft miskend, ook daar waar het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat [eiser] bij conclusie van antwoord aan [verweerder 1] heeft tegengeworpen dat hij (evenals de overige exploitanten) met betaling (aan [betrokkene 1]) en met ondertekening van het contract in gebreke is gebleven. Hiervoor (bij de bespreking van onderdeel 2.2) kwam al aan de orde dat het hof geen stellingen omtrent de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld heeft miskend. Overigens heeft het hof aan de bedoelde stellingen van [eiser] in de conclusie van antwoord kennelijk geen andere betekenis toegekend dan dat ook in de visie van [eiser] een overeenkomst met betrekking tot de standplaats van [verweerder 1] was tot stand gekomen; kennelijk (en niet onbegrijpelijk) was het hof van oordeel dat het ook daarom op de weg van [eiser] lag te bewijzen dat niet hijzelf maar een ander ([betrokkene 1]) aan die overeenkomst was gebonden.
2.12 De onderdelen 2.8 en 2.9 strekken ten betoge dat de klachten van de voorgaande onderdelen ook de rov. 4.6 en 4.7 vitiëren. In het licht van de gebruikelijke bedingen en de gebruikelijke gang van zaken in de kermiswereld is, zo begrijp ik de gedachtegang van [eiser], niet concludent dat hij niet is geslaagd in het bewijs dat de exploitanten niet wisten of behoorden te weten dat [betrokkene 1] hun contractpartner was: zij wisten of behoorden te weten dat [eiser] dat in elk geval niet was. Voor zover de onderdelen 2.8 en 2.9 op de voorgaande onderdelen voortbouwen, moeten zij in het lot daarvan delen. Overigens meen ik dat het bestreden oordeel aldus moet worden verstaan, dat het hof evenmin bewezen heeft geacht dat de exploitanten wisten of behoorden te weten dat, zo niet [betrokkene 1], dan in elk geval een ander dan [eiser] hun contractpartner was; dat oordeel is feitelijk en in cassatie daarom maar in beperkte mate toetsbaar(17).
2.13 Het derde middel is opgebouwd uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel bevat geen klacht. De onderdelen 3.2 en 3.3 zijn gericht tegen rov. 4.8 en 4.9, waarin het hof overwoog:
"4.8 [Eiser] stelt verder dat het aan de exploitanten zelf is te wijten dat de kermis voortijdig is gesloten. Geen van hen heeft de volledige "pachtsom" betaald, terwijl deze voor de aanvang betaald had moeten worden, aldus [eiser]. Hij verbindt hieraan de conclusie dat hij gelet op het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW Pro niet in verzuim kan zijn geraakt en derhalve niet aansprakelijk kan zijn voor enige schade. [Eiser] gaat er hierbij echter aan voorbij dat de gestelde niet tijdige betaling betrekking heeft op een verplichting van de exploitanten, dus op hun hoedanigheid van schuldenaar. De verbintenissen waarin [eiser] volgens de exploitanten toerekenbaar is tekortgeschoten zien op het tijdig (te weten op 15 december 1995) openstellen van de kermis met ingebruikgeving van standplaatsen voor attracties en het (ongestoord) doen voortduren van de kermis tot en met 28 januari 1996. Gesteld noch gebleken is dat de nakoming van die verbintenissen is verhinderd doordat de exploitanten (of een van hen) de daartoe noodzakelijke medewerking niet hebben (of heeft) verleend of doordat een ander beletsel aan hun zijde is opgekomen. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake.
4.9 Het niet tijdig betalen van de pachtsom zou [eiser] de bevoegdheid hebben gegeven de nakoming van zijn daartegenover staande verplichtingen op te schorten (in welk geval sprake zou zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van de exploitanten) of de overeenkomst(en) te ontbinden, maar dit is hier niet aan de orde. De exploitanten zijn immers tot de kermis toegelaten (en hebben daar hun attractie opgebouwd en geëxploiteerd) en [eiser] heeft de overeenkomst(en) niet ontbonden. Bij dit alles merkt het hof overigens nog op dat [eiser] de verplichting van de exploitanten tot betaling van een deel van de pachtsom vóór de aanvang van de kermis geheel heeft gebaseerd op het door hem overgelegde (blanco) contractformulier van [betrokkene 1], terwijl, nogmaals, niet houdbaar is dat de exploitanten met deze [betrokkene 1] hebben gecontracteerd. Grief 4 faalt eveneens."
2.14 Met zijn vierde grief kwam [eiser] op tegen zijn veroordeling tot vergoeding van de door de exploitanten gestelde schade. In de memorie van grieven onder 22 heeft [eiser] - onder verwijzing naar het uitblijven van betalingen van de exploitanten - aangevoerd: "Kortom, zo er al sprake mocht zijn van een overeenkomst tussen partijen, hetgeen door [eiser] wordt betwist, dan kan [eiser] op grond van art. 6:61 lid 2 BW Pro nimmer in verzuim zijn geraakt zodat hij deswege niet aansprakelijk (is) voor eventuele schade die (...) (de exploitanten) hebben geleden."
2.15 Onderdeel 3.2 verwijt het hof te hebben miskend dat, zo er al een overeenkomst tussen partijen was tot stand gekomen en op [eiser] de verplichting rustte tot tijdige openstelling van de kermis en tot ingebruikgeving van de standplaatsen tot en met 28 januari 1996, [eiser] wel degelijk was verhinderd in de nakoming van die verplichting, omdat de exploitanten het contract niet hebben ondertekend en - met uitzondering van [verweerder 3] - de pachtsom niet tijdig hebben betaald en [eiser] zich deswege op goede gronden op een opschortingsrecht kon en mocht beroepen. Onder deze omstandigheden was volgens het onderdeel wel degelijk van schuldeisersverzuim sprake.
2.16 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (blijkens rov. 4.9 en de daarin voorkomende zinsnede "in welk geval sprake zou zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van de exploitanten") geenszins miskend dat schuldeisersverzuim ook kan intreden wanneer de schuldeiser ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort (art. 6:59 BW Pro). Het in rov. 4.9 vervatte oordeel moet mijns inziens aldus worden verstaan dat aan de verlate opening van de kermis vanwege het ontbreken van de noodzakelijke vergunningen en aan de voortijdige sluiting daarvan vanwege betalingsmoeilijkheden van de organisator(en) feitelijk niet de uitoefening van een bevoegdheid van [eiser] tot opschorting van zijn verplichtingen jegens de exploitanten ten grondslag lag en dat in verband met die verlate opening en voortijdige sluiting al om die reden geen schuldeisersverzuim van de exploitanten op grond van art. 6:59 BW Pro kan worden aangenomen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
2.17 In onderdeel 3.3 klaagt [eiser] dat het hof in rov. 4.9 zou hebben miskend dat de toelating tot het kermisterrein en de exploitatie ter plaatse afhankelijk waren (en bleven) van de jegens de (hoofd-)contractant (in de visie van het hof: [eiser]) geldende verplichting van de exploitanten tot ondertekening van een contract en tot tijdige betaling. Kennelijk is de klacht gericht tegen de overweging van het hof, dat een (bevoegde) opschorting door [eiser] van de nakoming van zijn verplichting niet aan de orde is, omdat "(d)e exploitanten (...) immers tot de kermis (zijn) toegelaten (en (...) daar hun attractie (hebben) opgebouwd en geëxploiteerd) en [eiser] (...) de overeenkomst(en) niet (heeft) ontbonden". Mijns inziens is deze overweging echter niet ingegeven door de gedachte dat de opschortingsbevoegdheid van [eiser] door de toelating van de exploitanten tot het kermisterrein en door hun aldaar aangevangen exploitatie zou zijn "uitgewerkt", maar door het (geenszins onbegrijpelijke) oordeel dat de verlate openstelling van de kermis en de vervroegde sluiting daarvan feitelijk niet het gevolg waren van de uitoefening van die opschortingsbevoegdheid.
2.18 Ook het vierde middel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht. De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de rov. 4.10-4.13. Daarin heeft het hof de derde grief van [eiser] besproken. Die derde grief betreft het oordeel van de rechtbank in haar betreffende tussenvonnissen van 18 november 1999 dat de gestelde schade van [verweerder 2] en van [verweerder 3] bij gebrek aan betwisting door [eiser] vaststaat. In zijn toelichting op de grief heeft [eiser] "betwist dat (...) (de exploitanten) schade hebben geleden". Ter onderbouwing heeft hij onder 15 gesteld dat de eventuele kosten die de exploitanten voor hun overtocht naar Engeland hebben gemaakt, niet voor rekening van [eiser] dienen te komen. Met betrekking tot de gestelde schade van [verweerder 2] heeft [eiser] onder 16 aangevoerd dat [verweerder 2] na de kermis in Londen naar een andere kermis in Engeland is doorgereisd. De kosten van de overtocht had [verweerder 2] dus hoe dan ook gemaakt. Met betrekking tot de gestelde schade van [verweerder 3] heeft [eiser] (eveneens onder 16) gesteld dat [verweerder 3] zijn schade had kunnen beperken door elders aan kermissen in Engeland deel te nemen.
2.19 Volgens onderdeel 4.2 zijn de rov. 4.10 - 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk. "Bezien de inhoud van de gedingstukken" zou het hof hebben miskend dat [verweerder 2] en [verweerder 3] op eigen risico naar London zijn afgereisd, nu zij niet tevoren een contract hadden ondertekend en niet (tijdig) hebben betaald.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, nu zij niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. De algemene verwijzing "bezien de inhoud van de gedingstukken" maakt onvoldoende duidelijk in het licht van welk(e) gedingstuk(ken) en waarom het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is(18).
Overigens verdient het opmerking dat de door de exploitanten gestelde schade zich niet heeft voorgedaan door verwerkelijking van het door het onderdeel bedoelde (en voor hun rekening komende) risico dat zij niet tot de kermis zouden worden toegelaten: de exploitanten zijn immers tot de kermis toegelaten en hebben daar hun exploitatie kunnen aanvangen.
2.20 Onderdeel 4.3 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stellingen van [eiser] (conclusie na comparitie onder 6) dat [betrokkene 2](19) en [verweerder 3] hun attractie wel degelijk konden opbouwen op de hun door [betrokkene 1] aangewezen alternatieve plaats en dat in het verleden deze attractie met goedkeuring van de kermisautoriteiten op gelijkwaardige plaatsen was opgebouwd. [Eiser] verwijst naar zijn bewijsaanbod bij memorie van grieven, dat - naar het hof had moeten inzien - ook op deze stellingen betrekking had.
2.21 In rov. 4.12 heeft het hof het oordeel van de rechtbank over de schade van [verweerder 3] samengevat weergegeven. Daarbij heeft het ook gewag gemaakt van de betwisting door [eiser] van het standpunt van [verweerder 3] dat diens attractie te zwaar was voor de aangewezen alternatieve locatie. In rov. 4.13 heeft het hof overwogen dat hetgeen [eiser] in appel heeft aangevoerd, niet aan het oordeel van de rechtbank kan afdoen. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat het hof de stellingen van [eiser] met betrekking tot de alternatieve locatie voor de attractie van [verweerder 3] in het geheel niet in aanmerking heeft genomen. Voor zover het onderdeel aan de orde stelt dat het hof in dit verband is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser], kan het evenmin tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het bewijsaanbod van [eiser] onvoldoende gespecificeerd geacht, nu uit de formulering(20) daarvan niet blijkt met betrekking tot welke gestelde feiten en omstandigheden [eiser] bewijs wilde leveren(21).
2.22 Het vijfde middel klaagt over de rov. 4.16-4.17. Daarin heeft het hof geoordeeld over de incidentele grief van [verweerder 1] en [verweerder 4] met betrekking tot de door de rechtbank bij de begroting van hun schade in aanmerking genomen prijs van dieselolie (fl. 1,358 in plaats van fl. 0,50 per liter). Volgens het hof heeft [eiser] niet voldoende weersproken dat [verweerder 1] en [verweerder 4] voor hun aggregaat goedkopere tractor-gasolie gebruiken; de enkele verwijzing naar de door [verweerder 1] en [verweerder 4] ter adstructie van de door hen gemaakte reiskosten overgelegde "benzinebonnen" waarop de hogere dieselprijs is vermeld, is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende.
2.23 Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 bevat geen klacht) klaagt dat het hof aldus een nieuwe uitleg (herinterpretatie) aan de feiten heeft gegeven, waarop [eiser] niet heeft kunnen reageren. Voorts is volgens het onderdeel niet duidelijk of het hof daarmee (ook) heeft gerespondeerd op de door [eiser] betrokken stelling "dat [verweerder 4] eerder zelf aangaf dat het aggregaat een post van NLG 100,- per dag vergt, aldus of daarmede evenzeer de feitelijke berekening (of de grondslag daarvan) bestrijdende".
De klacht over de herinterpretatie van de feiten voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, nu zij niet aangeeft op de uitleg van welke feiten zij betrekking heeft en waarom van een nieuwe (en voor [eiser] kennelijk niet te verwachten) interpretatie daarvan sprake was. Mocht het onderdeel doelen op de betekenis die het hof aan de in eerste aanleg bij conclusie van repliek door [verweerder 4] overgelegde "benzinebonnen" heeft toegekend (zie rov. 4.16), dan kan daarbij overigens worden aangetekend dat [verweerder 4] die "benzinebonnen" - zoals kennelijk ook het hof heeft aangenomen - blijkens het gestelde op p. 5 van de conclusie van repliek niet ter adstructie van de kosten van de voor het aggregaat gebruikte brandstof, maar ter adstructie van in verband met het vervoer gemaakte brandstofkosten heeft overgelegd en dat de door het hof gegeven uitleg in zoverre niet nieuw of verrassend is.
Het verwijt dat het hof geen rekening heeft gehouden met de stelling van [eiser] dat [verweerder 4] zelf had aangegeven dat het aggregaat fl. 100,- per dag kost, voldoet evenmin aan de daaraan te stellen eisen. Het onderdeel noemt geen vindplaats in de processtukken waar [eiser] deze stelling naar voren heeft gebracht(22). Overigens moet worden opgemerkt dat, nadat [verweerder 4], mogelijk bij wijze van grove benadering, een bedrag van fl. 100,- als dagelijkse kosten van brandstof voor het gebruikte aggregaat had genoemd (op een dergelijke grove benadering wijst althans het "ronde" bedrag van fl. 100,-), het processuele debat zich kennelijk heeft "verfijnd", in die zin, dat partijen over de omvang van die kosten hebben getwist aan de hand van een meer precieze berekening, waarin het aantal per dag verbruikte liters, de mate waarin dat verbruik voor rekening van [verweerder 4] diende te komen, het aantal gemiste dagen en de prijs per liter brandstof een rol speelden (zie voor de ontwikkeling van de uiteindelijk ook door het hof gevolgde formule rov. 2.3, slot, van het eindvonnis van de rechtbank in de zaak van [verweerder 4]). Er was bij die stand van zaken niet een tot een nadere bespreking door het hof nopende reden om [verweerder 4] aan zijn oorspronkelijke, niet onderbouwde benadering te houden, ook niet als [eiser] in rechte aan die oorspronkelijke benadering heeft herinnerd.
2.24 Subonderdeel 5.3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de cassatiedagvaarding wordt de eerste gerekwireerde als "[eiser]" aangeduid. De verschrijving waarvan hier kennelijk sprake is, heeft (naar mijn mening terecht) niet aan verstekverlening in de weg gestaan; vgl. A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding (1998), p. 176/177. Evenmin staat zij mijns inziens in de weg aan ontvankelijkheid van [eiser], voor zover diens vordering in cassatie tegen [verweerder 1] is gericht: het moet voor [verweerder 1] duidelijk zijn geweest dat de aanduiding van de eerste gerekwireerde in de cassatiedagvaarding op een verschrijving berustte en dat daarmee geen ander dan hijzelf werd aangeduid (vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB, rov. 3 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, rov. 3). Daarbij kan overigens mede in aanmerking worden genomen, dat de cassatiedagvaarding ten kantore van de procureur van [verweerder 1] in de vorige instantie is betekend.
2 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2.1 van het tussenvonnis van 29 mei 1997. Rechtbank en hof hebben slechts het onder a gestelde uitdrukkelijk vastgesteld.
3 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
4 De exploitanten hebben dit gesteld in de inleidende dagvaarding en [eiser] heeft dit bij conclusie van antwoord onder 7 erkend.
5 De exploitanten hebben dit in de inleidende dagvaarding verweten aan [eiser], die "niet aan zijn (financiële) verplichtingen jegens organisatoren van het pretpark bleek te hebben voldaan", waarna de exploitanten de toegang tot het park werd ontzegd en zij hun attractie dienden te verwijderen. [Eiser] heeft in de conclusie van antwoord onder 9 gesproken van een "tijdige" (waarschijnlijk is bedoeld: voortijdige) sluiting van de kermis, als gevolg van het feit dat [betrokkene 1], de organisator van de kermis, niet in staat was de eigenaar van het terrein te betalen.
6 Zie de vonnissen van 29 mei 1997.
7 Zie ook rov. 3.2 van de respectieve vonnissen.
8 Deze overeenkomsten zijn niet op schrift gesteld.
9 Zie ook rov. 3.2 van het betreffende vonnis.
10 Zie voor de weergave van het verweer ook rov. 4.2 van de respectieve vonnissen.
11 Rov. 2.2, slot, van de betreffende vonnissen.
12 Het arrest is gewezen op 12 februari 2002. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op maandag 13 mei 2002. Ingevolge art. 1 lid 1 van Pro de Algemene termijnenwet is de dagvaarding tijdig uitgebracht.
13 In de feitelijke instanties heeft [eiser] zich geconcentreerd op de stelling dat de exploitanten wisten dat [eiser] namens [betrokkene 1] handelde.
14 Zie voor een geval waarin het gegeven dat de appelrechter "ex nunc" moet oordelen eveneens gevolgen had voor de beoordeling van een in de eerste instantie gegeven bewijsopdracht HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395, in het bijzonder rov. 3.5.
15 Zie de memorie van grieven onder 2 (en mogelijk ook onder 3). Hetgeen in de memorie van grieven is gesteld onder 4 en 5 is door het hof uitdrukkelijk besproken in de rov. 4.3 en 4.4.
16 Blijkens rov. 2 laat het hof de op [eiser] gelegde bewijslast in stand, mede op grond van het feit dat "de exploitanten gemotiveerd hadden betwist het betoog van [eiser] (...) dat het hen duidelijk moet zijn geweest dat het [betrokkene 1] was die de kermis organiseerde (...)".
17 Vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, m.nt. GJS (Kribbebijter): "(...) dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; dat een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed; (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). Vgl. voorts de conclusie (onder 2.9) van A-G Langemeijer vóór HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631, m.nt. K.F. Haak, en de noot (onder 2) van Bloembergen onder HR 8 september 2000, NJ 2000, 734.
18 HR 21 juni 2002, NJ 2002, 402, rov. 3.3.4 "Voor zover onderdeel 1.5 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging van het Hof "in het licht van de stellingen van partijen", voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2 (oud) Rv., nu het niet nader aanduidt op welke stellingen het doelt."
19 [Betrokkene 2] is eveneens kermisexploitant. Hij is compagnon van [verweerder 3]. [Betrokkene 2] is in het tegengetuigenverhoor gehoord; zie p. 10 van het procesverbaal.
20 Memorie van grieven, p. 8 onder 18: "Onder uitdrukkelijk protest van gehoudenheid biedt [eiser] bewijs aan van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigenbewijs."
21 Vgl. HR 18 september 1992, NJ 1993, 49, m.nt. HER; zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 207.
22 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82: "3.4. (...)De motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld, nu in de cassatiedagvaarding een vermelding van de vindplaats(en) van de in de klacht geponeerde stelling in de stukken van het geding in feitelijke instanties ontbreekt en zonder deze vermelding voor de Hoge Raad en de wederpartij onvoldoende duidelijk is waar deze stelling is aangevoerd, en de klacht derhalve niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen."