Conclusie
nr. C02/279HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 12 december 2003
Conclusie inzake
VGC StoraGE & Transport B.V.
tegen
GE SeaCo Services Ltd.
Feiten en procesverloop
1) Deze kort geding-procedure is door verweerster in cassatie (verder: "GE SeaCo") aangespannen tegen eiseres tot cassatie (verder: "VGC") ter verkrijging van een verbod tot verkoop alsmede afgifte van dertien zeecontainers die in eigendom toebehoren aan GE SeaCo, doch zich bevinden op het terrein van VGC. VGC pretendeert op die containers recht van retentie te hebben.
2) Het hof heeft in het bestreden arrest (r.o. 1) de volgende feiten vermeld. GE SeaCo heeft containers verhuurd aan Norasia Lines (Malta) Ltd. (verder: "Norasia"). Omdat Norasia haar betalingsverplichtingen niet nakwam, heeft GE SeaCo de containers teruggeëist. Dertien containers staan op het terrein van VGC. VGC weigert deze containers af te geven met een beroep op een retentierecht wegens een openstaande vordering op Norasia. Norasia huurde niet alleen van GE SeaCo maar ook van andere container-verhuurbedrijven en beschikte daarnaast over eigen containers. Al die containers werden, indien niet gebruikt voor transport, opgeslagen bij depothouders als VGC en, zo nodig, daar ter reparatie aangeboden.
3) GE SeaCo heeft VGC in kort geding gedagvaard en gevorderd dat het VGC zal worden verboden over te gaan tot verkoop van de 13 containers en dat VGC zal worden veroordeeld tot afgifte ervan, althans tot afgifte na betaling van US$ 3.250, een en ander op straffe van een dwangsom. GE SeaCo stelde daartoe subsidiair(1) dat VGC zich slechts op een retentierecht kan beroepen jegens GE SeaCo, voorzover het betreft kosten die VGC heeft gemaakt ten behoeve van de (dertien) teruggehouden containers, en niet voor de volledige vordering die VGC op Norasia heeft.
4) VGC heeft zich tegen deze vorderingen verweerd, stellende dat voor het inroepen van een retentierecht jegens een anterieure derde voldoende is dat de vordering waarvoor het retentierecht wordt ingeroepen voortvloeit uit dezelfde overeenkomst als die welke met betrekking tot de teruggehouden zaken is gesloten. Afgezien van de eis dat de schuldenaar bevoegd moest zijn de desbetreffende overeenkomst aan te gaan althans de retentor geen reden mag hebben gehad aan die bevoegdheid te twijfelen (artikel 3:291 lid 2 BW Pro), waaraan volgens beide partijen in casu is voldaan, gelden volgens VGC geen nadere vereisten voor werking van het retentierecht tegen een anterieure derde.
5) Bij vonnis van 2 oktober 2001 heeft de president in kort geding de vorderingen van GE SeaCo afgewezen. De president overwoog, voorzover in cassatie van belang, dat het hiervoor onder 3 verdedigde standpunt van GE SeaCo niet strookt met de uitleg die naar het voorlopig oordeel van de president aan artikel 3:290 BW Pro moet worden gegeven. Op grond van dat artikel kan VGC zich op haar retentierecht blijven beroepen totdat de vordering ter zake waarvan het retentierecht mag worden uitgeoefend geheel is voldaan, aldus de president.
6) Tegen het vonnis van 2 oktober 2001 heeft GE SeaCo hoger beroep ingesteld. Met haar tweede en derde grief bestreed zij het zojuist vermelde oordeel van de president. GE SeaCo betoogde dat de president heeft miskend dat artikel 3:291 lid 2 spreekt Pro van een overeenkomst "met betrekking tot de zaak". GE SeaCo betoogde voorts dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een schuldeiser tegen wanbetalende schuldenaars te beschermen ten laste van een derde-eigenaar die niets met deze vorderingen van doen heeft. De schuldeiser is derhalve op grond van artikel 3:291 lid 2 BW Pro niet gerechtigd om een retentierecht uit te oefenen op zaken van een derde met een ouder recht die niets met de bewuste vordering te maken hebben, aldus GE SeaCo.
Voorts voerde GE SeaCo aan dat, nu de vordering van VGC op Norasia voornamelijk betrekking heeft op containers die niet aan GE SeaCo in eigendom toebehoren, VGC in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door voor deze vordering de containers van GE SeaCo terug te houden.
VGC heeft de grieven van GE SeaCo bestreden.
7) Nadat partijen de zaak door hun raadslieden hadden laten bepleiten, heeft het gerechtshof te 's Gravenhage bij arrest van 9 juli 2002 het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van GE SeaCo alsnog toegewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
"2. (...) De in het kader van de onderhavige procedure voornaamste vraag is echter of VGC zich tegenover GE SeaCo - een derde met een anterieur recht - op een retentierecht kan beroepen voorzover haar vordering geen betrekking heeft op de dertien teuggehouden containers.
3. Partijen zijn het erover eens dat VGC een retentierecht toekomt voor de kosten die met betrekking tot de dertien teruggehouden containers zijn gemaakt - vgl. m.v.a. 4.1 - doch verschillen van mening waar het gaat om de vraag of ook ter zake van eerdere vorderingen - wegens eerdere opslag, reparatie en/of transport van andere containers - het retentierecht kan worden ingeroepen (...).
4. VGC die deze laatste vraag bevestigend beantwoordt stelt zich daarbij op het standpunt dat voor de door art. 3:291, lid 2, BW vereiste samenhang tussen vordering en zaak voldoende is dat de dertien containers zijn aangeleverd op basis van een lopend opslag-/reparatie- en transportcontract, waaruit, naar zij stelt, ook haar eerdere vordering is voortgevloeid; het gaat om een eerdere vordering uit dezelfde overeenkomst, aldus VGC (vgl. m.v.a. 4.4), die hierbij in het midden laat op wiens containers die eerdere vordering betrekking heeft. Mr. Verhagen(2) heeft er, in dat verband van belang, bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota h.b. punt 31) op gewezen dat de containers van diverse eigenaren zijn.
5. Overigens is door VGC geen informatie verstrekt over de inhoud van het door haar bedoelde contract en - ondanks herhaald verzoek - aldus mr. Verhagen bij pleidooi in hoger beroep - evenmin een schriftelijke vastlegging van dat contract of de gemaakte afspraken getoond, waardoor haar (door GE SeaCo bij pleidooi in hoger beroep bij gebrek aan wetenschap betwiste) stelling, dat het gaat om een eerdere vordering uit dezelfde overeenkomst, een deugdelijke onderbouwing mist.
Wel blijkt dat door VGC regelmatig rekeningen zijn verstuurd, met voor de reparatiekosten een specificatie per container, terwijl de opslagkosten lijken te variëren afhankelijk van het aantal containers, hetgeen wijst op een registratie van de handelingen per container.
6. Er daarom - niettemin - vanuit gaande dat sprake is geweest van een raamcontract tussen VGC en Norasia - zoals ook namens VGC bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd -, betekent dit niet dat VGC jegens GE SeaCo een retentierecht kan uitoefenen voor alle nota's die uit het verleden onder dit contract nog openstaan. GE SeaCo zou in dat geval moeten opdraaien voor de kosten van opslag, reparatie en transport van containers van derden.
7. De door art. 3:291, lid 2, BW vereiste nauwe samenhang tussen de vordering en de teruggehouden zaak brengt voor dit geval mee dat het retentierecht op de dertien containers slechts geldt voor hetgeen onder de overeenkomst met betrekking tot die containers, afzonderlijk, verschuldigd is.
Voor zover de vordering betrekking heeft op containers van anderen dan GE SeaCo, kan VGC zonodig jegens die anderen (en uiteraard Norasia) een retentierecht inroepen ten aanzien van de van hen teruggehouden zaken."
8) Tegen het arrest van het hof heeft VGC beroep in cassatie ingesteld. GE SeaCo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij met hun conclusies van re- resp. dupliek op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd.
Algemene opmerkingen over het retentierecht
9) Het oude BW bevatte geen algemene regeling van het retentierecht. Voor sommige specifieke gevallen werd wel een retentierecht toegekend, zoals bijvoorbeeld aan de aannemer (artikel 1652 oud Pro BW). In de doctrine en in de rechtspraak werd gaandeweg algemeen aangenomen dat ook buiten die specifieke gevallen een retentierecht kon bestaan. Over de reikwijdte en de werking van een dergelijk buitenwettelijk retentierecht en de vereisten voor het bestaan van zo'n recht bestond evenwel geen eenstemmigheid; zie voor een schets van de verschillende meningen Fesevur, Retentierecht (1988), p. 39 t/m 48. In de literatuur was de meerderheidsopvatting die van Scholten, dat in alle gevallen waarin iemand krachtens overeenkomst tot afgifte van andermans zaak verplicht is, hij het recht heeft deze terug te houden totdat hem voldaan is hetgeen hij krachtens dezelfde overeenkomst met betrekking tot dezelfde zaak te vorderen heeft (zie Fesevur, a.w. p. 40). Daarnaast bestond de opvatting dat een retentierecht kan worden toegekend in alle gevallen waarin de vordering van de schuldeiser en zijn verplichting tot afgifte van de zaak tot dezelfde rechtsbetrekking behoren, dat wil zeggen uit dezelfde oorzaak ontstaan zijn (Fesevur, p. 45). Het verschil tussen deze beide opvattingen is dus gelegen in de mate van verwantschap (connexiteit) die wordt geëist tussen de vordering van de retentor en de door hem teruggehouden zaak waarvan afgifte wordt geëist: de strikte eis van een debitum cum re iunctum (d.w.z: de vordering heeft betrekking op juist die zaak) tegenover de ruimere mogelijkheid dat vordering en afgifteverplichting voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (waarbij de vordering ook betrekking kan hebben op een andere zaak).
10) Zoals bekend is het retentierecht in het huidige BW wel in algemene zin geregeld (afdeling 3.10.4, artikelen 3:290 e.v. BW) en vormt het retentierecht in de meeste gevallen een species van het algemene opschortingsrecht (afdeling 6.1.7, artikelen 6:52 e.v. BW). Daarvoor geldt als criterium dat tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen, hetgeen onder meer het geval kan zijn (dus daartoe niet is beperkt) indien de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (artikel 6:52 lid 2 BW Pro). Hieraan kan zijn voldaan indien de vordering van de tot afgifte van een zaak aangesproken partij geen betrekking heeft op die zaak, zodat het vereiste van een debitum cum re iunctum voor het uitoefenen van een retentierecht jegens de wederpartij bij de rechtsverhouding onder het huidige BW dus is verlaten.
11) Ook over de vraag of aan het retentierecht derdenwerking toekwam, bestond onder het oude recht geen eenstemmigheid (Fesevur, a.w. p. 145). De werking tegen een derde met een ouder (eigendoms)recht op de zaak had de Hoge Raad in een arrest uit 1933 afgewezen (HR 16 maart 1933, NJ 1933, 790 m.nt. E.M.M. [Dordse autogarage]). Na de invoering van het huidige BW besliste de Hoge Raad evenwel alsnog voor het oude recht anders (HR 28 juni 1996, NJ 1997, 494 m.nt. WMK). De Hoge Raad overwoog dat moet worden aangenomen dat hetgeen thans in artikel 3:291 BW Pro is bepaald in overeenstemming is met het voor 1 januari 1992 geldende recht zoals zich dat ten aanzien van de werking van retentierecht ten opzichte van derden sedert 1933 (het Dordse autogarage-arrest) heeft ontwikkeld.
Deze uitkomst was in de literatuur reeds bepleit door Fesevur, a.w. p. 158 e.v. Volgens deze schrijver vormen hetzij de bevoegdheid van de schuldenaar om met betrekking tot de zaak de transactie aan te gaan, hetzij, indien die bevoegdheid ontbrak, de eisen van het rechtsverkeer, de rechtsgrond voor derdenwerking tegenover de derde-eigenaar met een ouder recht (a.w. p. 162/163). Voor deze derdenwerking van het retentierecht dient volgens Fesevur wel een nauwer samenhangcriterium te worden gehanteerd dan voor het bestaan van retentierecht tegenover de schuldenaar zelf; vereist is dat het retentierecht wordt uitgeoefend ter zake van een vordering uit een overeenkomst die direct op die zaak betrekking heeft (Fesevur, a.w. p. 165/166 en Ars Aequi 1987, p. 109). Zie echter ook zijn betoog in NTBR 2002, p. 391 e.v., waarover hierna onder 16.
12) In het huidige BW is de derdenwerking van het retentierecht opgenomen in artikel 3:291, waarvan het eerste lid is gewijd aan de werking jegens derden met een jonger recht op de zaak, en het tweede aan de werking jegens derden met een ouder recht op de zaak. Artikel 3:291 lid 2 luidt Pro:
Hij kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
Uit de tekst van de bepaling en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de inroeping van het retentierecht jegens derden met een ouder recht ('anterieure derden') in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of tegen derden met een jonger recht. Zo moet het gaan om een vordering uit een overeenkomst die met betrekking tot de teruggehouden zaak is aangegaan, waaruit volgt dat een nauwer samenhang-criterium wordt aangelegd dan in artikel 6:52 BW Pro. In de Memorie van Antwoord (Parl. Gesch. Boek 3, p. 884) wordt opgemerkt dat de voorrang van het retentierecht boven rechten van derden, ook oudere, redelijk is voor de gevallen van debitum cum re iunctum en dat een regel van die strekking is neergelegd in het tweede lid van artikel 3.10.4A.2 (thans 3:291).
Ter rechtvaardiging van de werking van het retentierecht jegens derden met een ouder recht op de zaak wordt in de Toelichting op de Nota van Wijzigingen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 887) gesteld dat er, ingeval de zaak bij het ontstaan van het retentierecht aan een derde toebehoorde of een derde daarop een beperkt recht had, geen reden is de schuldeiser de hem door het retentierecht geboden bescherming te onthouden, wanneer het gaat om een vordering uit een overeenkomst die de schuldenaar jegens de derde bevoegd was te sluiten of ten aanzien waarvan de schuldeiser zich redelijkerwijs niet in die bevoegdheid behoefde te verdiepen, omdat de overeenkomst met een normale exploitatie van de zaak in overeenstemming was. Deze gedachte doet, aldus de Toelichting op de Nota van Wijzigingen, enerzijds recht wedervaren aan de belangen van de schuldeiser van wie veelal geen onderzoek omtrent de bevoegdheid van zijn contractuele wederpartij kan worden gevergd, zolang haar opdracht de grenzen niet te buiten gaat van wat men van een eigenaar van de zaak in het algemeen mag verwachten, anderzijds komt zij ook tegemoet aan het belang van alle eigenaren gezamenlijk dat overeenkomsten van de hier bedoelde aard door de opdrachtnemer vlot en zonder risico kunnen worden gesloten.
Bespreking van het cassatiemiddel
13) Het cassatiemiddel betoogt onder A dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het ervan uitgaat dat artikel 3:291 lid 2 BW Pro beoogt het retentierecht uit te sluiten voor zover het betrekking heeft op eerdere vorderingen uit dezelfde overeenkomst. Artikel 3:291 lid 2 heeft Pro volgens het middel uitsluitend ten doel het retentierecht van de schuldeiser uit te sluiten voorzover het vorderingen betreft uit eerdere (andere) overeenkomsten. In het middel wordt dit ook aldus verwoord dat de connexiteit bij artikel 3:291 lid 2 niet Pro is aangebracht tussen de vordering en de zaak, maar - ruimer - tussen de overeenkomst en de zaak.
Onder B neemt het middel tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan van de door het middel verdedigde rechtsopvatting en klaagt het over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat in dit geval het recht op de dertien containers slechts geldt voor hetgeen onder de overeenkomst met betrekking tot die containers verschuldigd is, omdat het hof nalaat aan te geven welke omstandigheden dit geval bijzonder maken.
14) Het middel stelt de vraag aan de orde hoe artikel 3:291 lid 2 moet Pro worden uitgelegd in een geval als het onderhavige, waarin de schuldenaar - naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen, zie de geciteerde r.o. 6 - één (raam)overeenkomst is aangegaan met betrekking tot soortzaken die in eigendom toebehoren aan verschillende (rechts)personen. Daarbij dient in cassatie tevens tot feitelijk uitgangspunt dat VGC de door haar verrichte handelingen per container registreerde, hetgeen het hof in r.o. 5, slot (in cassatie onbestreden) afleidt uit de omstandigheden dat de door VGC regelmatig verstuurde rekeningen een specificatie per container bevatten voor de reparatiekosten en dat de opslagkosten lijken te variëren afhankelijk van het aantal containers.
15) Het heeft er alle schijn van dat de wetgever bij het redigeren van artikel 3:291 lid 2 BW Pro niet aan een geval als het onderhavige heeft gedacht. Niet alleen in de tekst van de bepaling zelf, maar ook in de op de bepaling betrekking hebbende passages uit de parlementaire geschiedenis wordt immers telkens gesproken van "de zaak" in het enkelvoud (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 884, 885 en 887). Bij het ontwerpen van de onderhavige regeling heeft de wetgever kennelijk een overeenkomst met betrekking tot één individuele zaak, die toebehoort aan één derde-eigenaar, voor ogen gestaan. Daarop wijst ook het feit dat de memorie van antwoord in dit verband spreekt van gevallen van debitum cum re iunctum. Doet zich een geval voor zoals in casu, waarbij op grond van één overeenkomst een hoeveelheid (soort)zaken in bewaring c.q. reparatie is gegeven, terwijl op een deel van de zaken retentierecht wordt uitgeoefend voor de aan de andere (in casu reeds afgegeven) zaken bestede kosten en inspanningen, dan is naar de letter voldaan aan het door de bepaling gestelde vereiste dat de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, doch is geen sprake van debitum cum re iunctum.
16) Fesevur heeft betoogd (NTBR 2002, p. 391 e.v.) dat geen bijzonder samenhangcriterium geldt in een geval waarin tussen de retentor en zijn wederpartij een duurovereenkomst bestaat van dien aard dat in de verplichting van de retentor als het ware meerdere (achtereenvolgende) prestaties aanwijsbaar zijn, maar deze niettemin deel uitmaken van één werk, terwijl voorts de (per tijdvak ontstane) vorderingen van de retentor niet per individuele prestatie zijn gespecificeerd, doch betrekking hebben op het geheel van alle in het desbetreffende tijdvak verrichte prestaties. In dergelijke gevallen is sprake van één overeenkomst betreffende één collectieve verplichting aangaande een hoeveelheid zaken, waaruit voor de retentor één vordering voortvloeit die op al deze zaken betrekking heeft, aldus deze schrijver. Fesevur geeft het voorbeeld van een opslagbedrijf dat regelmatig lege containers voor zijn wederpartij X in bewaring neemt, tegen bij het sluiten van de overeenkomst vastgestelde tarieven, waarbij X niet alleen zijn eigen containers, maar ook van derden gehuurde containers bij het opslagbedrijf in bewaring geeft. Fesevur betoogt nu dat het opslagbedrijf retentierecht mag uitoefenen op de aan een derde-verhuurder toebehorende containers ter zake van vorderingen die betrekking hebben op de containers van X; hier geldt volgens Fesevur geen debitum cum re iunctum-vereiste. De door Fesevur geschetste casus vertoont opmerkelijke overeenkomsten met het onderhavige geval, zij het dat in het onderhavige geval wel een registratie van de handelingen per containers plaatsvond en de door VGC verstuurde facturen wel een specificatie per container bevatten.
17) Naar mijn mening dient in een geval als dit het retentierecht geen werking te hebben jegens derden met een ouder recht op de teruggehouden zaken. De ratio van de werking van het retentierecht tegen derden met een ouder recht brengt m.i. niet mee dat zij ook geldt voor vorderingen die niet voortvloeien uit ten behoeve van de teruggehouden zaak of zaken verrichte inspanningen of gemaakte kosten. Indien de aan een zodanige rechthebbende toebehorende zaken het object vormen van een aparte overeenkomst is uit de tekst van de bepaling duidelijk dat voor andere vorderingen geen retentierecht tegen hem kan worden ingeroepen. Maar hetzelfde moet gelden indien de vorderingen van de retentor voortvloeien - niet uit verschillende overeenkomsten met dezelfde wederpartij, maar - uit dezelfde (duur)overeenkomst. Een dergelijk onderscheid doet gekunsteld aan, is tegenover de derde-eigenaar, die geen invloed heeft op de vorm waarin retentor en schuldenaar hun rechtsverhouding gieten, niet redelijk en kan gemakkelijk leiden tot vruchteloze debatten betreffende de uitleg van die rechtsverhouding.
18) Art. 291 lid 2 dient Pro het verkeersbelang, en wel enerzijds het belang van alle eigenaren van zaken gezamenlijk dat overeenkomsten betreffende de normale exploitatie van hun aan huurders etc. ter beschikking gestelde zaken vlot kunnen worden gesloten, en anderzijds het belang van opdrachtnemers dat zij voor hun vorderingen ter zake van die zaken in hun feitelijke macht een zekerheid vinden jegens anderen dan hun wederpartij, die een ouder recht op de zaken blijken te hebben. Dit belang c.q. deze combinatie van belangen rechtvaardigt m.i. buiten de gevallen van debitum cum re iunctum geen werking van het retentierecht jegens derden met een ouder recht. Het belang van deze oudere gerechtigden vergt in gevallen als het onderhavige veeleer dat zij hun zaken aan huurders etc. ter beschikking kunnen stellen teneinde in het economisch verkeer te worden gebruikt, zonder het risico te lopen dat deze zaken worden teruggehouden wegens een vordering die niet voortspruit uit aan die zaken bestede kosten of inspanningen. Daarbij maakt het naar mijn mening geen verschil of de vordering van de retentor andere zaken van de 'anterieure' eigenaar betreft(3), dan wel zaken die in het geheel niet aan die eigenaar, doch aan de schuldenaar of aan een andere derde toebehoren. Het hof overweegt m.i. terecht (r.o. 8, laatste volzin) dat (ook) in het eerstgenoemde geval de derde-eigenaar er niet op bedacht behoeft te zijn dat zijn zaken zullen worden gebruikt voor het verhaal van vorderingen die betrekking hebben op andere opgeslagen c.q. gerepareerde zaken.
De keerzijde hiervan is dat de schuldeiser-retentor niet erop mag vertrouwen dat hij zijn retentierecht ook jegens een derde met een ouder recht mag "verlengen" naar vorderingen betreffende andere dan de teruggehouden zaken.(4) Het belang van de retentor verdient m.i. geen verdergaande bescherming jegens de oudere rechthebbende. In de eerste plaats is hij in de positie om de tijdige betaling van zijn facturen te bewaken en te voorkomen dat zijn vordering hoog oploopt; de derde-eigenaar heeft daar uiteraard minder of geen zicht op. In de tweede plaats is het niet onredelijk om van een professionele partij die uit hoofde van een overeenkomst een hoeveelheid zaken ter bewerking, bewaring, vervoer etc. onder zich krijgt, te verlangen a) dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat deze aan een of meer anderen dan zijn wederpartij bij die overeenkomst in eigendom toebehoren dan wel dat daarop beperkte rechten zijn gevestigd en b) dat hij met het oog op die mogelijkheid een deugdelijke registratie houdt van de per zaak verrichte werkzaamheden. Aldus zal hij in staat zijn, indien hij op een of meer zaken jegens een oudere rechthebbende een retentierecht inroept, aan te tonen dat hij een openstaande vordering op de schuldenaar heeft wegens ten behoeve van de teruggehouden zaak of zaken verrichte werkzaamheden of gemaakte kosten.
19) In de ons omringende landen wordt in een geval als het onderhavige geen retentierecht toegekend jegens de anterieure eigenaar. Zo heeft in Duitsland het kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht van § 369 HGB in het geheel geen werking jegens derden met een ouder recht op de zaak; zie Kopt, Handelsgesetzbuch (München 1995), p. 914 en Koller, Handelsgesetzbuch (München 1996), p. 860. In het Franse recht wordt de werking van het retentierecht jegens oudere gerechtigden met terughoudendheid toegepast en is daarvan in elk geval alleen sprake in gevallen van debitum cum re iunctum; zie Simler/Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière, nr. 498. Hetzelfde geldt voor België; zie Van Gerven/Covemaeker, Verbintenissenrecht (2001), p. 132/133 en Dirix/De Corte, Zekerheidsrechten (Beginselen van Belgisch privaatrecht XII, 1991), nr. 525.
20) De slotsom is dat het voor toepassing van artikel 3:291 lid 2 vereiste Pro verband dient te bestaan tussen de vordering en de zaak en dat voor werking van het retentierecht jegens een derde met een ouder recht op de zaak niet steeds voldoende is, zoals de tekst van de bepaling suggereert, dat afgifteverplichting en vordering voortspruiten uit dezelfde overeenkomst. Het hof is daarvan terecht uitgegaan zodat de klacht van het cassatiemiddel onder A faalt, en de klacht onder B feitelijke grondslag mist.
Retentierechten in het vervoersrecht
21) Aangezien de onderhavige kwestie ook in het vervoersrecht een rol kan spelen en Boek 8 een aantal bepalingen inzake retentierecht bevat, volgen hier ten overvloede nog enige opmerkingen met betrekking tot het retentierecht in Boek 8. Het spreekt immers vanzelf dat het de voorkeur verdient dat deze kwestie in het gehele privaatrecht op dezelfde wijze wordt beslist, voor zover er althans geen duidelijke grond bestaat voor een afwijkende beslissing.
22) In het zeerecht van vóór 1991 werd aan de zeevervoerder uitdrukkelijk het recht van retentie op de lading ontzegd (art. 493 lid 1 WvK Pro; zie Molengraaff, Kort begrip van het nieuwe Nederlandse zeerecht (1927), p. 196); Völlmar, Zee- en binnenvaartrecht (1952), p. 138; Cleveringa, Zeerecht (1961), p. 603/604). In plaats daarvan had de vervoerder het recht aflevering van de lading te weigeren zolang geen zekerheid was gesteld voor de betaling van hetgeen de ontvanger hem ter zake van het vervoer en als bijdrage in de averij-grosse schuldig was (art. 493 lid 2 WvK Pro; Molengraaff, a.w. p. 196; Völlmar, a.w. p. 139; Cleveringa, a.w. p. 592). Weigerde de ontvanger zekerheid te stellen, dan mocht de vervoerder overgaan tot opslag van de vervoerde zaken, en, na machtiging door de president van de rechtbank, tot verkoop teneinde op de opbrengst het hem verschuldigde te verhalen. Hiervoor was niet vereist dat de ontvanger eigenaar was van de zaken (zie Korthals Altes/Wiarda, Vervoerrecht (1980), p. 221, noot 184). Het restant van de opbrengst werd onder gerechtelijke bewaring gesteld (art. 496 lid Pro 3). Hiermee had de vervoerder dus een adequaat alternatief voor een retentierecht op de lading.
De zeevervoerder was voorts verplicht tot opslag en, na machtiging door de president van de rechtbank, tot verkoop van de vervoerde zaken indien op de zaken revindicatoir beslag (door een derde) was gelegd (Molengraaff, a.w. p. 198; Völlmar, a.w. p. 139/140; Cleveringa, a.w. p. 592, 594/595). Ook in dat geval mocht de vervoerder zich op de opbrengst van de verkochte zaken verhalen (kennelijk: ten koste van de derde-eigenaar die revindicatoir beslag had gelegd).
In de genoemde handboeken wordt geen aandacht besteed aan de situatie waarin de vervoerde zaken niet alle aan dezelfde eigenaar toebehoren en de zeevervoerder zich wenst te verhalen op de opbrengst van een gedeelte van de vervoerde zaken, toebehorend aan eigenaar X, voor de terzake van een ander gedeelte, toebehorend aan eigenaar Y, verschuldigde vracht.
Voor de vervoerder over de binnenwateren gold hetzelfde als voor de zeevervoerder, zie de artikelen 833 e.v. (oud) WvK.
23) Art. 8:30 bevat Pro het retentierecht van de vervoerder in het algemeen en luidt:
1. De vervoerder is gerechtigd afgifte van zaken, die hij in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft, te weigeren aan ieder, die uit anderen hoofde dan de vervoerovereenkomst recht heeft op aflevering van die zaken, tenzij op de zaken beslag is gelegd en uit de vervolging van dit beslag een verplichting tot afgifte aan de beslaglegger voortvloeit.
2. De vervoerder kan het recht van retentie uitoefenen op zaken, die hij in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft, voor hetgeen hem door de ontvanger verschuldigd is of zal worden terzake van het vervoer van die zaken. Hij kan dit recht tevens uitoefenen voor hetgeen bij wijze van rembours op die zaak drukt. Dit retentierecht vervalt zodra aan de vervoerder is betaald het bedrag waarover geen geschil bestaat en voldoende zekerheid is gesteld voor de betaling van die bedragen, waaromtrent wel geschil bestaat of welker hoogte nog niet kan worden vastgesteld. De vervoerder behoeft echter geen zekerheid te aanvaarden voor hetgeen bij wijze van rembours op de zaak drukt.
3. De in dit artikel aan de vervoerder toegekende rechten komen hem niet toe jegens een derde, indien hij op het tijdstip dat hij de zaak ten vervoer ontving, reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van de afzender jegens die derde hem de zaak ten vervoer ter beschikking te stellen.
Art. 8:69 BW Pro bevat het retentierecht van de expediteur en luidt:
1. De expediteur is gerechtigd afgifte van zaken of documenten, die hij in verband met de overeenkomst onder zich heeft, te weigeren aan ieder, die uit anderen hoofde dan de overeenkomst tot doen vervoeren recht heeft op aflevering daarvan, tenzij daarop beslag is gelegd en uit de vervolging van dit beslag een verplichting tot afgifte aan de beslaglegger voortvloeit.
2. De expediteur kan het recht van retentie uitoefenen op zaken of documenten, die hij in verband met de overeenkomst onder zich heeft, voor hetgeen hem terzake van de overeenkomst door zijn opdrachtgever verschuldigd is of zal worden. Hij kan dit recht tevens uitoefenen voor hetgeen bij wijze van rembours op de zaak drukt. Dit retentierecht vervalt zodra aan de expediteur is betaald het bedrag waarover geen geschil bestaat en voldoende zekerheid is gesteld voor de betaling van die bedragen, waaromtrent wel geschil bestaat of welker hoogte nog niet kan worden vastgesteld. De expediteur behoeft echter geen zekerheid te aanvaarden voor hetgeen bij wijze van rembours op de zaak drukt.
3. De in dit artikel aan de expediteur toegekende rechten komen hem niet toe jegens een derde, indien hij op het tijdstip dat hij de zaak of het document onder zich kreeg, reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van de opdrachtgever jegens die derde hem die zaak of dat document ter beschikking te stellen.
Zie voorts: art. 8:489 (retentierecht zeevervoerder), art. 8:571 (retentierecht gerechtigde tot hulploon), art. 8:954 (retentierecht vervoerder binnenvaart) en art. 8:1131 (retentierecht wegvervoerder). Zie voor een volledige opsomming van de retentierechten in Boek 8 BW Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), p. 53.
24) Volgens de Memorie van Toelichting (op de Invoeringswet, tweede gedeelte, Parl. Gesch. Boek 8, p. 512) is het in lid 1 gegeven recht tot weigering van afgifte niet het in de wet geregelde recht van retentie, doch vloeit het in dat lid bepaalde voort uit het algemene principe van vervoersrecht dat de vervoerder niets van doen heeft met de verhoudingen waarin anderen dan afzender en ontvanger tot het goed staan; de vervoerder kan als het ware de lading als zijn wederpartij beschouwen, onverschillig wie daarvan de eigenaar is, aldus de Toelichting.
In de literatuur wordt aangenomen dat het in het tweede lid neergelegde retentierecht van de vervoerder resp. de expediteur derdenwerking heeft, hetgeen ook blijkt uit het derde lid, dat bepaalt dat de derdenwerking niet geldt indien de vervoerder niet te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van zijn wederpartij in haar verhouding tot de derde om de zaak aan de vervoerder ter beschikking te stellen.
25) De artikelen van Boek 8 eisen voor het retentierecht jegens de wederpartij een nauwere samenhang dan de algemene regeling in Boek 3, nu zij spreken van "voor hetgeen hem door de ontvanger verschuldigd is of zal worden terzake van het vervoer van die zaken", resp., bij de expeditie-overeenkomst, van "voor hetgeen hem terzake van de overeenkomst door zijn opdrachtgever verschuldigd is of zal worden"(cursiveringen toegevoegd). Ten aanzien van het vereiste verband tussen de vordering van de vervoerder en de vervoerde zaken blijkt overigens niet dat dit bij de expeditie-overeenkomst ruimer zou zijn dan bij de vervoersovereenkomst; het verschil in redactie tussen de desbetreffende bepalingen lijkt verklaard te moeten worden doordat men bij de expeditie-overeenkomst niet kan spreken van hetgeen de expediteur ter zake van het vervoer van die zaken van de ontvanger te vorderen heeft. Men had wellicht kunnen zeggen: ter zake van de expeditie van die zaken, maar dat klinkt ook ongebruikelijk en daarom is het kennelijk ter zake van de (expeditie)overeenkomst geworden. Zie ook Haak en Zwitser, Opdracht aan hulppersonen (1999), p. 284/285 en Haak, Het retentierecht in Boek 8 BW, in: Vervoersrecht in Boek 8 BW, Preadvies van de Vereeniging "Handelsrecht" en de Nederlandse Vereniging voor zee- en vervoersrecht (1997) p. 85 en 93.
Uit de parlementaire geschiedenis van de bepalingen lijkt te volgen dat deze nauwe samenhang ook wordt geëist wanneer het retentierecht wordt ingeroepen tegen een derde (zie de Toelichting Schadee, artikel 8.5.2.59, Parl. Gesch. Inv. Boek 8, p. 510 en de daaraan op dit punt gelijkluidende Memorie van Toelichting bij de Vaststellingswet, a.w. p. 511/512). De (uiteindelijke) tekst van het eerste lid staat echter de weigering van afgifte van de zaken aan een derde veel ruimer toe; onduidelijk is hoe deze bevoegdheid tot het weigeren van afgifte aan iedere derde zich verhoudt tot derdenwerking van het retentierecht. Mogelijk dient een derde-eigenaar eerst beslag tot afgifte te leggen en te vervolgen (zie het slot van lid 1), waarna aan de hand van de derdenwerking van het retentierecht moet worden beoordeeld of een verplichting tot afgifte aan de derde bestaat.
26) Haak en Zwitser, a.w. p. 284 e.v., concluderen dat de Boek 8-bepalingen een nauwere samenhang eisen voor inroeping van het retentierecht jegens de wederpartij en posterieure derden dan de algemene regeling van Boek 3, terwijl er wat betreft de inroeping van het retentierecht jegens anterieure derden geen discrepantie bestaat tussen het algemene artikel 3:291 lid 2 en Pro de retentierechten van Boek 8 (a.w. p. 290).
De casus waarbij de vervoerder onder een vervoersovereenkomst meerdere, aan verschillende derden toebehorende partijen vervoert en een retentierecht inroept op een partij van eigenaar X voor de vracht ter zake van een partij van eigenaar Y wordt, voorzover ik heb kunnen nagaan, in de literatuur niet als zodanig besproken. Heyning-Plate, Retentierechten in het 8e boek van het ontwerp BW, bundel Scheepsraad (1973), p. 155 bespreekt wel in het algemeen de vraag of de vervoerder, in geval er meerdere cognossementen zijn uitgegeven aan dezelfde ontvanger, de gehele partij mag terughouden omdat een deel van de daarvoor verschuldigde vracht nog niet is voldaan. Zij beantwoordt deze vraag ontkennend onder verwijzing naar de Toelichting, waarin wordt gesteld dat de goederen niet mogen worden teruggehouden voor vracht op andere goederen door dezelfde ontvanger verschuldigd (Parl. Gesch. Boek 8, p. 510).
27) Noch de parlementaire geschiedenis, noch de literatuur biedt volstrekte duidelijkheid omtrent de vereiste mate van connexiteit tussen vordering en vervoerde zaken. Wel is op grond van de tekst van de wetsartikelen betreffende het retentierecht in Boek 8 duidelijk dat het - ook in de verhouding tot de wederpartij - moet gaan om zaken die zijn vervoerd onder de vervoersovereenkomst waaruit de vordering van de vervoerder-retentor voortvloeit. De vervoerder heeft dus geen retentierecht voor vorderingen jegens de ontvanger of afzender uit het verleden (bijvoorbeeld wegens eerdere transporten). Voorts lijkt de tekst van de bepalingen (met uitzondering van die inzake het retentierecht van de expediteur) mee te brengen dat de vervoerder niet een gedeelte van de vervoerde zaken mag terughouden voor vracht ter zake van een ander gedeelte, noch in zijn verhouding tot de wederpartij, noch ten opzichte van derden. Ook de parlementaire geschiedenis (a.w., p. 512) lijkt enige steun te bieden voor deze uitleg.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De primaire stelling van GE SeaCo luidde dat de teruggehouden containers zijn aangeleverd door een andere vennootschap, te weten door Norasia Container Lines Ltd., welke vennootschap alle activiteiten van Norasia heeft overgenomen per 1 juni 2000. Volgens GE SeaCo kon VGC voor haar vordering op Norasia geen retentierecht uitoefenen op door Norasia Container Lines Ltd. bij haar opgeslagen containers. Deze stelling en het debat daarover in de feitelijke instanties spelen in cassatie geen rol meer.
2 De advocaat van GE SeaCo (ASH).
3 Het hof neemt aan dat daarvan in dit geval geen sprake is, maar overweegt ten overvloede in r.o. 8, tweede alinea dat ook indien een (klein) deel van de eerdere vordering andere containers van GE SeaCo betreft, hiervoor jegens GE SeaCo geen retentierecht op de onderhaviGE dertien containers kan worden uitgeoefend.
4 Ook al had hij geen reden om aan de bevoegdheid van zijn wederpartij (in diens verhouding tot de eigenaar c.q. eigenaren) tot het aangaan van de overeenkomst te twijfelen.