Conclusie
Zaaknr. R03/084HR
Mr. Huydecoper
Parket, 16 januari 2004
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze omgangsregelingszaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of de rechtbank en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.
2) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
de partijen, [de vrouw] en [de man] respectievelijk, zijn in augustus 1984 getrouwd en in oktober 2000 gescheiden. Uit hun huwelijk zijn twee dochters geboren, in september 1989 en maart 1992. [de vrouw] en [de man] zijn gezamenlijk belast met de uitoefening van het gezag over de kinderen.
3) In het kader van de echtscheiding waren [de vrouw] en [de man] overeengekomen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij [de vrouw] zou zijn en dat beide kinderen elke veertien dagen een aaneengesloten periode van vier dagen bij [de man] zouden verblijven, alsmede de helft van de schoolvakanties.
4) In april 2001 heeft [de man] wijziging van de regeling voor de gezamenlijke gezagsuitoefening verzocht. Hangende dit verzoek is de in het kader van de echtscheiding afgesproken regeling, in afwachting van de uitkomst van bemiddelingsgesprekken bij de Stichting Maatschappelijk Werk, met instemming van beide partijen tijdelijk gewijzigd in die zin dat de kinderen de ene week bij [de man] en de andere week bij [de vrouw] zouden verblijven(1).
De bemiddelingsgesprekken hebben niets opgeleverd.
5) Het door [de man] ingediende verzoek waarmee deze zaak is ingeleid, strekte ertoe dat - in afwijking van wat partijen oorspronkelijk waren overeengekomen - zou worden bepaald dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem zou zijn, en dat [de vrouw] gerechtigd zou zijn elke veertien dagen een aaneengesloten periode van vier dagen omgang met de kinderen te hebben.
[De vrouw] heeft dit verzoek bestreden.
6) De Raad voor de Kinderbescherming heeft, desverzocht, een onderzoek uitgevoerd. Hij heeft gerapporteerd op 22 augustus 2002. Het rapport strekt ertoe dat het verzoek van [de man] met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen moet worden gevolgd en dat een bezoekregeling ten gunste van [de vrouw] moet worden vastgesteld, maar in een beperktere omvang dan door [de man] was verzocht.
[De man] heeft (blijkens het rapport van de Raad) laten weten dat hij zich in het advies kon vinden.
De rechtbank heeft vervolgens beslist conform het advies van de Raad.
7) In het namens [de vrouw] ingestelde appel, dat ertoe strekte dat het oorspronkelijke verzoek van [de man] in zijn geheel zou worden afgewezen, heeft de Raad te kennen gegeven, zijn advies te handhaven(2). Namens [de man] is in appel instemming betuigd met de beslissing van de rechtbank(3).
De oudste dochter [dochter 1] is voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep gehoord. Zij heeft tegenover het hof verklaard dat zij bij haar vader wil blijven wonen(4).
8) Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.
Daartegen komt [de vrouw] thans in cassatie op(5). Namens [de man] is in cassatie geen verweer gevoerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
9) De klacht van het middel beperkt zich ertoe dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door, kort gezegd, een minder ruime bezoekregeling te bekrachtigen, dan aanvankelijk namens [de man] was verzocht.
Ik acht die klacht al daarom niet doeltreffend omdat [de man], zoals in alinea 7 hiervóór aangegeven, zich in appel uitdrukkelijk bij de door de rechtbank gegeven beslissing had aangesloten en daarmee dus het - voorzoveel nodig: gewijzigde - standpunt had betrokken, dat overeenkomstig die beslissing ook in appel moest worden beslist. Daarmee was het kader van de rechtsstrijd gewijzigd; en binnen dat kader heeft het hof beslist.
10) Het lijkt mij aannemelijk dat het hof heeft aangenomen dat de uitlating namens [de man] in het verweerschrift in appel er (ook) toe strekte dat hij zijn verzoek wijzigde, zodat dat (alsnog) aansloot bij de beslissing van de rechtbank.
Het nauwe verband dat bestaat tussen beslissingen omtrent het gezag (waaronder stellig ook begrepen moet worden: beslissingen over de verblijfplaats) enerzijds en beoordeling van het in dat verband aangewezen recht op omgang anderzijds, brengt overigens mee dat de vaststelling van een omgangsregeling in het onderzoek omtrent een gezagsvoorziening, ook in hoger beroep, kan worden betrokken zonder dat aan het daartoe strekkende verzoek onnodige formele beperkingen (mogen) worden gesteld - zodat onder omstandigheden ook een slechts mondeling in appel naar voren gebracht voorstel de grondslag daarvoor kan opleveren(6). Het schriftelijke voorstel dat in het eerder bedoelde, in appel namens [de man] schriftelijk ingenomen standpunt besloten ligt, vormt daarvoor à fortiori een voldoende basis.
11) Daargelaten kan daarom blijven of een klacht over miskenning van de omvang van de rechtsstrijd, in cassatie wel aan de orde kan komen wanneer, zoals in deze zaak het geval is, de ingeroepen overschrijding van de getrokken grenzen al in de eerste aanleg zou hebben plaatsgehad, en daarover in appel door de daardoor benadeelde partij niet is geklaagd.
De omvang van de rechtsstrijd in appel wordt immers, als gevolg van het zogenaamde "grievenstelsel", althans wat de appellant betreft beperkt tot de door deze in zijn grieven naar voren gebrachte materie. Dat betekent dat de appelrechter in de regel gehouden is om beslissingen uit de eerste aanleg waartegen geen grief wordt ingebracht - althans in relatie tot de appellant - als gegeven te aanvaarden, ook al zouden die beslissingen op zichzelf genomen aanvechtbaar zijn (en behoudens het hier niet spelende geval, dat de openbare orde in het geding is)(7).
12) Aan de hand van dit leerstuk geldt, dat het hof gezondigd zou hebben wanneer het zich ambtshalve had begeven in de vraag of de door de rechtbank gegeven beslissing wel binnen de grenzen van de in eerste aanleg bepaalde rechtsstrijd was gebleven; en dat het hof juist niet heeft misgetast doordat het - zoals hier is gebeurd - dat gegeven, nu dat door partijen in appel niet aan de orde was gesteld, als in appel niet meer ter discussie staand heeft laten rusten.
13) Ofschoon dat, in verband met het eerder besprokene, in deze zaak vermoedelijk louter ten overvloede is, meen ik er goed aan te doen ook nog als mijn mening kenbaar te maken dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over kinderen en/of de (hoofd)verblijfplaats van kinderen, en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, vrij moet zijn om in zijn oordeel af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van die kinderen aangewezen is(8).
14) In de praktijk zal de rechter, zoals ook de zojuist aangehaalde vindplaatsen benadrukken, maar bij uitzondering aanleiding hebben om te oordelen dat de voorstellen van de partijen aan beide zijden minder gelukkig zijn, en dat voor een derde weg moet worden gekozen - maar ondenkbaar is dat toch niet. De partijen in conflicten als de onderhavige zijn nu eenmaal niet altijd in staat om tussen de belangen van de kinderen en andere belangen - hun eigen belangen vooral, maar het kan ook gaan om de belangen van de andere partij - voldoende te onderscheiden, of om die verschillende belangen juist te waarderen. Alleen daarom al kan het zich voordoen dat zij tot voorstellen komen die de rechter als niet-optimaal beoordeelt. Dan moet het recht de ruimte laten om van de als niet-optimaal beoordeelde voorstellen af te wijken, en om voor een andere en betere oplossing te kiezen. Dat kan ook een oplossing zijn die buiten het bereik van de door de voorstellen van de partijen ingekaderde rechtsstrijd valt.
15) Bij het zojuist gezegde verdient nog aantekening dat de wet op tenminste één punt voor beslissingen met betrekking tot gezag en omgang een andere maatstaf voorschrijft dan de zojuist aangegeven maatstaf (namelijk: het belang van het kind). Ik doel dan op de regel van art. 1:377a lid 3 BW, die de beoordelingscriteria geeft voor (al-dan-niet) afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling(9). Afwijzing van zo'n verzoek komt, blijkens deze bepaling, slechts op een beperkt aantal gronden in aanmerking. Daarbij moet het recht op omgang worden vooropgesteld. Alleen als daadwerkelijk van de aanwezigheid van een afwijzingsgrond blijkt, mag dus tot afwijzing worden besloten. Hier is dan ook geen plaats voor een ambtshalve besluit tot afwijzing, waarbij ook andere dan de door partijen aangevoerde gronden (kunnen) worden gebezigd(10).
16) Het betreft hier echter een uitzonderingsregel. Als het gaat (niet om afwijzing van een omgangsregeling maar) om de inhoud van een te treffen of te wijzigen omgangsregeling, komt die uitzonderingsregel niet voor toepassing in aanmerking - al was het maar omdat de in art. 377a lid 3 BW gegeven criteria niet bruikbaar zijn zodra het niet gaat om een "digitaal" oordeel van het type: afwijzen of niet?, maar om een variabel gegeven als de inhoud/modaliteiten van de omgangsregeling die in het gegeven geval in aanmerking komt.
Nu de (uitzonderings)regel van art. 377a lid 3 BW hier eenvoudig niet kán worden toegepast, lijkt mij (eens te meer) duidelijk dat het "gewone" criterium van het belang van het kind - met de daaraan inherente (hiervóór besproken) consequenties voor de beoordelingsvrijheid van de rechter, ook ten opzichte van de door de partijen ingenomen standpunten - wèl moet worden toegepast.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het proces-verbaal van 29 mei 2001.
2 Beschikking waarvan beroep, rov. 4.7.
3 Verweerschrift in appel, alinea 8.
4 Beschikking waarvan beroep, rov. 4.8, tweede subalinea.
5 Bij verzoekschrift van 24 juli 2003; dit is binnen de cassatietermijn.
6 HR 21 februari 1986, NJ 1987, 57; HR 13 februari 1981, NJ 1981, 238 ("O. omtrent de middelen I en II"). De eerstgenoemde beslissing werd gewezen onder vigeur van het "oude" echtscheidingsprocesrecht, de laatstgenoemde ingevolge een verzoek tot wijziging van de gezagsvoorziening (voogdij) op de voet van art. 1:162 (oud) BW en de art. 900 e.v. (oud) Rv. Ofschoon de relevante regels van (proces)recht inmiddels op een aantal punten zijn gewijzigd, zie ik geen aanwijzingen dat er in dit opzicht een wijziging - laat staan: een meer formele benadering - is beoogd.
7 Zie bijvoorbeeld Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 162, 183, 352 en 364; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 16, 18, 28 en 61.
8 Asser - De Boer, 2002, nrs. 820a en 820d; Personen- en Familierecht (losbl.), Doek, art. 253a, aant. 3 (slot), met verwijzing naar de wetsgeschiedenis.
9 In deze zaak is overigens art 1:377a BW niet rechtstreeks van toepassing. Het betreft hier immers een verzoek als bedoeld in art. 1:377h BW. Ik neem echter aan dat ook bij toepassing van die bepaling de gronden voor afwijzing als aangeduid in art. 1:377a BW in acht moeten worden genomen.
10 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB, rov. 3.5.