Conclusie
Rek.nr. R03/070HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 30 jan. 2004
conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin wijziging wordt verzocht van de omgangsregeling met een kind van Nederlandse nationaliteit dat gewoon verblijf in België heeft, gaat het om de vraag of de overgangsrechtelijke bepaling van art. VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, ook geldt voor de rechtsmachtbepalingen van de eerste afdeling van de eerste titel van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voorts is aan de orde de vraag of de in art. 5 Rv Pro neergelegde bevoegdheidsregel voor zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen exclusieve werking heeft ten opzichte van de algemene bevoegdheidsregels voor verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv Pro.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 4.1 t/m 4.5 van de bestreden beschikking).
(i) De partijen in deze procedure, hierna: de moeder en de vader, zijn op 10 februari 1995 te Hasselt, België, met elkaar gehuwd.
(ii) Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats], België, een dochter geboren, genaamd [de dochter].
(iii) Bij beschikking van 16 september 1999 van de Rechtbank is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 23 november 1999 ingeschreven in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage.
(iv) Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt onder meer dat als uitgangspunt partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de dochter] uitoefenen, dat [de dochter] haar hoofdverblijf zal hebben bij de moeder, en dat partijen overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van een regeling betreffende de omgang van vader met [de dochter].
(v) Partijen en [de dochter] hadden bij de aanvang van de onderhavige procedure maar ook in de jaren daarvoor hun woon- en verblijfplaats in België. [De dochter] gaat school in België.
Voorts kan uit de gedingstukken worden opgemaakt dat de vader en de moeder, evenals [de dochter] (zie r.o. 4.11.1 van de bestreden beschikking), de Nederlandse nationaliteit bezitten (zie het Rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 3 november 2000, overgelegd als prod. 2 bij het verweerschrift van de vader in eerste aanleg).
3. Bij een op 19 maart 2001 ingediend verzoekschrift heeft de moeder de Rechtbank Maastricht verzocht - met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre - de omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] te beëindigen, althans de vader het recht op omgang te ontzeggen.
4. De vader diende een verweerschrift in en verzocht de Rechtbank daarbij het verzoek van de moeder af te wijzen.
5. Na een tussenbeschikking van 23 november 2001 heeft de Rechtbank bij eindbeschikking van 20 december 2002 de echtscheidingsbeschikking in dier voege gewijzigd dat er thans en vanaf heden geen omgang meer plaats dient te vinden tussen de vader en [de dochter].
6. De vader is bij een op 18 februari 2003 ingediend beroepschrift van de eindbeschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De moeder diende een verweerschrift in.
7. Tijdens de op 25 maart 2003 gehouden mondelinge behandeling heeft het Hof partijen medegedeeld dat in de onderhavige zaak allereerst de vraag aan de orde komt of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt van het op 19 maart 2001 ingediende wijzigingsverzoek van de moeder kennis te nemen. Nadat partijen zich over deze vraag ter terechtzitting hadden uitgelaten en ieder voor zich te kennen had gegeven in te stemmen met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, heeft het Hof partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over de bevoegdheidsvraag.
8. Nadat partijen van deze gelegenheid gebruik hadden gemaakt, heeft het Hof bij beschikking van 29 april 2003 (in de aanhef van de beschikking wordt vermeld: 13 mei 2003) zowel de tussen- als de eindbeschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, alsnog de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard kennis te nemen van het inleidende verzoek van de moeder.
9. Daartoe heeft het Hof overwogen dat op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het wijzigingsverzoek kennis te nemen de Verordening (EG) nr. 1347/2000 (de zgn. Brussel II-verordening), noch het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing is (r.o. 4.9 en 4.10), zodat op grond van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bezien moet worden of rechtsmacht aangenomen kan worden (r.o. 4.11). Daarbij is naar 's Hofs oordeel, gezien "de toepasselijke overgangsbepalingen", het nieuwe recht op de onderhavige zaak van toepassing (r.o. 4.11). Het Hof vervolgt (r.o. 4.11.1):
"Naar het oordeel van het hof is de algemene rechtsmachtregel voor verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv Pro niet van toepassing op de bijzondere verzoekschriftprocedures waarvoor specifieke rechtsmachtregels bestaan, te weten echtscheiding en daaraan verbonden voorlopige en bewarende maatregelen en nevenvoorzieningen (art. 4 Rv Pro) en zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (art. 5 Rv Pro).
Zoals uit het vorenstaande blijkt is art. 4 Rv Pro niet van toepassing nu het hier om een zelfstandige procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid gaat.
Art. 5 Rv Pro voorziet evenmin in rechtsmacht nu [de dochter] in Nederland niet haar gewone verblijfplaats heeft.
Het hof is derhalve van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen rechtsmacht bestaat voor de Nederlandse rechter, ook niet nu [de dochter] de Nederlandse nationaliteit heeft en partijen te kennen gegeven hebben in te stemmen met die rechtsmacht."
10. De moeder is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
11. Het middel bestrijdt als onjuist het oordeel van het Hof dat de algemene rechtsmachtregel voor verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv Pro niet van toepassing op de bijzondere verzoekschriftprocedures waarvoor specifieke rechtsmachtregels bestaan, zoals de onder art. 5 Rv Pro vallende zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (onderdeel 1), alsmede het oordeel van het Hof dat gezien de toepasselijke overgangsbepalingen het nieuwe recht op de onderhavige zaak van toepassing is (onderdeel 2).
12. Bij de beoordeling van het middel dient voorop gesteld te worden dat in cassatie - terecht - niet wordt bestreden
(a) dat het Hof bevoegd was ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is van het inleidende verzoekschrift van de moeder kennis te nemen (de internationale bevoegdheidsregels raken immers de openbare orde, zodat de appelrechter de bestreden uitspraak zonodig ambtshalve aan die regels heeft te toetsen; vgl. H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 54),
(b) dat op de bevoegdheidsvraag het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101) niet van toepassing is ([de dochter] heeft gewoon verblijf in België, dat geen partij is bij het verdrag, zodat het verdrag formeel niet van toepassing is; zie art. 13 lid 1 van Pro het verdrag), en
(c) dat de zgn. Brussel II-Verordening (Verordening (EG) Nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000 L 160) evenmin op de bevoegdheidsvraag van toepassing is (het verzoek van de moeder betreft niet een rechtsvordering "ter gelegenheid van een rechtsvordering betreffende het huwelijk" in de zin van art. 1, lid 1, aanhef en sub a, van de verordening, zodat ingevolge art. 1, lid 1, aanhef en sub b, van de verordening de verordening materieel niet van toepassing is).
Volledigheidshalve wijs ik erop dat op de bevoegdheidsvraag ook het Nederlands-Belgisch Executieverdrag (Verdrag van 28 maart 1925, Stb. 1929, 405) niet van toepassing is (uit art. 9 lid 1 van Pro het verdrag volgt dat de bevoegdheidsregeling van het verdrag formeel niet van toepassing is wanneer twee Nederlanders procederen voor de Nederlandse rechter; zie de conclusie OM onder 8 voor HR 30 november 1990, NJ 1992, 189 nt. JCS).
13. Van de verste strekking en daarom het eerst te bespreken is onderdeel 2 van het middel.
14. Het Hof grondt zijn oordeel dat het nieuwe recht, dat wil zeggen de regeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de eerste afdeling van de eerste titel van boek 1 van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op de onderhavige zaak van toepassing is, op "de toepasselijke overgangsbepalingen". Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog op de overgangsbepalingen van art. VII van de op 1 januari 2002 in werking getreden Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, meer bepaald op de overgangsbepaling van het eerste lid van dat artikel. Het eerste lid luidt:
"Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."
Het Hof heeft uit deze bepaling kennelijk afgeleid dat, nu het hoger beroep aanhangig is gemaakt na 1 januari 2002, in de appelinstantie het nieuwe procesrecht van toepassing is en dat dit meebrengt dat ook de door het Hof ambtshalve opgeworpen vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter beoordeeld moet worden naar het nieuwe procesrecht, ook al is het de procedure inleidende verzoekschrift ingediend voor 1 januari 2002.
15. Dit oordeel van het Hof getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het algemeen beslissend is het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, het zgn. perpetuatio fori-beginsel. Zie o.m. HR 9 september 1947, NJ 1947, 571 en recentelijk HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212 nt. ThMdB onder NJ 2001, 213. Zie voorts J. Kosters en C.W. Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse internationaal privaatrecht, 1962, blz. 728, en J.P. Verheul en M.C.W. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse internationaal privaatrecht, deel 2, 1986, blz. 76. Uit genoemd beginsel vloeit voort, niet alleen dat wijziging in de bevoegdheidsbepalende feiten en omstandigheden na het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen in beginsel geen invloed heeft op de beantwoording van de bevoegdheidsvraag, maar ook dat de bevoegdheidsvraag beoordeeld dient te worden naar het op dat tijdstip geldende bevoegdheidsrecht, ook in de vervolginstanties. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het immers ongewenst dat de internationale bevoegdheid die de Nederlandse rechter toekomt op grond van het recht zoals dit gold ten tijde van de inleiding van de procedure, door een latere wijziging van de wetgeving alsnog in de vervolginstanties zou komen te vervallen. Vgl. P. Vlas, De EEX-Verordening en het overgangsrecht, in: Joppe-bundel, 2002, blz. 235 e.v., blz. 239. De overgangsbepaling van het eerste lid van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, kan daarom naar mijn oordeel niet geacht worden betrekking te hebben op de nieuwe rechtsmachtbepalingen. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. VII blijkt ook niet dat de wetgever het perpetuatio fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht in het bevoegdheidsrecht heeft willen prijsgeven. De memorie van toelichting op art. VII (Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, blz. 742) zwijgt over de kwestie.
16. In dit verband is van belang dat in de Overgangswet NBW het perpetuatio fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht met betrekking tot regels inzake de bevoegdheid van de rechter uitdrukkelijk is vastgelegd. Het eerste lid van art. 74 Overgangswet Pro NBW bepaalt dat het van toepassing worden van de wet geen gevolg heeft voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen. Zie over de bepaling C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW, A25, 1992, blz. 57, die er terecht op wijst dat het eigenlijk vanzelf spreekt dat in een lopende procedure eerbiediging van oud recht plaats vindt voor wat betreft de bevoegdheid van de rechter. "Indien de nieuwe wet een andere rechter aanwijst dan de oude deed (...), dient te worden voorkomen dat partijen die bij de toen bevoegde rechter zijn begonnen, bij een onbevoegde uitkomen (...)".
17. Opmerking verdient voorts dat ook in de Europese regelgeving op het terrein van het internationale bevoegdheidsrecht het perpetuatio fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht is vastgelegd. Zie art. 66 lid 1 van Pro de EEX-Verordening (Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, PbEG 2001 L 012) en art. 42 lid 1 van Pro de reeds genoemde Brussel II-Verordening. Zie ook art. 54 lid 1 van Pro het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101) en art. 54 lid 1 van Pro het EVEX-Verdrag (Verdrag van 16 september 1988, Trb. 1989, 58). In al deze bepalingen wordt, evenals in art. 74 lid 1 Overgangswet Pro NBW, tot uitgangspunt genomen dat de bevoegdheid van de rechter wordt bepaald door het recht dat gold ten tijde van de inleiding van de procedure en dat nieuw bevoegdheidsrecht slechts van toepassing is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van het nieuwe recht.
18. Tegen de achtergrond van dit een en ander ligt het niet voor de hand dat, indien de wetgever met de bepaling van het eerste lid van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 had willen breken met het perpetuatio fori-beginsel als overgangsrechtelijk beginsel in het internationale bevoegdheidsrecht, hij zulks zonder uitdrukkelijke toelichting zou hebben gelaten. Het moet er naar mijn oordeel derhalve voor gehouden worden dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, de overgangsbepaling van het eerste lid van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, niet betrekking heeft op de nieuwe rechtsmachtbepalingen en dat deze bepalingen slechts van toepassing zijn op procedures die na 1 januari 2002 zijn ingeleid.
19. Onderdeel 2 van het middel komt mij daarom gegrond voor. Na vernietiging van de bestreden beschikking zal de zaak moeten worden verwezen, opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het ten tijde van de indiening van het deze procedure inleidende verzoekschrift geldende recht, meer bepaald art. 429c lid 4 (oud) Rv in zijn attributieve functie in verbinding met art. art. 429c lid 15 (oud) Rv, internationale bevoegdheid toekomt.
20. Indien onderdeel 2 van het middel doelt treft, behoeft onderdeel 1 geen bespreking. Ten overvloede teken ik bij dit onderdeel het volgende aan.
21. Volgens vaste rechtspraak kan bij samenloop van rechtsregels exclusiviteit van de ene regel ten opzichte van de andere regel slechts worden aangenomen indien de wet dit uitdrukkelijk voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Zie o.m. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51 nt. LEHR en recentelijk HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 nt. JBMV; zie voorts C.A. Boukema, Samenloop. Mon. Nieuw BW, A21, 1992, blz. 5.
22. Noch uit de bewoordingen van art. 5 Rv Pro, noch uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II 2000/01, 27 824, nr. 3, blz. 20 en 22) blijkt dat de daarin neergelegde bevoegdheidsregel exclusieve werking heeft ten opzichte van de bevoegdheidsregels van art. 3 Rv Pro. Niettemin brengt het stelsel van de nieuwe bevoegdheidsregels mee dat exclusiviteit moet worden aangenomen. Art. 5 Rv Pro verklaart de Nederlandse rechter bevoegd om de door het artikel bedoelde maatregelen te treffen, indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Wanneer het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, is evenwel, nu Nederland partij is bij het eerder genoemde Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, de bevoegdheidsregeling van dit verdrag van toepassing (art. 13 lid 1 van Pro het verdrag). De functie van de bepaling van art. 5 Rv Pro is derhalve de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in negatieve zin af te bakenen: als het Haags Kinderbeschermingsverdrag niet van toepassing is, is de Nederlandse rechter onbevoegd indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 7e dr. 2002, nr. 224. De door art. 5 Rv Pro beoogde beperking aan de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter verliest haar zin als daarnaast een beroep kan worden gedaan op de algemene bevoegdheidsbepalingen van art. 3 Rv Pro. De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat de bevoegdheidsregel van art. 5 Rv Pro exclusieve werking heeft ten opzichte van de bevoegdheidsregels van art. 3 Rv Pro.
23. Deze conclusie wordt m.i. - anders dan in de toelichting op onderdeel 1 van het middel wordt betoogd (cassatierekest onder iv) - niet ondergraven door de regeling van het zgn. forum necessitatis in art. 9, aanhef en sub b en c, Rv. Dat de wetgever de beperking van het sub c bepaalde tot zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid heeft gegrond op de overweging dat in verzoekschriftprocedures in de in de sub c bedoelde gevallen reeds wordt voorzien door de zgn. forum conveniens-bepaling van art. 3, aanhef en sub c, Rv (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 42), zou mogelijk de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat het bepaalde in art. 9, aanhef en sub c, Rv, niettegenstaande de bewoordingen daarvan, van toepassing moet worden geacht op verzoekschriftprocedures die buiten het bereik van art. 3 Rv Pro vallen, zoals de verzoekschriftprocedures als bedoeld in art. 4 en Pro 5 Rv, maar kan niet de conclusie wettigen dat de veel ruimere forum conveniens-bepaling van art. 3, aanhef en sub c, Rv op deze procedures van toepassing is. Zie wat art. 4 Rv Pro betreft Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 32-33.
24. Onderdeel 1 van het middel is, zo volgt, naar mijn oordeel ongegrond.
25. Onderdeel 3 van het middel bouwt voort op de eerdere onderdelen en slaagt, nu onderdeel 2 slaagt.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,