Conclusie
Zaaknr. C03/061HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 13 februari 2004
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder 1]
en
[Verweerster 2],
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het feitelijk substraat van deze zaak is tamelijk uitzonderlijk, en ook wat er in de procedure is voorgevallen kwalificeer ik als niet-alledaags. Ik veroorloof mij daarom een enigszins uitvoerige samenvatting (voor het grootste deel gebaseerd op rov. 2 van een in de eerste aanleg op 5 december 1996 gewezen tussenvonnis, waarnaar in rov. 7.1 van het in cassatie (mede) bestreden eindarrest wordt verwezen):
- De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., waren eigenaren van een horecapand in [plaats]. Zij hadden dat sedert 1979 als café verhuurd aan (laatstelijk) Allied Breweries.
- [Verweerder] c.s. hebben dit pand bij overeenkomst van 22 augustus 1991 verkocht aan de eiseres tot cassatie, [eiseres]. De koopovereenkomst voorzag in levering vrij van huur; voor het geval de huurrechten van de huurster niet uiterlijk 1 januari 1993 zouden zijn beëindigd, voorzag de overeenkomst in een recht voor de koopster - dus: [eiseres] - om de overeenkomst te ontbinden.
- De koopovereenkomst is opgesteld door [betrokkene 1], adviseur van [eiseres]. [Verweerder] c.s. werden niet terzijde gestaan door een adviseur.
[Betrokkene 1] heeft namens [verweerder] c.s. de huurovereenkomst op 2 september 1991 aan de huurster opgezegd, op de grond dat [verweerder] c.s. het gehuurde dringend voor eigen gebruik nodig hadden.
- Toen de huurster niet met de opzegging akkoord ging heeft [betrokkene 1] een advocaat ingeschakeld om namens [verweerder] c.s. beëindiging van de huurovereenkomst te bewerkstelligen. Daartoe is een procedure bij de kantonrechter ingeleid. De kosten hiervan zijn door [eiseres] betaald.
- Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van de kantonrechter van 10 november 1992. Daarin werd de beëindigingsvordering per 31 december 1992 toegewezen op de namens [verweerder] c.s. aangevoerde opzeggingsgrond ("dringend eigen gebruik"); maar met de bepaling dat wanneer mocht blijken dat de wil om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in werkelijkheid bij [verweerder] c.s. niet aanwezig is geweest, [verweerder] c.s. aan de huurster een vergoeding van f. 150.000,- zouden moeten betalen (kennelijk met toepassing van het destijds geldende art. 7A:1631a lid 4 BW).
- Naar aanleiding van dit vonnis zijn partijen overeengekomen dat [verweerder] c.s. het pand nog gedurende een zekere tijd zouden gaan exploiteren. Voordien was daar geen sprake van (zie daarvoor het tussenarrest van 10 juni 1999, rov. 7.4).
- Het pand is op 29 januari 1993 aan [eiseres] geleverd. [Eiseres] is het pand in februari 1993 gaan verbouwen. [verweerder] c.s. hebben na de ontruiming door de huurster het pand niet meer zelf geëxploiteerd.
- In 1995 heeft de huurster de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding van f. 150.000,- ingevorderd. In een naar aanleiding hiervan gevoerde (tweede) kantongerechtsprocedure hebben [verweerder] c.s. verklaard dat zij tot het (beëindigings)vonnis van 10 november 1992 nimmer de intentie hebben gehad het pand zelf te gaan exploiteren. Deze procedure mondde erin uit dat [verweerder] c.s. voor het bedrag van f. 150.000,- (e.a.) aansprakelijk werden gehouden(1).
In het eindarrest van het hof wordt de hiervóór weergegeven gang van zaken in rov. 7.13 aldus samengevat, dat "beide partijen in gezamenlijk overleg hebben geprobeerd Allied Breweries opzij te schuiven met een onjuiste voorstelling van zaken".
2. Tegen deze feitelijke achtergrond hebben [verweerder] c.s. [eiseres] aangesproken tot betaling van een bedrag van aanvankelijk f. 162.385,06, later verminderd tot f. 85.000,- in hoofdsom, terzake van de door [verweerder] c.s. aan de huurster verschuldigd geworden vergoeding. Zij baseerden hun vordering op stellingen die ik zo samenvat: dat zij ten behoeve van [eiseres] hun medewerking hadden verleend aan de huurbeëindigingsprocedure; dat een onvoorzien gevolg daarvan was geweest dat [verweerder] c.s. de exploitatie van het pand noodgedwongen ter hand moesten nemen; dat [eiseres] de indruk had gewekt dat [verweerder] c.s. hiertoe ook in de gelegenheid zouden worden gesteld, maar dat [eiseres] dat na de eigendomsverkrijging niet heeft gedaan (en dat dit alles ertoe heeft geleid dat [verweerder] c.s. schadevergoeding ten bate van de huurster voor hun rekening hebben moeten nemen)(2). [Eiseres] stelde zich, kort samengevat, op het standpunt dat [verweerder] c.s. de aansprakelijkheid ten opzichte van de huurster geheel aan zichzelf te wijten hadden(3).
De rechtbank oordeelde in de eerste aanleg(4) dat tussen partijen was overeengekomen dat [verweerder] c.s. het pand nog gedurende zekere tijd zouden exploiteren(5), en dat uit uitlatingen van de directeur van [eiseres] voorshands aannemelijk was geworden dat [verweerder] c.s. daartoe niet in de gelegenheid waren gesteld. De rechtbank liet [eiseres] echter toe te bewijzen dat zij [verweerder] c.s. hiertoe wèl in de gelegenheid had gesteld en dat exploitatie ondanks de door [eiseres] in gang gezette verbouwing mogelijk was.
3. Van dit vonnis ging [eiseres] in hoger beroep. Dat leidde tot twee tussenarresten: een arrest van 23 april 1998 waarin het hof een comparitie beval (en een aantal volgens mij alleszins relevante vragen aan partijen voorhield); en een arrest van 10 juni 1999, dat uitmondde in bekrachtiging van het rechtbankvonnis van 5 december 1996.
Daartoe overwoog het hof (in de rov. 7.7 - 7.8 van het arrest van 10 juni 1999) dat het voeren van de huurbeëindigingsprocedure een logisch noodzakelijk uitvloeisel was van de koopovereenkomst, en dat beide partijen evenzeer bij die procedure betrokken waren; dat aangenomen moet worden dat partijen op het risico van een veroordeling als bedoeld in art 7A:1631a lid 4 BW(oud)(6) waren gewezen, zodat die veroordeling niet als een verrassing kan zijn gekomen; en dat dit voor [eiseres] de verplichting meebracht om alles te doen om exploitatie van het pand door [verweerder] c.s. mogelijk te maken, zoals ook tussen partijen na het huurbeëindigingsvonnis was overeengekomen.
Vervolgens nam het hof (in rov. 7.10) de gronden over waarop de rechtbank had beslist dat voorshands moest worden aangenomen dat [eiseres] [verweerder] c.s. niet tot exploitatie in staat had gesteld, en dat dus aan [eiseres] bewijs "van het tegengestelde" moest worden opgedragen.
Van belang is nog dat het hof in een eerdere rov., rov. 7.2, [eiseres]' beroep op het feit dat zij nooit door [verweerder] c.s. in gebreke zou zijn gesteld had verworpen met de overweging dat de grief van deze strekking tardief (namelijk: eerst bij pleidooi in appel) zou zijn aangevoerd.
4. Na deze tussenarresten heeft, bij de voortgezette behandeling ten overstaan van de rechtbank, geen bewijslevering in de gangbare betekenis van dat woord plaatsgehad. Wel heeft [eiseres] zich beroepen op argumenten - die zij al in eerdere gedingstukken had aangehaald, maar op sommige punten enigszins aangevuld of geamendeerd - die naar haar oordeel een andere bewijslastverdeling of een andere waardering van de voorliggende feiten zouden rechtvaardigen.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 mei 2000 vastgesteld dat geen bewijs was bijgebracht, zodat aan de bewijsopdracht niet was voldaan. Zij merkte de verdere namens [eiseres] aangevoerde argumenten aan als gericht tegen de (door het hof in het eerste appelgeding bevestigde) bewijslastverdeling, en oordeelde dat daaraan (daarom) voorbij moest worden gegaan. Dat leidde, zoals in de rede ligt, tot toewijzing van (het grootste deel van(7)) de vordering van [verweerder] c.s.
5. [Eiseres] stelde opnieuw hoger beroep in. Dat leidde - na een tussenarrest waarin geen voor de cassatie relevante overwegingen voorkomen - tot het thans mede in cassatie bestreden eindarrest van 22 oktober 2002. In dat arrest oordeelde het hof dat een aanzienlijk deel van [eiseres]' grieven gericht was tegen overwegingen uit de al eerder in appel beoordeelde tussenvonnissen van de rechtbank, en dus tardief was. Voor het overige beoordeelde het hof grieven, gericht tegen de door de rechtbank toegepaste verdeling van de schade tussen partijen als gegrond, en kwam het tot een verdeling daarvan op 50/50-basis, met een dienovereenkomstige compensatie van de kosten van het (tweede) appel.
[Eiseres] heeft, tijdig en ook overigens regelmatig, cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 10 juni 1999 en 23 april 2002 en tegen het eindarrest van 22 oktober 2002. In cassatie wordt geklaagd over de bewijslastverdeling en bewijswaardering; over het passeren van de klacht dat [eiseres] niet in verzuim zou zijn geweest (zie het slot van alinea 3 hiervóór), en over het onbesproken laten (of, volgens [eiseres]: het niet in de beoordeling betrekken) van een aantal door [eiseres] als relevant aangemerkte stellingen.
Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. Op dit thema valt slechts dit op te merken, dat het middel geen klachten bevat die tegen het tussenarrest van 23 april 2002 gericht zijn. In zoverre is [eiseres] dus niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Zoals hierna zal blijken, beoordeel ik de argumenten van het middel als niet-doeltreffend, wat tot verwerping van het cassatieberoep zou leiden. Zoals hierna verder zal blijken, meen ik ook dat de uitkomst waartoe het hof is gekomen, recht doet wedervaren aan de mate waarin de partijen in deze zaak hebben bijgedragen tot de schade waar zij over procederen, zodat verwerping van het cassatieberoep tot een materieel juiste (eind)uitkomst leidt.
Om twee redenen vind ik niettemin aanleiding om, voorafgaand aan de bespreking van het middel, enigszins uitvoerig in te gaan op een aspect van de zaak dat in de feitelijke instanties niet is besproken, en dat ook in cassatie niet aan de orde is gesteld. Dat aspect bestaat erin, dat ik meen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid - of eigenlijk: met het feit - dat de overeenkomst (of het daarmee op één lijn te stellen rechtsfeit) waarover partijen vooral hebben gedebatteerd, wegens strijd met de openbare orde en (vooral) de goede zeden moet worden aangemerkt als nietig.
8. De eerste reden om dat aspect naar voren te halen is eenvoudig deze: als men een dergelijke bijzonderheid in een zaak meent op te merken, brengt een adequate bespreking van de zaak nu eenmaal mee, dat dat gesignaleerd behoort te worden. Maar het gegeven kan ook van belang zijn - en dan niet slechts van academisch belang - wanneer mijn beoordeling van de argumenten van het cassatiemiddel als onjuist zou worden aangemerkt, en dat middel dus (wel) gegrond zou worden bevonden.
In dat geval komt immers - althans mogelijkerwijs - zelfstandige relevantie toe aan de omstandigheid dat het middel (nagenoeg uitsluitend) betrekking heeft op de door het hof aangenomen verplichting van [eiseres], om [verweerder] c.s. tot exploitatie van het in geding zijnde horecapand in de gelegenheid te stellen. Als juist zou zijn dat die verplichting als nietig moet worden gekwalificeerd, zou dat aan de argumenten van het middel de basis (kunnen) ontnemen.
9. Waarom ik de eerder aangeduide overeenkomst (of dergelijke) en de daaruit voortgevloeide verplichting als nietig aanmerk, is als volgt toe te lichten:
Het gaat om de door het hof in het tussenarrest van 10 juni 1999 (in rov. 7.8) aangenomen verplichting van [eiseres] om [verweerder] c.s. tot exploitatie van het pand waar het in deze procedure om gaat in staat te stellen, en de in die rov. bedoelde (nadere) overeenkomst van partijen van die strekking. Ik denk dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten, dan dat de betreffende gesties van partijen (klaarblijkelijk) bedoeld waren om ten opzichte van de huurster Allied Breweries de valse schijn te wekken, dat de in de huurbeëindigings-procedure voorgewende beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" - zie alinea 1, derde t/m negende (laatste) "gedachtestreepjes" hiervóór(8) - niet voorgewend maar "echt" was, en om de huurster zo van haar, alleszins legitieme, aanspraak op schadevergoeding te beroven.
10. Dan lijkt mij evenzeer klaarblijkelijk dat deze afspraak, en ook de verbintenis van die strekking die uit eerdere rechtshandelingen en daarop gevolgde uitvoeringshandelingen voortvloeit (zoals het hof een en ander in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 heeft omschreven), met het oog op art. 3:40 BW Pro als nietig moet worden aangemerkt: de strekking van rechtshandelingen die ertoe (moeten) leiden dat partijen gezamenlijk een derde (tegen wie zij eerst gezamenlijk op valse gronden een vonnis hebben verkregen) met een misleidende voorstelling van zaken zullen (trachten te) beletten, diens legitieme aanspraak op schadevergoeding naar aanleiding van dat vonnis geldend te maken, lijkt mij evidentelijk "Sittenwidrig"(9).
11. Ik gaf al aan dat in cassatie - zoals overigens in het licht van de belangen van partijen voor de hand ligt - geen klachten op deze grondslag zijn voorgesteld (en ook in de feitelijke instanties hebben de partijen geen beroep op de nietigheid van hun onderhavige "opzetje" gedaan). Maar om de in alinea 8 hiervóór besproken redenen denk ik dat het gegeven toch in cassatie een rol kan spelen - namelijk in elk geval dan, als de argumenten van het middel (anders dan ik hierna zal verdedigen) als gegrond zouden worden aangemerkt.
12. Hoewel de Hoge Raad niet ambtshalve gronden voor vernietiging van in cassatie bestreden beslissingen kan onderzoeken, bestaat er wèl ruimte om op ambtshalve vastgestelde gronden te oordelen dat een cassatiemiddel bij gebrek aan belang niet slaagt(10). Het gebrek aan belang kan er dan op berusten dat, ofschoon de klachten tegen het oordeel van de lagere rechter misschien juist zijn, dat oordeel (dan wel de uitkomst waartoe de lagere rechter is gekomen) om andere, ambtshalve onderzochte redenen toch als (uiteindelijk) juist moet worden beschouwd.
13. Ik denk dat er in dit geval voor deze benadering (voldoende) ruimte bestaat. Ik licht dat als volgt toe:
[Verweerder] c.s. konden, vanwege de eerder gesignaleerde nietigheidsgrond, [eiseres] niet houden aan de in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 vastgestelde verplichting die ertoe strekte, het eenmaal ten opzichte van huurster Allied Breweries in gang gezette bedrog nog een nadere schijn van werkelijkheid mee te geven. Dat betekent, denk ik, dat die verplichting (en de niet-nakoming daarvan) ook niet aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd kan worden - men kan geen schadevergoeding vorderen op de grond dat men niet in de gelegenheid is gesteld, de (gezamenlijke) wederpartij, hier dus: Allied Breweries, (nog een keer) te bedriegen.
14. Over blijft dan - en dat heeft het hof in de al een aantal malen aangehaalde rov. 7.8 van het tussenarrest en rov. 7.13 van het eindarrest dan ook vastgesteld - dat de partijen in dit cassatiegeding in een gezamenlijke actie, waaraan zij beiden evenzeer deel hadden, hebben geprobeerd(11) Allied Breweries opzij te schuiven met een onjuiste voorstelling van zaken.
In een aldus gekenmerkt geval kan art. 6:102 BW Pro - waarin wordt verwezen naar dezelfde maatstaf voor "schadeverdeling" die in art. 6:101 BW Pro nader wordt aangeduid - inderdaad meebrengen dat de partijen de door hun handelwijze veroorzaakte schade ieder voor de helft voor hun rekening moeten nemen. Zij hebben immers gezamenlijk een derde met onoirbare middelen schade berokkend (en die derde heeft de schade bij een van de partijen ingevorderd). Dan wijst art. 6:102 aan Pro, hoe de schade tussen de bij het onoirbare handelen betrokken partijen verdeeld moet worden.
15. Tot die uitkomst is het hof, in ieder geval in materieel opzicht, ook gekomen. Daarbij lijkt het hof in rov. 7.13 van het eindarrest overigens ook rechtstreeks toepassing aan art. 6:102 BW Pro te (willen) geven(12). Het is echter ook denkbaar dat het hof, dat in de eerdere overwegingen in het eindarrest (op zichzelf natuurlijk terecht) teruggrijpt op zijn oordelen in het tussenarrest van 10 juni 1999, de aansprakelijkheid van [eiseres] ten opzichte van [verweerder] c.s. mede of geheel heeft gebaseerd op de in rov. 7.8 van het laatstgenoemde arrest vastgestelde (volgens mij dus: nietige) verplichting, en de nader geconstateerde niet-nakoming van die verplichting door [eiseres]; waarna het hof de verdeling van de schade tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. met rechtstreekse toepassing van art. 6:101 BW Pro - huiselijk gezegd: eigen (mede)schuld van [verweerder] c.s. - heeft bepaald.
16. De vraag is dan of, als het hof inderdaad de laatstgenoemde weg heeft gevolgd, dat tot een andere uitkomst heeft geleid dan wanneer de in alinea 14 hiervóór beschreven weg (verdeling van draagplicht voor door het gezamenlijke onrechtmatige handelen van partijen veroorzaakte schade, met toepassing van de maatstaf van art. 6:102 BW Pro) zou zijn gevolgd. Ik ben ervan overtuigd dat dat niet het geval is. Ik baseer dat oordeel op de al eerder genoemde vaststellingen: de vaststelling, in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999, dat de partijen "evenzeer" bij het ten opzichte van Allied Breweries aan de dag gelegde bedrog betrokken waren, en de vaststelling in rov. 7.13 van het eindarrest dat hun gezamenlijke betrokkenheid bij het met een onjuiste voorstelling van zaken opzij schuiven van Allied Breweries, verdeling van de schade bij helfte rechtvaardigt.
17. Beide vaststellingen (waarvan het hof de laatste specifiek in de context van de vraag van schadeverdeling op de voet van (art. 6:102 en Pro/of) 6:101 BW (die daarvoor beide dezelfde maatstaf voorschrijven) heeft gedaan), laten zien dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de mate waarin de aan weerszijden toerekenbare omstandigheden hebben bijgedragen tot het ontstaan van de aan Allied Breweries toegebrachte schade (waar vervolgens [verweerder] c.s. voor zijn aangesproken). Zij rechtvaardigen de veronderstelling dat het hof daarbij geen omstandigheden heeft betrokken die in de ene (in de alinea's 14 en 15 hiervóór genoemde) context wel een rol spelen, maar in de andere niet.
Ik denk daarbij dan in het bijzonder aan de omstandigheid dat [eiseres] de in rov. 7.8 van het tussenarrest aangenomen verplichting om [verweerder] c.s. tot exploitatie in de gelegenheid te stellen zou hebben veronachtzaamd - die omstandigheid speelt in de door mij voorgestane benadering van het geval op basis van, kort gezegd, art. 6:102 BW Pro geen rol, maar zou in de causaliteits-afweging (op basis van art. 6:101 BW Pro) die ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. hun aanspraken op de niet-nakoming van de bedoelde verplichting mogen baseren, wèl een rol kunnen spelen.
18. Niet alleen suggereert de tekst van de rechtsoverwegingen van het hof die ik hier tot richtsnoer neem, dat het hof de zojuist genoemde factor (de ten laste van [eiseres] aangenomen "wanprestatie" ten opzichte van [verweerder] c.s.) niet als wegingsfactor heeft betrokken in de afweging betreffende de schadeverdeling tussen partijen; maar dat wordt ook hierdoor aangedrongen, dat tussen de hier bedoelde "wanprestatie" enerzijds en de aan Allied Breweries berokkende (en op [verweerder] c.s. verhaalde) schade anderzijds, geen relevant causaal verband bestaat: die schade is (alleen) veroorzaakt door het feit dat partijen gezamenlijk op valse voorwendsels de huurbeëindiging hebben bewerkstelligd. Het feit dat partijen niet zijn geslaagd in hun opzet om Allied Breweries het verhaal van haar schade te beletten, heeft aan die schade zelf niets bijgedragen (of afgedaan). Ergo: bij de waardering van de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade van Allied Breweries hebben bijgedragen - en ik gaf al aan dat het hof volgens mij langs die weg tot de hier te beoordelen afweging is gekomen - , kan de aan [eiseres] toegerekende "wanprestatie" ten opzichte van [verweerder] c.s. geen rol hebben gespeeld.
19. Lange Rede, kurzer Sinn: het hof heeft, blijkens de eerder bedoelde overwegingen, zich aanvankelijk misschien door een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot de tussen partijen geldende verplichtingen en de daarop te baseren aanspraken van [verweerder] c.s. jegens [eiseres], laten leiden (waarbij ik eraan herinner dat het middel over de hier als verkeerd aangemerkte rechtsopvatting niet klaagt); maar het hof heeft tenslotte aan de hand van de juiste maatstaf (die de art. 6:101 en Pro 6:102 BW beide aanwijzen) èn met hantering van de juiste wegingsfactoren, de wederzijdse draagplicht bepaald. Daarmee is de uitkomst waartoe het hof is gekomen juist, en is dus de slotsom dat [eiseres] geen belang heeft bij de klachten waarmee zij de aan die uitkomst ten grondslag gelegde overwegingen bestrijdt.
20. [Eiseres]' klachten betreffen (immers - althans: dat zal hierna blijken) op één kleine uitzondering na(13) alle het tussen partijen omstreden punt, of [verweerder] c.s. aan [eiseres] kunnen verwijten dat deze de verplichting om hen tot exploitatie van het pand in de gelegenheid te stellen heeft verzaakt. In de door mij verdedigde opvatting was die verplichting nietig, en kon aan de niet-nakoming daarvan geen recht op schadevergoeding worden ontleend; maar heeft het hof tenslotte de schadeverdeling tussen partijen wel beoordeeld aan de hand van de maatstaf en de wegingsfactoren die (ook) op basis van de juiste rechtsopvatting, voor dat oordeel bepalend zouden zijn. Dat betekent dan dat de klachten inderdaad (nagenoeg) alle een irrelevant punt betreffen, en dat [eiseres] daarbij dus geen belang heeft.
21. Ik veroorloof mij nog een enkele opmerking die wordt ingegeven door de mogelijkheid dat zowel de in alinea's 12 - 20 verdedigde gedachtegang als de hierna tegen de argumenten van het middel verdedigde bezwaren ongegrond zouden worden bevonden, met als denkelijke uitkomst dus: dat het middel wèl gegrond zou worden bevonden en dat [eiseres] daarbij ook een relevant belang zou kunnen hebben.
Ook in die eventualiteit zou ik menen, dat niet voetstoots voorbij kan worden gegaan aan het feit dat in deze zaak rechtsgevolgen (dreigen te) worden verbonden aan een verbintenis met een zodanig verwerpelijke strekking, dat het oordeel van nietigheid mij onontkoombaar lijkt.
22. De vraag wàt dan in deze eventualiteit het gevolg van het gesignaleerde probleem moet zijn, is overigens niet zo eenvoudig. Het gaat er dan immers om dat, buiten de kaders van het in alinea's 12 e.v. hiervóór besproken leerstuk, in cassatie ambtshalve gevolgen moeten worden verbonden aan een uit het dossier blijkende verkeerde rechtsopvatting.
23. Men vindt in de literatuur enige (voorzichtige) kritiek op de terughoudendheid van de Hoge Raad bij het (afgezien van het in alinea's 12 e.v. hiervóór bedoelde geval) buiten het kader van de middelen ambtshalve onderzoeken van aan hem voorgelegde beslissingen, ook waar die beslissingen strijdig (kunnen) zijn met de openbare orde(14). Ofschoon de argumenten die pleiten vóór een strikte toepassing van de regel van art. 419 lid 1 Rv Pro. - daar gaat het hier om - mij bepaald valabel toeschijnen(15), signaleer ik wel een toenemende spanning wanneer een beslissing die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd gebreken vertoont die niet slechts aan de openbare orde raken, maar ook beantwoorden aan de door mij al eerder gebruikte kwalificatie "Sittenwidrig". Ik licht dat verder toe:
24. Dat de hogere rechter een beslissing ongemoeid laat waarin een appelgrens is miskend (dat was in de in voetnoot 14 aangehaalde zaak uit RvdW 2003, 163 het geval), is nog aanvaardbaar: appelgrenzen mogen (veelal) worden gerekend tot de materie die de openbare orde raakt, maar de rechtsorde wordt geen ernstig geweld aangedaan doordat er eens een daarop toepasselijke regel verkeerd wordt toegepast. Niemand zal daarbij aan de kwalificatie "Sittenwidrig" denken. Maar dat ligt anders als in een beslissing van een lagere rechter aan een apert onzedelijke regel effect wordt gegeven: als de hogere rechter gehouden zou zijn om die uitkomst om louter processuele redenen te respecteren, valt te verdedigen dat dat wèl onaanvaardbaar is(16). Een rechterlijk oordeel mag niet voorbijgaan aan aspecten van een zaak waardoor de rechtsorde wèl in wezenlijke mate geweld wordt aangedaan. Dat geldt ook voor de cassatie-instantie.
25. Nog steeds tot uitgangspunt nemend dat de rechtshandelingen/rechtsfeiten die tot de door het hof in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 aangenomen verplichting leiden - evenals die verplichting zelf - bij uitstek aan de kwalificatie "Sittenwidrig" beantwoorden èn dat ook in cassatie kan worden geconstateerd dat dat zo is, denk ik dan dat hier een geval aan de orde is waarin het inderdaad onaanvaardbaar zou zijn dat op grond van "beperkingen van procesrechtelijke aard" aan dat gegeven voorbij zou (moeten) worden gegaan(17).
26. Als men in die gedachtegang meegaat, en als zich tevens de in alinea 21 hiervóór voor mogelijk gehouden eventualiteit zou voordoen, is er slechts één oplossing die zich, ook al is die niet gemakkelijk, opdringt: dat is deze, dat de Hoge Raad (ambtshalve) constateert dat de door het hof in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 vastgestelde c.q. in aanmerking genomen feiten van dien aard zijn, dat de in die rov. aangenomen verplichting van [eiseres] nietig is; en dat dus ten onrechte verder onderzoek is gedaan naar de vraag of [eiseres] de betreffende verplichting heeft verzaakt, en ten onrechte een verplichting tot schadevergoeding aan (het niet nakomen van) de betreffende verplichting is verbonden.
Na deze - naar ik erken: bepaald ongewone - stap zou dan volgens mij vernietiging en verwijzing moeten volgen, om de feitelijke rechter te laten onderzoeken in hoeverre de overgebleven processtof tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Dat daarmee een (overigens qua omvang geringe) inbreuk wordt gemaakt op de regel die ambtshalve cassatie uitsluit is, naar mijn overtuiging, te verkiezen boven de oplossing dat de hoogste rechter een beslissing in stand laat, (ook) voorzover daarin rechtsgevolgen zijn verbonden aan een (evident) met de goede zeden strijdige overeenkomst/rechtshandeling of verplichting.
De onderdelen van het cassatiemiddel
27. Het is uiteraard mogelijk om over dingen anders te denken dan ik daarover denk. Dat is voor de wat uitzonderlijke problematiek die hiervóór de revue passeerde bij uitstek het geval. Al daarom is het aangewezen dat ik thans de klachten van het cassatiemiddel bespreek. Ik zal dat doen in de voor de hand liggende volgorde (namelijk: de volgorde waarin die klachten zijn aangevoerd).
Ik herhaal, voor alle duidelijkheid, dat in de door mij eerder verdedigde varianten de klachten van het middel zonder belang zijn, en daarom onbesproken kunnen blijven. Dat is het geval omdat die klachten - met uitzondering van de in alinea 41 hierna te bespreken detail-klacht - alle berusten op het uitgangspunt dat voor het slagen van de vordering van [verweerder] c.s. dragend is/moet zijn dat [eiseres] verplicht was [verweerder] c.s. na het huurbeëindigingsvonnis in de gelegenheid te stellen het pand te exploiteren, en dat [eiseres] die verplichting niet is nagekomen. In de door mij voorgestane zienswijze zijn zowel de bedoelde verplichting als de eventuele niet-nakoming daarvan, wegens de nietigheid van de betreffende verplichting, voor de rechtsverhouding van partijen irrelevant.
28. Onderdeel 1 van het middel klaagt er, naar de kern genomen, over dat rechtbank en hof [eiseres] hebben belast met het bewijs van het feit dat [eiseres] [verweerder] c.s. in de gelegenheid heeft gesteld het pand te exploiteren en dat exploitatie (ondanks verbouwing) mogelijk was. Het onderdeel houdt echter rekening met de mogelijkheid dat de bestreden oordelen van rechtbank en hof zo moeten worden begrepen, dat de door [verweerder] c.s. gestelde gang van zaken als op de voorhand aannemelijk wordt beoordeeld, en dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld bewijs van het tegendeel te leveren.
29. Volgens mij hebben zowel rechtbank als hof inderdaad het laatste bedoeld. Dat komt (voldoende) duidelijk tot uiting in rov. 4 van het rechtbank-(tussen)vonnis van 5 december 1996 en in rov. 7.10 van het tussenarrest van het hof van 10 juni 1999. Anders dan de steller van het middel, meen ik echter dat uit de in deze rechtsoverwegingen gebruikte formulering niet mag worden afgeleid dat rechtbank en hof hebben besloten tot omkering van de bewijslast (en dus inderdaad [eiseres] hebben belast met het bewijs van het tegendeel van wat namens [verweerder] c.s. gesteld was). N'en déplaise de gebruikte formulering, meen ik dat de rechters van de feitelijke aanleg slechts aan [eiseres] de gelegenheid hebben gegeven om tegenbewijs te leveren(18).
30. Ik kan daarom in het midden laten of [eiseres] bij de onderhavige klacht belang heeft.
Men kan zich dat afvragen, omdat [eiseres] in de feitelijke instanties na de haar verstrekte bewijsopdracht iedere bewijslevering achterwege heeft gelaten (en alleen de argumenten die zij de rechter al eerder had voorgehouden, al-dan-niet in uitgebreidere of iets gewijzigde vorm, opnieuw heeft voorgelegd, zie alinea 4 hiervóór). Voor de partij die voor die weg kiest, zo zou men kunnen denken, is het onverschillig of zij met de juiste, dan wel met een te zware bewijslast geconfronteerd werd: voor wie in het geheel geen bewijs bijbrengt is de uitkomst immers, ongeacht de door de rechter toegepaste maatstaf voor de bewijswaardering, altijd dezelfde: wie in het geheel geen bewijs bijbrengt kan niet aan de opdracht tot het leveren van "tegendeelbewijs" hopen te voldoen - maar ook niet aan de opdracht tot het leveren van tegenbewijs.
31. Onderdeel 1 klaagt verder dat in de aan [eiseres] verstrekte (tegen)bewijsopdracht ook is betrokken, dat exploitatie van het in geding zijnde horecapand in weerwil van de verbouwing mogelijk was.
Ook die klacht lijkt mij niet doeltreffend. Weliswaar impliceert het (te bewijzen) feit dat [verweerder] c.s. tot exploitatie in de gelegenheid zijn gesteld, althans bij gewone taalkundige uitleg, al dat de exploitatie waartoe dan de gelegenheid werd gegeven niet door aan [eiseres] toe te rekenen belemmeringen onmogelijk mag zijn gemaakt - zodat de toevoeging wat dat betreft iets weg had van het intrappen van een open deur; maar hierdoor is de bewijslast die op [eiseres] gelegd werd niet verzwaard. Bovendien was de toevoeging in zoverre zinvol, dat die duidelijk maakte in welk opzicht rechtbank en hof [eiseres]' betoog dat er wèl gelegenheid tot exploitatie zou zijn gegeven, het minst plausibel achtten (namelijk: omdat de op korte termijn door [eiseres] geëntameerde verbouwing het vergaand onaannemelijk maakte, dat [eiseres] [verweerder] c.s. werkelijk tot exploitatie in de gelegenheid zou hebben gesteld). Die vingerwijzing kon [eiseres] alleen maar dienstig zijn - en ook overigens valt er natuurlijk niets op aan te merken wanneer een rechter de bedoelingen van een bewijsopdracht op zo'n manier verduidelijkt.
32. Onderdeel 2 van het middel klaagt over onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [eiseres]. Het gaat er dan om dat, anders dan in het tussenarrest van 10 juni 1999 in rov. 7.2 is aangenomen, in de Memorie van Grieven wèl een beroep zou zijn gedaan op het feit dat [verweerder] c.s. [eiseres] nooit in gebreke zouden hebben gesteld met betrekking tot de verplichting tot gelegenheid-geven-voor-exploitatie.
Over deze klacht kan men - zoals zo vaak het geval is - verschillend denken. Inderdaad heeft [eiseres] in de Memorie van Grieven op de in het middel aangegeven plaats - p. 6, tweede alinea - verwezen naar stellingen waarin was aangegeven dat van [verweerder] c.s. nooit enig teken - laat staan: een formele sommatie - was ontvangen terzake van de "exploitatieverplichting". Uit de volgende alinea van de Memorie van Grieven wordt echter duidelijk dat [eiseres] met deze stellingen niet een beroep beoogt te doen op het achterwege blijven van een formele ingebrekestelling, maar dat zij daarmee kracht wil bijzetten aan haar stelling dat bij [verweerder] c.s. de wil ontbrak om zelf te gaan exploiteren (een betoog dat ook met een reeks andere stellingen, die in het kader van onderdelen 3 t/m 7 van het middel nog aan de orde komen, werd ondersteund).
33. Ik denk, per saldo, dat het hof aan de hier bedoelde stellingen de beperkte uitleg heeft gegeven die ik zojuist omschreef; èn ik denk dat die stellingen daarvoor ook de ruimte lieten. Dat zo zijnde, berust het door dit middelonderdeel bestreden oordeel van het hof op een uitleg van de Memorie van Grieven die in cassatie vanwege zijn feitelijke karakter niet rechtstreeks getoetst kan worden, en die niet als onbegrijpelijk valt aan te merken(19).
34. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof (ambtshalve) de aangevoerde feiten zou hebben aangevuld door te overwegen dat onaannemelijk is dat de bij de huurbeëindigingsprocedure ingeschakelde advocaat partijen niet op de risico's van aansprakelijkheid jegens Allied Breweries zou hebben gewezen.
Deze klacht mist goede grond omdat in de stukken - van de kant van [eiseres] - keer op keer is gesteld dat de bedoelde advocaat [verweerder] c.s. op het betreffende risico zou hebben gewezen(20). Daarbij is ook gesteld dat de directeur van [eiseres] aan gesprekken over dit onderwerp zou hebben deelgenomen(21). Daaruit konden de rechters van de feitelijke instanties geredelijk opmaken dat [eiseres] ook van dit aspect van de zaak op de hoogte was/op de hoogte moet zijn geweest. Van aanvulling van het door partijen gestelde is dan ook geen sprake.
35. Onderdeel 4 klaagt erover dat bij de beoordeling van de bewijslastverdeling onvoldoende aandacht zou zijn besteed aan (door het onderdeel als relevant aangemerkte) stellingen van de kant van [eiseres].
Ik merk de door dit middelonderdeel aangehaalde stellingen aan als (elkaar voor een belangrijk deel overlappende/herhalende) variaties op het thema, dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk zou zijn dat [verweerder] c.s. niet de wil hadden om het pand te exploiteren, en dat pas nadat dat duidelijk was geworden stappen door [eiseres] zijn genomen die zich met exploitatie door [verweerder] c.s. niet verdroegen (i.h.b. de, kennelijk omvangrijke, verbouwing).
36. Ik vind het onaannemelijk dat rechtbank en hof deze stellingen niet in de beoordeling zouden hebben betrokken. Daarentegen ligt in de rede dat de feitelijke rechters die stellingen als weinig plausibel hebben beoordeeld, en zich door de sterkere aanwijzingen voor de juistheid van het namens [verweerder] c.s. verdedigde standpunt hebben laten overtuigen.
Dat lijkt mij een (zeer) begrijpelijk oordeel. Ik merk daarbij de door het middelonderdeel opgesomde stellingen aan als - weliswaar talrijke maar - niet of maar ternauwernood onderbouwde detailopmerkingen, en niet als "hoogst relevante" stellingen.
Aan zulke detailopmerkingen mag de rechter voorbijgaan zonder daarvan in de motivering verantwoording af te leggen; waarbij ik aanteken dat de partij die in zijn stukken lange lijsten van dergelijke opmerkingen opneemt, het enigszins over zich afroept dat de rechter die dan ook zo behandelt: van de rechter kan niet worden verlangd dat een veelheid van dergelijke details stuk voor stuk wordt besproken en weerlegd.
37. Voor onderdeel 5, waarin wordt aangevoerd dat de eerder bedoelde stellingen ook niet bij de bewijswaardering zouden zijn betrokken/in de motivering zouden zijn betrokken, geldt hetzelfde als ik met betrekking tot onderdeel 4 heb geschreven: véél (deels onbelangrijke, deels vergaand onaannemelijke, en deels ook: allebei) detailstellingen lokken uit tot "stilzwijgende" verwerping; en het zou de taak van de rechter zoal niet onmogelijk maken, dan toch nodeloos en excessief verzwaren, wanneer dat "stilzwijgend verwerpen" niet zou (mogen) worden geaccepteerd.
38. Daarbij komt dat het hier gaat om stellingen die rechtbank en hof reeds hadden betrokken in de beoordeling, in het tussenvonnis van 5 december 1996 en het tussenarrest van 10 juni 1999, van de daar als voorshands aannemelijk aangemerkte stelling van [verweerder] c.s. (dat [eiseres] hen niet tot exploitatie van het pand in de gelegenheid had gesteld). Voorzover dit onderdeel ertoe strekt dat rechtbank en hof bij de bewijswaardering in hun latere uitspraken, aan de hand van (alleen) deze reeds in de eerdere beoordeling betrokken stellingen, hun eerder gegeven oordeel over de voorshands aannemelijk bevonden stelling van [verweerder] c.s. (gemotiveerd) hadden moeten heroverwegen, ziet het eraan voorbij dat de rechter niet mág terugkomen op reeds in een eerder stadium van het geding uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, en dat de rechter althans, in het verlengde daarvan, wanneer er na een voorshands uitgesproken oordeel over de aannemelijkheid van bepaalde stellingen géén nieuw materiaal wordt ingebracht en alleen op heroverweging aan de hand van dezelfde, reeds eerder ingebrachte argumenten wordt aangedrongen, kan volstaan met bevestiging van het eerder gegeven oordeel, zonder nadere motivering.
39. De onderdelen 6 en 7 kunnen samen worden besproken. Het gaat daarbij om de overwegingen die het hof hebben doen besluiten de door Allied Breweries met succes ingevorderde schade bij helfte over de partijen te verdelen.
Onderdeel 6 berust op de veronderstelling dat het hof aan de hand van vaststellingen uit de eerdere rechterlijke beslissingen, geen ruimte meer zou hebben willen geven voor nader onderzoek van [eiseres]' betoog dat de schade geheel voor rekening van [verweerder] c.s. zou moeten blijven. Ik zie geen grond om aan te nemen dat het hof in dit opzicht van enige vooropgezette beperking is uitgegaan. Wèl heeft het hof hier, logischerwijs, voortgebouwd op de eerder al gevonden uitkomst(en) dat [eiseres] evenzeer als [verweerder] c.s. deel had aan de poging om met een onjuiste voorstelling van zaken Allied Breweries opzij te schuiven (zoals het hof het in rov. 7.13 van het eindarrest formuleerde), en dat [eiseres] niet had voldaan aan de - volgens mij echter als nietig aan te merken - verplichting om [verweerder] c.s. tot exploitatie in de gelegenheid te stellen. Die bevinding(en) stonden er inderdaad aan in de weg, dat nog werd aangenomen dat de schade geheel voor rekening van [verweerder] c.s. moest komen. Dat komt dan niet doordat het hof argumenten van [eiseres] over het hoofd heeft gezien of onvoldoende in aanmerking heeft genomen, maar omdat de aanwijzingen die tot een andere afweging moesten leiden nu eenmaal (en alleszins begrijpelijk) als zwaarderwegend zijn aangemerkt.
40. Het hof heeft, zoals in alinea's 14 - 19 hiervóór al aangegeven, de wederzijdse bijdragen aan de aan Allied Breweries berokkende schade gewaardeerd, en die als voor de helft aan elke partij toerekenbaar aangemerkt. Zoals aldaar ook besproken, speelt bij die afweging de tussen partijen gemaakte afspraak over exploitatie door [verweerder] c.s., en het feit dat die afspraak niet zou zijn nagekomen, geen noemenswaardige rol: de schade van Allied Breweries is door het gezamenlijke "opzetje" in het kader van de huurbeëindigingsprocedure veroorzaakt, niet door de (mislukte) pogingen nadien om de aansprakelijkheid voor die schade te bemantelen. (Ook) daarom is te begrijpen dat het hof aan de in onderdelen 6 en 7 naar voren gehaalde omstandigheden geen (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend bij de beoordeling van de schadeverdeling: die omstandigheden betroffen vrijwel alle de mislukte poging tot "bemanteling", en waren daarom voor de schadeverdeling zonder (noemenswaardige) betekenis.
Voorzover onderdeel 6 er nog over klaagt dat het hof ten onrechte zou zijn voorbijgegaan aan de mogelijkheid van toepassing van de in art. 6:101 lid 1 BW Pro aan het slot opgenomen "billijkheidscorrectie", stuit het erop af dat [eiseres] aan het hof geen argumenten die specifiek op toepassing van deze (sub)regel gericht waren, had voorgelegd. Allicht behoeft de rechter in zo'n geval geen expliciete overweging aan dit gegeven te wijden.
41. Het hiervóór in alinea 40 besprokene is alleen anders met betrekking tot de in onderdeel 7, zevende "gedachtestreepje" genoemde omstandigheid ([verweerder] c.s. zouden zich in de huurbeëindigingsprocedure anders hebben moeten opstellen). Het hier aangevoerde kan immers wèl meewegen bij beoordeling van de vraag of aan [verweerder] c.s. toe te rekenen factoren niet méér dan aan [eiseres] toe te rekenen factoren, tot de door Allied Breweries ingevorderde schade hebben bijgedragen.
Als klemmend kan ik dit argument(je) echter bepaald niet aanmerken. Kennelijk heeft het hof het ook niet als klemmend gewaardeerd. Dat oordeel - dat vooral op feitelijke appreciatie berust van de rollen die beide partijen in het gebeurde hebben gespeeld - is goed te begrijpen. Het behoefde, al vanwege de terloopse en weinig gesubstantieerde presentatie van het onderhavige argument, geen nadere motivering in het bestreden (eind)arrest.
42. Met verontschuldigingen voor de aanzienlijke omwegen die ik daarbij gemaakt heb, bereik ik zo - opnieuw - de uitkomst dat het cassatieberoep niet zou behoren te slagen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Later is tussen [verweerder] c.s. en de huurster een schikking bereikt, waardoor per saldo slechts f. 85.000,- voor rekening van [verweerder] c.s. zou zijn gekomen - zie rov. 7.3 van het door het hof op 10 juni 1999 gewezen tussenarrest.
2 Zie het tussenvonnis in de eerste aanleg van 5 december 1996, rov. 3.1.
3 [Eiseres] stelde ook een vordering in reconventie in. Deze is inmiddels niet meer aan de orde; ik ga daar dus verder aan voorbij.
4 Tussenvonnis van 5 december 1996, i.h.b. rov. 2 en rov. 4, zesde t/m achtste subalinea's.
5 Zie ook de in alinea 1 weergegeven feiten, bij het zesde "gedachtestreepje". [eiseres] heeft deze vaststelling aanvankelijk in de eerste door haar aanhangig gemaakte appelprocedure bestreden, maar de daartoe strekkende grief bij pleidooi ingetrokken (tussenarrest van 23 april 1998, rov. 4.2). In deze fase van de procedure staat dit gegeven dus vast.
6 Het hof verwijst hier naar de overeenkomstige bepalingen van de art. 7A:1628 en 1628a BW (oud), die echter bij een reeds meer dan tien jaar lopende huurovereenkomst zoals die hier aan de orde was, niet rechtstreeks van toepassing waren. Voor de beoordeling maakt dit geen verschil, en in cassatie wordt hiervan dan ook (terecht) geen punt gemaakt.
7 De rechtbank wees de vordering niet geheel toe, o.a. omdat [verweerder] c.s. ook aansprakelijkheid zou treffen voor de na het huurbeëindigingsvonnis ontstane situatie - naar in de rede ligt: met toepassing van de regel van art. 6:101 BW Pro.
8 De door mij zojuist gegeven omschrijving - men heeft gezamenlijk ontruiming van de huurster bewerkstelligd op een voorgewende reden - kan, denk ik, zonder meer uit de in de feitelijke instanties gedane vaststellingen worden afgeleid (inhoudelijk komt de vaststelling uit rov. 7.13 van het eindarrest trouwens op hetzelfde neer; maar zie ook rov. 7.4 en 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999). Met de mogelijkheid dat [verweerder] c.s. na het huurbeëindigingsvonnis alsnog een ("echte", dringende) behoefte kregen om het pand zelf te gaan gebruiken (behalve dan: om het valselijk ten opzichte van Allied Breweries ingenomen standpunt verdere schijn van aannemelijkheid te verlenen) hoeft al daarom geen rekening te worden gehouden, omdat partijen niets van deze strekking hebben aangevoerd. Daarom kan ook in het midden blijven of een dergelijke wijziging van standpunt naar aanleiding van (of alleen maar: na) een huurbeëindigingsvonnis, de onrechtmatigheid van het daarvóór op valse gronden verkregen resultaat en de daarmee verbonden aansprakelijkheid, kan aantasten. Ik zou overigens denken dat dat niet het geval is: het blijft zo, dat men de huurbeëindiging heeft verkregen via een rechterlijke toetsing die op een ondeugdelijk (vals) substraat berustte. De gebrekkigheid van de aldus verkregen toetsing wordt niet "geheeld" als later een beter (maar dus niet door de rechter beoordeeld) substraat wordt gevonden.
9 Zie over de nietigheid van rechtshandelingen met een dergelijke strekking bijvoorbeeld Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 40, aant. 7; Van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002, p. 34 - 36 en p. 98 - 101; Asser - Hartkamp II, 2001, nrs. 256 - 260. Oudere bronnen o.a. bij Contractenrecht (losbl.) III, Wuisman, Oorzaak c.a., aant. 79 - 81.
10 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., (oud)), Korthals Altes, art. 398, aant. 6 en art. 422, aant. 1; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 166; Sillevis Smitt, "Gemotiveerd Gehuldigd" (Van Boeschoten-bundel), 1993, p. 112; Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, nrs. 154 en 166; Pels Rijcken, RMTh 1987, p. 185 e.v.
11 Ik ontleen deze formulering aan de bedoelde rov. 7.13. Nu het "proberen" in dit geval volledig succes heeft gehad, zou een andere formulering misschien de voorkeur verdienen.
12 Men zou hierover anders kunnen denken in het licht van rov. 7.5 van het tussenarrest van 10 juni 1999. Daar neemt het hof tot uitgangspunt dat de vordering van [verweerder] c.s. moet worden beoordeeld, alleen aan de hand van wat er ná het huurbeëindigingsvonnis is gebeurd (maar: in de overwegingen 7.7 en 7.8 daarna, lijkt het hof dat uitgangspunt weer te verlaten). De weging in rov. 7.13 van het eindarrest berust echter klaarblijkelijk op de causaliteit, bestaande in de vóór het huurbeëindigingsvonnis door partijen gezamenlijk ondernomen (onoirbare) actie.
Ik denk dat het niet nodig is, de hier in de oordelen van het hof (mogelijk) aanwezige discrepantie verder te analyseren: de in rov. 7.13 van het eindarrest gemaakte afweging spreekt voor zich; over de hier mogelijk bestaande oneffenheid tussen de verschillende overwegingen van het hof wordt in cassatie niet geklaagd; en wat die (mogelijke) oneffenheid betreft, zijn de hier onderzochte problemen in verband met de openbare orde en goede zeden, en de implicaties die dat meebrengt voor ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad, niet in het geding.
13 Waarop ik in alinea 41 hierna zal ingaan.
14 Kritiek bij Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 76; Pels Rijcken. RMTh 1987, p. 184. Een recent voorbeeld van de hier bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad vormt HR 24 oktober 2003, RvdW 2003, 163, rov. 3.
15 Zie daarvoor bijvoorbeeld Wiarda, Preadvies NJV 1978, p. 92 - 93.
16 In HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207, rov. 4.2, wordt overwogen: "Van strijd met de openbare orde als bedoeld in deze bepaling is slechts sprake indien ... de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd." Aansluitend nam de Hoge Raad in dit arrest aan dat het feit dat inhoud of uitvoering van het betreffende (arbitrale) vonnis onverenigbaar zou zijn met een verbodsbepaling van mededingingsrecht, geen strijd met de aldus omschreven openbare orde opleverde.
Dat geval lijkt mij illustratief voor de hier door mij bedoelde spanning: verbodsbepalingen van mededingingsrecht zijn dwingendrechtelijke regels van openbare orde - maar miskenning van die regels hoeft niet te leiden tot de (vergaande) consequentie dat een arbitraal vonnis daarom mag worden aangetast. Daarnaast bestaat echter een categorie regels "van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.". Ik denk dat de regel dat rechtshandelingen/rechtsfeiten als nietig moeten worden aangemerkt wanneer zij ertoe strekken dat partijen een derde met een misleidende voorstelling van zaken zullen (proberen te) benadelen, behoort tot de laatstbedoelde categorie; en zoals eerder bleek, meen ik dat wij in deze zaak met een dergelijke rechtshandeling/rechtsfeit te maken hebben.
17 Op de gebondenheid van de cassatierechter aan de middelen worden in Frankrijk sedert geruime tijd uitzonderingen toegelaten voor gebreken die de openbare orde raken (later is de armslag voor de cassatierechter in dit opzicht nog aanzienlijk verder verruimd), zie bijvoorbeeld Boré - Boré, La cassation en matière civile, 2003, nrs. 82.4, 82.5, 82.261, 82.262 en 82.291 - 82.301. In Duitsland is in het onderhavige probleem niet voorzien, naar ik aanneem: vanwege de aanzienlijke ruimte voor "ambtshalve" cassatie die de ZPO toelaat (Baumbach c.s., Zivilprozessordnung Band 1, 2004, § 557 (voorheen:§ 559), i.h.b. randnr. 12. Ik merk op dat "ons" probleem zich ook in Duitsland kan voordoen wanneer er helemaal géén "Revisionsgründe" van de kant van de door het betreffende gebrek benadeelde partij zijn aangevoerd. De onderhavige zaak laat zien dat dat zich geredelijk kan voordoen, bijvoorbeeld omdat het zo kan zijn dat de betreffende partij geen belang heeft bij klachten in de Revisions-instantie. Ik moet echter aannemen dat dit uitzonderlijke geval zich in de Revisions-praktijk (nog) niet heeft voorgedaan.)
18 Zoals met verdere vindplaatsen wordt toegelicht in alinea 4.1.2 van de conclusie van A-G Verkade vóór HR 12 september 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF7677, bezigen rechtbank en hof hier een woordgebruik dat, ofschoon systematisch niet onberispelijk, in de praktijk een zeker "burgerrecht" heeft gekregen. Aan dit minder zuivere woordgebruik mag in de regel niet de conclusie worden verbonden dat de rechter zich ook door de daardoor gesuggereerde (onjuiste) opvatting heeft laten leiden; en ik zie ook in het onderhavige geval geen aanleiding om dat te vermoeden.
19 Volgens mij hebben rechtbank en hof overigens aangenomen dat de "regie" bij de acties met betrekking tot het in geding zijnde pand tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] (al-dan-niet door tussenkomst van haar adviseur [betrokkene 1]) behoorde; en dat het daarom niet aan [verweerder] c.s. was om initiatieven in verband met de exploitatie te nemen, maar aan [eiseres] om het erheen te leiden dat het probleem van de aansprakelijkheid jegens Allied Breweries op die manier werd opgelost (zoals het hof dat in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 tot uitdrukking brengt met de woorden dat [eiseres] verplicht was om "alles te doen om exploitatie van het pand door [verweerder 1] mogelijk te maken").
Bij die benadering is het aannemelijk dat [eiseres] tekort is geschoten, door eenvoudig de tijd waarbinnen zinvol had kunnen worden gehandeld ongebruikt te laten verstrijken, en door het in gang zetten van een verbouwing die aan realisatie van de hier bedoelde oplossing in de weg stond. In deze, m.i. alleszins plausibele uitleg van de ontstane rechtsverhouding, was voor verzuim van [eiseres] geen aanmaning of ingebrekestelling vereist - dit aan de hand van het uit art. 6:83 aanhef Pro en sub a BW blijkende uitgangspunt. Ook daarop stuit de onderhavige klacht af.
20 Bij [eiseres]' conclusie van dupliek e.a. in eerste aanleg (van 4 juli 1996) is ook een brief van deze advocaat overgelegd waaruit dit zou blijken.
21 Zie de zojuist (in de vorige voetnoot) genoemde conclusie van dupliek e.a., alinea 7.