Conclusie
Nr. 02504/03 U
Mr. Vellinga
Zitting: 17 februari 2004
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Utrecht heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika ter vervolging toelaatbaar verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de rechtbank de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd mede heeft gekwalificeerd als deelnemen aan een criminele organisatie, terwijl een soortgelijke strafbepaling bij de overgelegde wetsbepalingen ontbreekt.
4. De Rechtbank heeft de uitlevering toelaatbaar verklaard voor de feiten als vermeld in bijlage C bij het bevel tot aanhouding(1) van 6 juni 2002. De door de Rechtbank bedoelde bijlage bevat een beëdigde verklaring van Michael George, Special Agent bij het U.S. Bureau of Immigration and Customs Enforcement.
5. De feiten in genoemde bijlage laten zich als volgt samenvatten.
Op 2 oktober 201 werden op de Detroit luchthaven [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangehouden vanwege de vondst van in totaal 11.081 XTC-pillen (pillen die MDMA bevatten). Deze pillen waren met tape en verband op hun benen bevestigd. Uit nader onderzoek volgde dat de opgeëiste persoon en [betrokkene 4] een smokkelorganisatie uitbaatten die belangrijke hoeveelheden XTC vanuit Amsterdam in de Verenigde Staten invoerde. De Amerikaanse douane heeft ten minste acht gelegenheden achterhaald waarbij de opgeëiste persoon en [betrokkene 4] XTC smokkelden of lieten smokkelen. De beëdigde vertaling van genoemde bijlage houdt ten aanzien van die gelegenheden het volgende in:
"[betrokkene 3] was bijvoorbeeld in dienst genomen om XTC voor 10.000 dollar naar de Verenigde Staten te smokkelen. In september/oktober 2001 reisde [betrokkene 3] in gezelschap van [betrokkene 5], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar Amsterdam om er volgens instructies van [betrokkene 4] XTC te ontvangen. Na hun aankomst in Amsterdam reisden ze naar Utrecht waar ze de kamers 231 en 232 van het Malie hotel betrokken. [Betrokkene 5] en [betrokkene 2] verkregen de XTC van een Nederlandse onderdaan [de opgeëiste persoon] genaamd (de spelling in het Engels voor de naam in het Nederlands). [Betrokkene 3] was op dat ogenblik niet vertrouwd met zijn familienaam. [Betrokkene 3] meldde dat [betrokkene 5] [de opgeëiste persoon] kende van een eerdere drugsmokkelreis naar Amsterdam. [Betrokkene 5] en [betrokkene 3] brachten de XTC terug naar hun hotelkamer in het Malie-hotel waarna [betrokkene 5], [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] de XTC met behulp van een vacuümpomp herpakten. Eenmaal de XTC herpakt werd het aan de benen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] vastgehecht. Na het vasthechten aan hun benen stopten [betrokkene 3], [betrokkene 5], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in [de opgeëiste persoon]s appartement om afscheid te nemen vooraleer terug naar de Verenigde Staten te vertrekken.
[De opgeëiste persoon] wenste hen "veel geluk" met hun aanstaande smokkelpoging. [Betrokkene 3] identificeerde een foto van [de opgeëiste persoon] als zijnde het individu hem bekend als [de opgeëiste persoon]. Ook [betrokkene 1] werd in dienst genomen door [betrokkene 4] om XTC tegen 10.000 dollar per trip in de Verenigde Staten binnen te smokkelen. In september 2001 reisden [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 5] naar Amsterdam om er XTC te verkrijgen. [Betrokkene 4] was eerder dan [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 5] naar Amsterdam gereisd om er de aankoop van XTC te regelen met een individu wiens naam [betrokkene 1] uitsprak als [de opgeëiste persoon] (later geïdentificeerd als [de opgeëiste persoon]). [Betrokkene 5] had [de opgeëiste persoon] tijdens een eerdere drugsmokkelreis naar Amsterdam ontmoet. Na aankomst in het Malie hotel in Utrecht, Nederland, ontmoetten [betrokkene 5] en [betrokkene 2] [de opgeëiste persoon] en kochten de XTC-pillen van hem voor 1,5 gulden per pil. Nadat [betrokkene 5] en [betrokkene 2] de XTC verkregen brachten ze de pillen terug naar het Malie-hotel en herpakten ze de pillen met een vacuümpomp. De pillen werden dan op de benen van [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vastgehecht. [Betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verlieten dan Amsterdam voor de Verenigde Staten, maar werden later aangehouden. [Betrokkene 1] vertelde dat [de opgeëiste persoon] drugdeals ongeveer elke drie maanden verrichtte om "vlug geld" te maken. [Betrokkene 5] en [betrokkene 4] kochten steeds hun XTC van [de opgeëiste persoon] aan.
[Betrokkene 2] werd ook door [betrokkene 4] in dienst genomen om XTC van Amsterdam naar de Verenigde Staten te smokkelen voor 10.000 dollar per reis. In september/oktober 2001 reisden [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar Amsterdam om er XTC te verkrijgen. Na aankomst in Amsterdam kregen [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] twee kamers in het Malie-hotel in Utrecht, Nederland. Na toewijzing van de hotelkamers ontmoetten [betrokkene 5] en Walter [de opgeëiste persoon], die de levering coördineerde van meer dan 11.000 XTC-pillen. De XTC werd terug naar de kamer in het Malie-hotel luchtledig afgesloten en op de benen van [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vastgehecht. [Betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verlieten dan Amsterdam voor de Verenigde Staten, waar ze later werden aangehouden.
[Betrokkene 5] was sinds geruime tijd bij het smokkelen van XTC van Amsterdam naar de Verenigde Staten betrokken in associatie met [betrokkene 4] en [de opgeëiste persoon] (voor [betrokkene 5] gekend als [de opgeëiste persoon]). In september 2001 reisde [betrokkene 4] naar Amsterdam ten einde de aankoop van een grote hoeveelheid XTC met [de opgeëiste persoon] te regelen. [Betrokkene 4] reisde met een grote hoeveelheid Amerikaans geld dat gebruikt moest worden voor de aankoop van drugs. Na aankomst in Amsterdam wisselden [betrokkene 4] en [de opgeëiste persoon] het Amerikaans geld om tegen guldens. [Betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] werden in dienst genomen door [betrokkene 4] om de drugs van Amsterdam naar de Verenigde Staten te brengen. [Betrokkene 5] werd door [betrokkene 4] in dienst genomen om het smokkelen van XTC te vergemakkelijken door met de koeriers te reizen en de nodige stappen te ondernemen zodat alles rimpelloos zou verlopen. [Betrokkene 4] had schikkingen getroffen met [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] om ongeveer een week na zijn aankomst in Amsterdam aan te komen. [Betrokkene 4] verklaarde dat hij "niet met de koeriers wilde knoeien"; dat was [betrokkene 5]'s taak.
Na de terroristische aanslag tegen de World Trade Center in New York en het Pentagon in Washington, D.C. op 11 september 2001 moest de reis van [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] herschikt worden. [Betrokkene 4] keerde naar de Verenigde Staten terug vóór [betrokkene 5] en de anderen in staat waren om op hun geregelde vlucht naar Amsterdam te vertrekken. [Betrokkene 4] ontmoette [betrokkene 5] in de Verenigde Staten en gaf hem 20.000 guldens die hij en [de opgeëiste persoon] voor dollars hadden gewisseld toen [betrokkene 4] in Amsterdam was. [Betrokkene 4] gaf aan [betrokkene 5] instructies dat hij al eerder 5.000 guldens bij [de opgeëiste persoon] in Amsterdam had gelaten en dat [betrokkene 5] de 20.000 guldens met hem moest brengen wanneer hij naar Amsterdam reisde om XTC te verkrijgen. Op 28 september 2001 reisde [betrokkene 5] met [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] naar Amsterdam en kreeg twee hotelkamers in het Malie-hotel in Utrecht, Nederland. [Betrokkene 5] en [betrokkene 2] ontmoetten dan [de opgeëiste persoon] en kochten meer dan 11.000 XTC-tabletten. Na het verkrijgen van de pillen werden ze terug naar het Malie-hotel gebracht en luchtledig verpakt en op de benen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] vastgehecht, die dan nadien poogden deze drugs zonder succes in de Verenigde Staten binnen te brengen.
[Betrokkene 5] vertelde dat [de opgeëiste persoon] 10.000 dollars betaald werd telkenmale hij een XTC-aankoop voor [betrokkene 4] organiseert.
Een beoordeling van de telefoonuittreksels heeft aangetoond dat talrijke telefoongesprekken plaatsgrepen tussen [betrokkene 4]s verblijf en [de opgeëiste persoon]s telefoon in Nederland. Bovendien tonen reisdocumenten aan dat [de opgeëiste persoon] in 2000 naar de Verenigde Staten reisde en dat hij [betrokkene 4]s adres zijnde [a-straat 1], [plaats] opgaf als het adres dat hij bezocht in de Verenigde Staten."
6. De Rechtbank heeft onder 7 geoordeeld dat deze feiten strafbaar zijn naar Amerikaans recht als:
"Samenspanning om Gecontroleerde Substanties-MDMA of "XTC" of "E" in te voeren en te verdelen en verschaffen van bijstand en aanmoediging bij invoer van een Gecontroleerde Substantie MDMA of "XTC" of "E".
De feiten zijn strafbaar gesteld bij Titel 21, secties 952, 960, 963, 841, 846 en 860 en Titel 18, sectie 2 van het Wetboek van de Verenigde Staten."
7. Art. 2, eerste lid, laatste volzin, van het Uitleveringsverdrag tussen de Verenigde Staten en Nederland (hierna: het Verdrag) houdt in met betrekking tot de feiten die tot uitlevering kunnen leiden in:
"In dit verband is het niet van belang of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden."
8. Art. 2, vierde lid onder a, van het Verdrag houdt in dat de uitlevering (met inachtneming van de voorwaarden van de eerste drie leden) eveneens wordt toegestaan voor deelneming aan strafbare feiten die tot uitlevering kunnen leiden. Daaronder wordt ook de deelneming aan een criminele organisatie verstaan (in de woorden van het artikel: "deelneming aan een vereniging van personen wier oogmerk het is het strafbare feit te plegen").
9. Voor zover het middel steunt op de stelling dat de door de verzoekende staat overgelegde bepalingen bepalend zijn voor de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd naar Nederlands recht, vindt het dus geen steun in het recht.
10. In de toelichtende Nota op het Verdrag wordt op pagina 4 over conspiracy en deelneming aan een criminele organisatie opgemerkt:
"De deelneming in een vereniging van personen wier doelstelling is gericht op het plegen van een misdrijf, dekt gedeeltelijk het Amerikaanse begrip conspiracy, echter slechts voor zover naar Nederlands recht sprake is van overtreding van artikel 140 Wetboek Pro van Strafrecht (vgl. NJ 1979, 11). Daartoe is nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de opgeëiste persoon behoort tot een vereniging van personen die zich in algemene zin op het plegen van misdrijven richt."(2)
11. In aanmerking genomen dat volgens de aan de bestreden uitspraak gehechte bijlage mede sprake is van het in een georganiseerd samenwerkingsverband plegen van misdrijven geeft het oordeel van de Rechtbank dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd naar Nederlands recht mede opleveren deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(3)
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat sprake is van een dreigende flagrante schending van het EVRM en het VN Folteringsverdrag.
14. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank hetzelfde verweer heeft verworpen met een beroep op het vertrouwensbeginsel en klaagt over de motivering van die verwerping.
15. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
16. Naar aanleiding van door de raadsman gevoerde verweren heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
"7.5 De raadsman heeft ter terechtzitting de navolgende verweren gevoerd:
a. De uitlevering moet ontoelaatbaar worden verklaard, omdat de bijzonderheden van de onderhavige zaak een inbreuk rechtvaardigen op het vertrouwensbeginsel, aangezien de opgeëiste persoon het risico loopt te worden blootgesteld aan een flagrante inbreuk op aan de opgeëiste persoon ingevolge het EVRM toekomende rechten. In het bijzonder wordt gesteld dat een "plea agreement" in strijd is met artikel 6 en Pro 13 EVRM. In dit verband wordt aangevoerd dat de verwachte duur van de procedure en dus van de voorlopige hechtenis indien geen "plea agreement" wordt gesloten doch een "full trial" wordt gevoerd, onevenredig lang zal zijn in verhouding tot de situatie dat wel een "plea agreement" wordt gesloten. Voorts zou de keuze voor een "full trial" het risico van een aanmerkelijk hogere straf met zich meebrengen. De opgeëiste persoon zou aldus in redelijkheid geen vrije keus hebben. Voorts wordt gesteld dat gelet op de beschikbare gegevens de afdoening van de zaak, in geval van een full trial, vermoedelijk niet binnen een naar Nederlandse maatstaven redelijk te achten termijn zal plaatsvinden.
De rechtbank overweegt met betrekking tot het onder a. gestelde:
De rechtbank neemt als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het EVRM en IVBPR zal respecteren. Dit brengt mee dat evenzeer van dat vertrouwen uitgegaan moet worden bij toepassing in de Verenigde Staten van Amerika van het aldaar tot de strafprocessuele mogelijkheden behorende systeem dat een verdachte in voorkomend geval een "plea agreement" kan aangaan.
Thans kan niet worden vastgesteld of tussen de mogelijke procedures waaruit de opgeëiste persoon zal moeten kiezen - het ondergaan van een "full trial" dan wel het aangaan van een "plea agreement" - gelet op de duur van de onderscheiden procedures alsmede de mogelijke verschillen in uitkomst van deze procedures een zodanige flagrante wanverhouding bestaat, dat de opgeëiste persoon wordt gedwongen een "plea agreement" aan te gaan, nu dit betrekking heeft op toekomstige gebeurtenissen, waaromtrent nog niets met zekerheid is vast te stellen.
Het enkele vermoeden dat, indien het tot een "full trial" in de Verenigde Staten van Amerika komt, er geen sprake zal zijn van een berechting binnen een redelijke termijn, dwingt niet tot het oordeel dat de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op het recht op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard.
De verweren worden derhalve verworpen.
Met betrekking tot het door de raadsman onder b. gestelde is de rechtbank van oordeel dat een dreigende schending van het VN folterverbod door de Minister van Justitie op aannemelijkheid moet worden getoetst en dat deze bevoegdheid niet aan de rechtbank toekomt. Overigens is deze schending onvoldoende geconcretiseerd.
De raadsman heeft voorts gesteld dat in het licht van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, overname van de strafvervolging door Nederland prevaleert boven uitlevering.
Dit is eveneens niet ter beoordeling aan de rechtbank in het kader van het onderzoek naar de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering.
Dit lot treft ook het door de raadsman gedane beroep op het effectiviteitsbeginsel, dat met zich mee zou brengen dat de toepassing van de in het EVRM gewaarborgde rechten niet afhankelijk dient te zijn van formaliteiten en dat deze rechten niet mogen worden gereduceerd tot een fictie.
7.6 Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan de toelaatbaarheid van de uitlevering in de weg staan."
17. In zijn arrest van 8 juli 2003, LJN AE5288(4) overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin ook de vraag speelde of de in het rechtssysteem van de Verenigde Staten noodzakelijke keuze tussen een "full trial" en "plea agreement" met de aan die keuze voor de strafmaat verbonden gevolgen aan uitlevering in de weg staat omdat dat rechtssysteem een schending inhoudt van in het EVRM en het IVBPR vervatte fundamentele rechtsbeginselen:
"3.1.2. Aangenomen moet worden dat Nederland, als door het EVRM en het IVBPR gebonden Staat, het resultaat van bilaterale onderhandelingen die hebben geleid tot het te dezen toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980 (Trb. 1980, 111) heeft kunnen afstemmen op de aard en de mate waarin de in de eerste twee genoemde verdragen neergelegde fundamentele rechtsbeginselen worden erkend in de Verenigde Staten van Amerika.
De Hoge Raad neemt derhalve als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op het genoemde uitleveringsverdrag in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het eerdergenoemde EVRM en IVBPR zal respecteren.
Dat brengt mee dat evenzeer van dat vertrouwen uitgegaan moet worden bij toepassing in de Verenigde Staten van Amerika van het aldaar tot de strafprocessuele mogelijkheden behorende systeem dat een verdachte in voorkomend geval een plea agreement kan aangaan. Die mogelijkheid bestond immers ook reeds ten tijde van de bilaterale onderhandelingen die tot het onderhavige uitleveringsverdrag hebben geleid.
Dit vertrouwensbeginsel kan uitzondering lijden, voor wat betreft art. 6 EVRM Pro, indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge dat artikel toekomend recht dat de ingevolge art. 1 EVRM Pro op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren aan de nakoming van de uit het vermelde uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting in de weg staat."
18. In het licht van het voorgaande getuigen de overwegingen van de Rechtbank dat er van moet worden uitgegaan dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de fundamentele rechten die daarop betrekking hebben uit het EVRM en het IVBPR zal respecteren en derhalve de in het rechtssysteem van de Verenigde Staten vervatte keuze tussen een "full trial" en "plea agreement" niet aan toelaatbaarheid van de uitlevering in de weg staat, niet van een verkeerde rechtsopvatting en zijn deze niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat de opgeëiste persoon blijkens een in de schriftuur geïncorporeerde brief van zijn hand zonder meer erkent zich te hebben ingelaten met de export van XTC, zodat het onderhavige geval niet van dien aard(5) is dat daarin bij uitstek moet worden gevreesd dat het systeem van plea bargaining zal dwingen tot bekennen van wat men niet gedaan heeft.(6)
19. Het oordeel dat het enkele vermoeden dat bij een full trial geen sprake zal zijn van een berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro niet dwingt tot het oordeel dat de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op het recht op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(7)
20. Het oordeel dat een dreigende schending van het bepaalde in art. 3 en Pro 8 EVRM en art. 3 VN Pro Folteringsverdrag door de Minister van Justitie op aannemelijkheid moet worden getoetst en een dergelijke bevoegdheid niet aan de Rechtbank toekomt, getuigt evenmin van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.(8)
21. De middelen falen.
22. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze aanduiding van de Rechtbank in haar dictum is niet geheel juist. Genoemde verklaring is een bijlage bij het uitleveringsverzoek van 13 mei 2003. Het bevel tot aanhouding is, gelet op de List of Exhibits, zelf een bijlage, namelijk bijlage A bij dit verzoek. Enig misverstand valt niet te vrezen omdat de Rechtbank de door haar bedoelde bijlage aan de beslissing heeft gehecht.
2 Kamerstukken II 1981-1982, 17 122, nr. 1, p. 4.
3 Zie HR 27 mei 2003, NJ 2003, 573, rov. 6.1. De bedoelde overweging is niet opgenomen in de NJ.
4 Zie ook HR 27 mei 2003, NJ 2003, 573, rov. 3.4 en daarover noot G.G.J. Knoops, AAe 2003, blz. 48 e.v.
5 G.G.J. Knoops (AAe 2003, blz. 50, 51) wijst er op dat het vooral aankomt op de concrete situatie.
6 Zie HR 21 mei 2002, NJ 2003, 114, m.nt. JR, rov. 3.5 voor een geval waarin niet kon worden gezegd dat tussen de keuzemogelijkheden voor de opgeëiste persoon een zodanig flagrante wanverhouding bestond dat de opgeëiste persoon gedwongen was het plea agreement aan te gaan.
7 Vgl. 8 juli 2003, LJN AE5288, r.o. 3.1.4.
8 Zie HR 17 december 1996, NJ 1997, 534, rov. 5.3.