Conclusie
C03/025HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 maart 2004
Conclusie inzake:
Utimaco Safeware B.V.
(voorheen genaamd: D&R Software Services B.V.)
tegen
D&R Holding B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Utimaco Safeware AG, Utimaco, heeft enige jaren geleden met eiseres in cassatie, die ondanks haar naamswijziging in navolging van de rechtbank en het hof D&R Software zal worden genoemd, een distributieovereenkomst gesloten. Tegen de opzegging door Utimaco van deze distributieovereenkomst heeft D&R Software zich verzet.
1.2 Tussen verweerster in cassatie, D&R Holding, de toenmalige moedermaatschappij van D&R Software, en Utimaco hebben vervolgens onderhandelingen plaatsgevonden, die zich op enig moment hebben gericht op de verkoop door D&R Holding van haar aandelen in D&R Software aan Utimaco.
1.3 Ten behoeve van de totstandkoming van een overeenkomst heeft Price Waterhouse een due diligence onderzoek uitgevoerd.
Op de overnamebalans van 30 juni 1997 van D&R Software stond onder meer een zogeheten intercompany-vordering van in totaal ƒ 1.684.000,-- vermeld die bestond uit ƒ 1.307.000,-- op D&R Holding en ƒ 377.000,-- op een zustervennootschap van D&R Software, Remote B.V.
1.4 Tussen de partijen is overeengekomen dat Utimaco aan D&R Holding een bedrag van ƒ 1.788.000,-- zou betalen aan (schadevergoeding en) overnamesom voor de aandelen in D&R Software. In een door Utimaco en D&R Holding ondertekende "STATEMENT CONCERNING RESULT OF DUE DILIGENCE INVESTIGATION AND SUBSEQUENT DISCUSSION AND NEGOTIATION (UEBERGABE ZU ZERO-BALANCE)" is onder meer vermeld:
"The undersigned herewith declare that the Price Waterhouse report concerning D&R Software Services acquisition has been fully scrutinised, discussed, understood and accepted.
After Price Waterhouse had left, [betrokkene 1] and [betrokkene 2] negotiated and reached agreement that the final nett sum to be received by D&R Holding BV resulting from the takeover of D&R Software Services BV, taking into account all relevant changes deviating from the draft share value such as shareholders equity, provision for taxes, lo[n]g term liabilities, open payables, damages/claims and D&R-intercompany settlements should amount to Hfl. 1.788.000,- (...).
An initial payment per cheque of Hfl. 288.000,- shall be made upon signature of the notary act, after which three equ[a]l payments of Hfl. 500.000,- shal become due per the first of October, November and December 1997 respectively.
(...) Arnhem, August 26, 1997".
1.5 In een faxbericht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gedateerd 27 augustus 1997 is onder meer vermeld:
"2. Kaufpreis
Des Kaufpreis beträgt HFL 1.788.000. Der Kaufpreis wurde auf Grundlage der von den Wirtschafsprüfern Price Waterhouse vorgelegten Bilanz zum 30.6.1997 ermittelt. (...) In dem Kaufpreis sind sämtliche Verrechungen von Forderungen und Verbindlichkeiten enthalten. Mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Kaufvertrag erfüllt.
3. Zahlungsvereinbarung
Die Zahlung erfolgt durch Barscheck in Höhe von Hfl 288.000,-- nach Unterzeichnung des Kaufvertrages zuzüglich drei gleicher Monatsraten in Höhe von Hfl 500.000."
1.6 In een concept transportakte van 29 augustus 1997 ("LEVERING VAN AANDELEN IN EEN BESLOTEN VENNOOTSCHAP" (D&R Software Services B.V.)") is onder meer vermeld:
"Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd (...)".
1.7 Utimaco heeft geprotesteerd tegen de opname in de akte van deze passage die niet was opgenomen in een eerder concept transportakte van 25 augustus 1997.
1.8 Omdat tussen de partijen een dispuut is ontstaan over de intercompany-vordering, is met name daarom de definitieve transportakte in eerste instantie niet ondertekend.
1.9 In een brief van de notaris van 8 september 1997 aan onder meer D&R Holding en Utimaco is onder meer vermeld:
"3. Wijze van betalen:
blijft ongewijzigd, derhalve uitdrukkelijk zonder verrekening of compensatie en zonder tussentijds beslag of derdenbeslag.
Hierbij wordt opgemerkt dat partijen een verschillende interpretatie hebben omtrent de uitleg van de inhoud van de "statement" d.d. 26 augustus 1997 doch dat beide partijen de ondertekening van deze akte en de uitvoering ervan niet verder willen ophouden en dat Utimaco Safeware A.G. haar gelijk omtrent de uitleg alsnog zal trachten te verkrijgen via een bodemprocedure, derhalve een proces-risico aanvaardt."
1.10 Utimaco heeft vervolgens te kennen gegeven tot ondertekening van de definitieve transportakte, waarin de onder 1.6 geciteerde passage was opgenomen, te willen overgaan onder het voorbehoud dat zij met betrekking tot de intercompany-vordering een bodemprocedure aanhangig zou maken.
Deze transportakte is uiteindelijk toch niet ondertekend.
1.11 Bij vonnis van 19 september 1997 is D&R Holding in kort geding veroordeeld ten gunste van Utimaco een bankgarantie te stellen voor het bedrag van ƒ 1.684.000,--.
1.12 In de namens D&R Holding, D&R Software en Utimaco ondertekende akte van 1 oktober 1997 is onder meer vermeld:
"De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt één miljoen zevenhonderdachtentachtigduizend gulden (ƒ. 1.788.000,00), zoals vastgesteld en overeengekomen tussen partijen, na kennisname van een rapport van het bureau Price Waterhouse, genoegzaam aan partijen bekend, welk rapport is gebaseerd op de balans van dertig juni negentienhonderd zevenennegentig, en waarin begrepen zijn allerlei verrekeningen tussen partijen en/of vennootschap over en weer.
(...)
Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd".
1.13 D&R Software heeft D&R Holding bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 1997 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem en betaling gevorderd door D&R Holding aan haar van een bedrag van ƒ 1.684.000,-- te vermeerderen met rente en kosten.
1.14 Aan deze vordering heeft D&R Software ten grondslag gelegd dat de vordering van ƒ 1.684.000,-- volgt uit de onder 1.3 vermelde overnamebalans van 30 juni 1997. Omdat de koopprijs voor de aandelen D&R Software niet kon worden vastgesteld op basis van een "zero balance" berekening per 30 juni 1997, is die prijs ten bedrage van ƒ 1.788.000,-- uiteindelijk berekend door bij de waarde van de onderneming het overeengekomen bedrag aan schadevergoeding van Utimaco aan D&R Software en de vorderingen van D&R Software, inclusief haar vordering op D&R Holding op te tellen en vervolgens te verminderen met de schulden van D&R Software. In de verkoopprijs was dus de vordering van D&R Software op D&R Holding begrepen. Deze (intercompany-)vordering is noch voldaan of verrekend noch kwijtgescholden, waarbij nog de afspraak moet worden betrokken dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--).
Dat tussen Utimaco en D&R Holding met de betaling van het netto bedrag van ƒ 1.788.000,-- volledig is afgerekend, laat - aldus nog steeds D&R Software - haar vordering op D&R Holding onverlet, temeer nu de schulden van D&R Software voor een bedrag van in totaal ƒ 1.600.000,-- in stand zijn gebleven en door Utimaco zijn betaald. D&R Holding weigert echter haar ten onrechte het totaalbedrag van ƒ 1.684.000,-- te betalen, aldus D&R Software.
1.15 D&R Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft D&R Holding gesteld dat zij na ontvangst van de overeengekomen overnameprijs van ƒ 1.788.000,-- geen verplichtingen meer heeft jegens Utimaco en D&R Software.
Partijen hebben - aldus D&R Holding - overeenstemming bereikt over dat overnamebedrag (bestaande uit de componenten: a. waarde aandelen en b. schadevergoeding) na verrekening van het bedrag van ƒ 1.684.000,--. D&R Holding verwijst voor haar standpunt onder meer naar de overeenkomst van 26 augustus 1997 waarin wordt gesproken over "nett sum"en de inhoud van de tweede concept transportakte.
1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 1998 een comparitie van partijen bepaald, die vervolgens is gehouden op 7 mei 1998. Na stukkenwisseling heeft de rechtbank D&R Software bij vonnis van 14 januari 1999 toegelaten te bewijzen dat D&R Holding aan hoofdsom een bedrag van ƒ 1.684.000,-- althans een bedrag van ƒ 1.307.000,-- aan haar is verschuldigd.
De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en ter staving daarvan in het geding hebben gebracht, zowel de juistheid van de stelling van D&R Software als de juistheid van de stelling van D&T Holding kan volgen. Daarom dient volgens de rechtbank D&R Software overeenkomstig de gewone regels van het bewijsrecht en haar bewijsaanbod de juistheid van haar stelling aan te tonen (rov. 8).
1.17 Nadat beide partijen getuigen hebben doen horen en een conclusiewisseling na enquête heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 juni 2000 een nader getuigenverhoor gelast van de door D&R Software voorgebrachte getuige [betrokkene 3] - vennoot van Price Waterhouse Coopers die het due diligence onderzoek op het kantoor van D&R te Arnhem had gepresenteerd - in verband met een tweetal naar aanleiding van zijn verklaring gerezen vragen.
1.18 Na het opnieuw horen van die getuige heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2000 de vordering van D&R Software op D&R Holding tot een bedrag van ƒ 1.307.000,-- (met rente) toegewezen.
1.19 D&R Holding is van de drie tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van drietal grieven tegen de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het eindvonnis.
De eerste twee grieven waren gericht tegen de bewijswaardering in de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5; de derde grief bestreed de proceskostenveroordeling in rechtsoverweging 3.6.
1.20 D&R Software heeft in hoger beroep inhoudelijk verweer gevoerd en op haar beurt een incidentele grief gericht tegen het slot van rechtsoverweging 3.5 van het eindvonnis.
D&R Holding heeft het incidentele hoger beroep van D&R Software inhoudelijk bestreden.
1.21 Bij arrest van 20 augustus 2002 heeft het hof, in het principaal appel, D&R Holding niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 5 februari 1998, 14 januari 1999 en 15 juni 2000, het tussen partijen gewezen vonnis van 16 november 2000 vernietigd en opnieuw rechtdoende het door D&R Software gevorderde afgewezen.
1.22 Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] niet voldoende zijn voor de vaststelling dat de onderhandelingen tussen de partijen hebben geresulteerd in een koopsom van ƒ 1.788.000,-- waarbij de vordering van D&R Software op D&R Holding nog zou zijn blijven bestaan en houden de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] geen ondersteuning in van de verklaringen van de eerstgenoemde getuigen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat D&R Software niet is geslaagd in het bewijs en heeft goordeeld dat de rechtbank de vordering ten onrechte grotendeels had toegewezen (zie rov. 4.7-4.9).
1.23 Op grond van deze conclusie was naar het oordeel van het hof in het incidenteel appel de grief van D&R Software tevergeefs opgeworpen tegen de beslissing van de rechtbank om van het gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,-- een bedrag van ƒ 1.307.000,-- toe te wijzen en het overige af te wijzen (zie rov. 4.10).
1.24 D&R Software heeft tegen dit arrest tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. D&R Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het hof bij de beoordeling van het principale appel het volgende tot uitgangspunt heeft genomen:
"Het hof dient, mede omdat D&R Software in het incidenteel appèl geen grieven heeft gericht tegen de onder 4.1 genoemde vonnissen [van 5 februari 1998, 14 januari 1999 en 15 juni 2000, W-vG], uit te gaan van de in die vonnissen door de rechtbank genomen beslissingen, waaronder de beslissing om D&R Software te belasten met het bewijs dat D&R Holding aan hoofdsom een bedrag van ƒ 1.684.000,= althans een bedrag van ƒ 1.307.000,= is verschuldigd aan D&R Software."
2.2 Volgens de onderdelen 1, 2 en 3 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu D&R Software in de procedure in hoger beroep, gelet op de devolutieve werking van het appel, uitsluitend genoodzaakt was om bij wege van incidenteel appel tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het resterende gedeelte van haar vordering op te komen.
Het was voor D&R Software niet noodzakelijk om (ook) incidenteel appel in te stellen voor wat betreft het gedeelte van de vordering dat door de rechtbank was toegewezen.
2.3 Het middel treft in zoverre doel.
Indien de rechter in hoger beroep één of meer grieven gegrond acht, dient hij de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw te beoordelen. In een geval als het onderhavige waar de oorspronkelijk eiser geïntimeerde en de oorspronkelijk gedaagde appellant is, dient de appelrechter die herbeoordeling te doen tegen de achtergrond van alle buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen die de oorspronkelijk eiser aan zijn vordering(en) ten grondslag heeft gelegd en die hij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Deze partij behoeft zijnerzijds géén incidenteel appel in te stellen om dit te bereiken. De strekking van de devolutieve werking is het incidenteel appel zoveel mogelijk overbodig te maken(3).
2.4 Zoals in het middel terecht wordt betoogd, behoefde D&R Software slechts incidenteel appel in te stellen tegen de afwijzing van een gedeelte van haar oorspronkelijke vordering, nu zij voor het overige in het gelijk was gesteld. Zij had in zoverre ook geen enkele reden om te appelleren(4).
2.5 Weliswaar wordt de grens aan de devolutieve werking gevormd door het door de grieven ontsloten gebied, maar het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het door de grieven ontsloten gebied was beperkt tot het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis over de bewijswaardering.
Een dergelijke kwestie speelde ook in de zaak Gouda/Lutz, waarin de Hoge Raad bij arrest van 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS heeft beslist dat het hof in het hoger beroep van uitsluitend het eindvonnis van de rechtbank, toen het een grief tegen dat vonnis gegrond bevond, opnieuw had te onderzoeken of de vordering van de oorspronkelijk eiser geheel of gedeeltelijk kon worden toegewezen, in welk verband de in een tussenvonnis neergelegde bewijsopdracht ook opnieuw aan de orde kwam, nu daarover in eerste aanleg een debat is geweest. Dat geïntimeerde de in haar ogen verkeerde bewijslastverdeling niet in incidenteel beroep aan de orde behoefde te stellen, vloeit voort uit het feit dat zij als eiseres in eerste aanleg in het gelijk was gesteld en dus niets had te appelleren(5).
2.6 Indien het hof echter vervolgens zelf is uitgegaan van een juiste bewijslastverdeling, kan - zoals middelonderdeel 5 terecht erkent - de gegrondbevinding van de eerste drie middelonderdelen wegens het ontbreken van belang niet tot cassatie leiden.
2.7 Volgens middelonderdeel 5 had het hof tot een andere bewijslastverdeling kunnen komen op de grond dat het onderhavige geschil zijn oorzaak hierin vindt dat D&R Holding stelt dat "bij de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelentransactie zou zijn afgesproken dat de intercompany-vordering niet zou worden geïncasseerd" en D&R Holding "volgens de normale regels van de bewijslastverdeling" bewijs zou behoren te leveren van deze stelling ter fundering van haar verweer.
2.8 Zo dit gedeelte van onderdeel 5 al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven waar D&R Holding in de gedingstukken heeft gesteld dat "bij de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelentransactie zou zijn afgesproken dat de intercompany-vordering niet zou worden geïncasseerd", kan het middelonderdeel niet slagen op grond van het volgende.
2.9 D&R Software heeft in de inleidende dagvaarding haar vordering van ƒ 1.684.000,-- op D&R Holding gebaseerd op afspraken die zijn gemaakt ter gelegenheid van de overname van D&R Software en gesteld dat het hier een intercompany-vordering betreft "die onvoldaan is gebleven en nimmer is kwijtgescholden"(6).
D&R Holding heeft zich bij conclusie van antwoord verweerd en gesteld dat zij geen verplichtingen meer heeft jegens D&R Software. De toelichting die zij vervolgens op haar stellingname geeft(7), kan niet anders worden gelezen dan als een nadere motivering van haar verweer dat partijen een netto-bedrag zijn overeengekomen, dat wil zeggen: zonder dat nog enige verrekening zou plaatsvinden(8). Anders dan in middelonderdeel 5 wordt verondersteld, heeft D&R Holding zich in feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat de schuld, welke D&R Holding aan D&R Software had, zou zijn "kwijtgescholden", maar was het D&R Software die stelde dat dat zij zonder meer gerechtigd is het bedrag van ƒ 1.684.000,-- van D&R Holding te "incasseren" nu het een vordering betreft die onvoldaan is gebleven en nimmer is kwijtgescholden(9).
2.10 Gelet op de regels van stelplicht en bewijslast is het dan, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, aan D&R Software om de grondslag van haar vordering van ƒ 1.684.000,-- op D&R Holding te bewijzen, zodat het hof niet tot een andere bewijslastverdeling kon komen.
2.11 Onderdeel 5 voert evenwel daarnaast ook nog aan dat het oordeel van de rechtbank (in de tussenvonnissen) over de bewijslastverdeling rechtens onjuist was, temeer nu D&R Software subsidiair had aangevoerd dat D&R Holding ten deze de bewijslast droeg, in de eerste plaats omdat D&R Holding het "flipoverblad" (met aantekeningen) van de bespreking tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 26 augustus 1997 zou hebben "verslimmerd" en in de tweede plaats omdat hetgeen D&R Holding stelde volgens D&R Software volstrekt onlogisch zou zijn en zij daarom van mening is dat de bewijslast op D&R Holding had moeten rusten inhoudende dat D&R Holding zou hebben moeten bewijzen dat de schuld, welke D&R Holding had aan D&R Software, zou zijn "kwijtgescholden".
2.12 Bij de bespreking van dit deel van middelonderdeel 5 betrek ik middelonderdeel 4, dat betoogt dat het hof zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed, waar het in rechtsoverweging 4.2 oordeelt dat het hof, mede omdat D&R Software geen incidenteel appel tegen de tussenvonnissen heeft gericht, dient uit te gaan van de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling.
2.13 Ik acht deze middelonderdelen gegrond. Het hof heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het op deze visie van D&R Software had behoren te responderen toen het de grieven in het principaal appel gegrond bevond, hetzij zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door niet inzichtelijk te maken op welke gronden het "mede" tot dezelfde bewijslastverdeling als de rechtbank kwam.
2.14 Middelonderdeel 6 bevat de klacht dat voor het geval het hof om enige andere reden meent aan de bewijslastverdeling van de rechtbank gebonden te zijn, met name omdat het hof misschien van oordeel zou zijn geweest dat D&R Software haar recht op een andere beslissing heeft prijsgegeven, het zijn arrest een op dit punt passende motivering had behoren mee te geven.
Dit onderdeel slaagt m.i. eveneens. In de enkele opmerking van D&R Software in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder 5 - samengevat - dat nu uit de grieven van D&R Holding niet blijkt dat er van de (tussen)vonnissen van 5 februari 1998 en 15 juni 2000 werd geappelleerd deze vonnissen "zonder meer in stand kunnen blijven", kan m.i. géén prijsgeven door D&R Software van haar stellingen dienaangaande worden gelezen aangezien daaruit niet, zonder meer, kan worden afgeleid dat zij zich uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft neergelegd bij de bewijslastverdeling van de rechtbank. Voorzover het hof derhalve met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.2 heeft bedoeld dat D&R Software met deze opmerking in haar memorie heeft berust in de bewijslastverdeling van de rechtbank, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.15 Het bestreden arrest kan mitsdien niet in stand blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 januari 1999, rov. 1.1 t/m 1.10, van welke feiten ook het hof in zijn bestreden arrest is uitgegaan (zie rov. 3).
2 De cassatiedagvaarding is op 19 november 2002 uitgebracht.
3 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nrs. 18 en 76.
4 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 219.
5 Zie recent o.m. HR 1 november 2002, RvdW 2002, 177; JOL 2002, 584.
6 Inleidende dagvaarding onder 10 (p. 4) en 14.
7 CvA onder 12,13, 14, 27 en 31/32, 28/29 en 34/35.
8 CvA onder 42.
9 Zie voorts akteverzoek met de brief van Price Waterhouse ([betrokkene 3]) van 4 december 1997; conclusie na comparitie onder 6, 8, 11, 20, 27, 30 en 34; conclusie na enquête onder 4, 16, 19-20 en 25; MvA/MvG in incidenteel appel onder 6 (p. 4), 20, 29-31; pleitnota in hoger beroep onder 5.