Conclusie
Nr. 02459/03
Mr Jörg
Zitting 18 mei 2004
Conclusie inzake:
[verzoekster=verdachte]
1. Verzoekster is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 14 augustus 2003 terzake van "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoekster een betalingsverplichting ex. art. 36f Sr opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Mrs. J.L.A.M. le Cocq d'Armandville en J.Y. Taekema, beiden advocaat te Rotterdam, hebben namens verzoekster bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt geklaagd over de bewijsvoering en in het bijzonder de nadere bewijsoverweging.
4. Het hof heeft ten laste van verzoekster bewezenverklaard dat:
"zij op 15 mei 2002 te Hengelo, gemeente Hengelo (O), ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [het slachtoffer], zich naar de woning van voornoemde [slachtoffer] heeft begeven en vervolgens voornoemde [slachtoffer] heeft weggeduwd en vervolgens de woning is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat verzoekster met een medeverdachte bij [het slachtoffer] heeft aangebeld; dat zij, toen [het slachtoffer] de deur opende, haar naar binnen hebben geduwd, waarbij [het slachtoffer] bijna ten val kwam; dat zij direct de woning inliepen, naar de achterdeur liepen en tegen [het slachtoffer] zeiden: "Deur open, naar buiten". [Het slachtoffer] had in de gaten dat de twee vrouwen slechte bedoelingen hadden en zei dat zij niet naar buiten zou gaan en dat zij wilde dat de vrouwen zouden vertrekken. Daarbij stond zij met haar rug tegen de achterdeur aan. Een van de vrouwen zei steeds: "deur los, deur los" en zij pakte de deurklink vast en trok eraan. Ondertussen bleek een derde vrouw, die zich tussen een geparkeerde caravan en een auto verdekt had opgesteld, in de richting van het huis van [het slachtoffer] te lopen, daar voorzichtig om zich heen te kijken, vervolgens de voordeur open te doen en eveneens de woning binnen te gaan. Na enige tijd kwam zij als eerste weer naar buiten; korte tijd later gevolgd door verzoekster en de andere vrouw. De eerste vrouw liep naar een auto die vlakbij de woning van het slachtoffer geparkeerd stond en stapte in die auto. De andere twee vrouwen renden in dezelfde richting en stapten ook in die auto. Deze werd korte tijd later door de politie tot stilstand gebracht. [Het slachtoffer] heeft verzoekster en een van haar medeverdachten tijdens een confrontatie herkend als de twee vrouwen die haar huis zijn binnengedrongen.
6. Het hof heeft de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
"Het hof acht het primaire onderdeel van de te[n]lastelegging bewezen.
De verdachte heeft verklaard dat zij op het te[n]lastegelegde tijdstip in het geheel niet bij de woning van aangeefster, een bijna 80-jarige dame, is geweest. Het hof acht die verklaring onwaarschijnlijk, gezien de voor het bewijs gebezigde verklaringen van aangeefster en de getuigen [getuige 2] en [getuige 1], en de bij gelegenheid van een confrontatie positieve herkenning van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] door aangeefster.
Verdachte en haar medeverdachten hebben ervoor gekozen geen aannemelijke verklaring te geven voor hun aanwezigheid bij en in de woning van aangeefster.
Bij de werkwijze van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] in de onderhavige zaak vallen in het bijzonder op[:] de keuze van het slachtoffer, een bejaarde vrouw, en de omstandigheid dat zij aangeefster op grove, welhaast gewelddadige wijze in de deuropening van haar woning hebben overrompeld. Daarenboven kan nog worden vermeld dat beiden slechts een relatief korte tijd in de woning van aangeefster zijn geweest en dat volgens getuigen een derde vrouw zich aanvankelijk in de nabijheid van de woning van aangeefster verdekt had opgesteld, welke handelwijze duidt op nauwe samenwerking met verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] teneinde hen bij eventueel onraad te kunnen waarschuwen.
Gelet op het ontbreken van een plausibele verklaring voor hun bezoek aan de woning van aangeefster en bovendien op de vermelding van vermogenscriminaliteit op de justitiële documentatie van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] en de omstandigheid dat beiden ten tijde van de zitting van het hof in de onderhavige zaak reeds enkele maanden gedetineerd waren terzake van andere, nieuwe vermogensmisdrijven kan de conclusie, alles overziende, geen andere zijn dan dat de verdachte en haar medeverdachten uit waren op geld en/of goederen in de woning van aangeefster."
7. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat het proces-verbaal van de zitting slechts summier inhoudt hetgeen door verzoekster raadsman aldaar naar voren is gebracht met betrekking tot het (ontbreken van) bewijs voor de poging tot diefstal. Voor zover hiermee beoogd is te klagen over een onjuiste of onvolledige weergave in het proces-verbaal van de zitting van hetgeen ter verdediging is aangevoerd, faalt het middel. Het proces-verbaal wordt geacht de kenbron te zijn van hetgeen ter zitting is voorgevallen. Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 76 en 77. Indien een raadsman er zeker van wil zijn dat zijn betoog woordelijk in het proces-verbaal terecht komt, dient hij een en ander op schrift te stellen en om aanhechting aan het proces-verbaal te verzoeken. Nu dat in casu niet is gedaan, is een klacht als de onderhavige in cassatie zinloos.
8. Voorts wordt bestreden dat uit de bewijsmiddelen volgt dat verzoekster voornemens was te zamen met haar mededaders iets uit de woning weg te nemen. Ook blijkt van uitvoeringshandelingen in het geheel niet.
9. Zeker in een situatie als de onderhavige, waarin een verdachte niet zelf helderheid verschaft over zijn of haar voornemen, is de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging doorslaggevend voor het kunnen aannemen van het begin van uitvoering van het voornemen een bepaald delict te begaan: kunnen de bewezenverklaarde handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het beoogde misdrijf? (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52, Cito.)
10. Gelet op 's hofs vaststellingen, dat het verzoekster en haar medeverdachte (en niet anderen) waren die in de woning van de bejaarde vrouw binnendrongen, de welhaast gewelddadige wijze waarop deze vrouw werd overrompeld en haar huis werd binnengeduwd, de uitlatingen van verzoekster en haar medeverdachte toen zij eenmaal binnen waren, het opvallende naar onraad speurende gedrag van de derde vrouw en de vluchtpoging met de klaarstaande auto, is het (impliciete) oordeel van het hof dat de uiterlijke verschijningsvorm van deze handelingen duiden op de uitvoering van het voornemen om in vereniging geld of goederen te stelen reeds niet onbegrijpelijk. Dat dit voornemen niet rechtstreeks uit een enkel bewijsmiddel volgt, staat, anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, dus niet aan een bewezenverklaring in de weg.
11. Voor zijn overtuiging dat zijn oordeel juist is heeft het hof bovendien geput uit het ontbreken van een plausibele verklaring van verzoekster voor haar aanwezigheid in de woning. Het hof heeft de ontkenning van verzoekster daar aanwezig te zijn geweest niet - als een kennelijk leugenachtige verklaring - als bewijsmiddel gebruikt, maar heeft aangesloten bij de jurisprudentie die toelaat dat uit het stilzwijgen van een verdachte een overtuiging wordt geput voor de juistheid van hetgeen in de bewijsmiddelen besloten ligt of van de uit die bewijsmiddelen getrokken conclusies. Het gaat hier om een situatie "which clearly call[s] for an explanation" (vgl. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray); HR 12 en 19 maart 1996, NJ 1996, 539 en 540, m.nt. Sch; HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 (het zogenaamde strippenkaart-arrest); HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104, m.nt. Sch en HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458. Mijns inziens belet een ontkenning van een verdachte niet dat de rechter - na vastgesteld te hebben dat de feiten anders liggen - uit het achterwege blijven een verklaring voor de vastgestelde aanwezigheid of rol van de verdachte bij een strafbaar feit, een overtuiging put omtrent de juistheid van de door hem uit de bewijsmiddelen getrokken conclusies.
12. Tenslotte wordt er in de toelichting op het middel over geklaagd dat de bewijsoverweging in strijd is met de onschuldspresumptie, zoals neergelegd in art. 6, tweede lid, EVRM, nu hierin een strafzaak wordt betrokken, waarvoor verzoekster nog in voorarrest zit en waarin dus nog niet onherroepelijke schuldigverklaring is uitgesproken.
13. Het middel heeft hier bepaald een punt.
Ten tijde van het arrest van het hof was, blijkens het verzoekster betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie (JD), nog geen uitspraak gedaan in - naast de onderhavige zaak - een tweetal zaken, waarbij verzoekster verdacht wordt van in totaal vier overtredingen van art. 310/311 Sr ("maatschappelijke kwalificatie: diefstal uit woning") en deelneming aan een criminele organisatie. Uit de enkele omstandigheid dat tegen verzoekster opnieuw verdenkingen bestaan terzake van diefstallen uit een woning, volgt nog niet dat verzoekster die diefstallen ook heeft begaan, zodat deze omstandigheid in ieder geval niet mag meewegen bij de bewijsbeslissing in de onderhavige zaak. Vgl. HR 8 december 1987, NJ 1988, 396, waarin de Hoge Raad bepaalde dat bij de strafoplegging geen rekening mag worden gehouden met feiten waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Dan à fortiori niet bij de bewijsvraag.
14. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, nu de nadere bewijsoverweging in haar geheel en zelfstandig wordt gedragen door hetgeen overigens in de overweging wordt vermeld. Dat zijn: de uiterlijke verschijningsvorm van de handelingen en het achterwege blijven van een plausibele verklaring. Het terecht gewraakte onderdeel van de bewijsoverweging is ten overvloede gegeven, en om hier succes te hebben met een klacht in cassatie zullen ook de overige overwegingen ondeugdelijk moeten zijn, - quod non.
15. Opmerking verdient tenslotte nog dat navraag bij de betreffende rechtbank mij leerde dat verzoekster inmiddels terzake van de ten tijde van de uitspraak in de onderhavige zaak nog openstaande zaken (diefstallen uit een woning) tot een onherroepelijke gevangenisstraf van 170 dagen is veroordeeld. (Niettemin had het hof zijn vooruitziende blik niet aan zijn bewijsoverweging ten grondslag mogen leggen.)
16. Het middel faalt dus.
17. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad tot vernietiging zou behoren over te gaan, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
AG