Conclusie
Rekestnummer R03/054HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 28 mei 2004
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. In dit geding waarin de rechtbank tussen partijen (verder ook: de vrouw en de man) de echtscheiding heeft uitgesproken, strijden de vrouw en de man in cassatie - kort gezegd - nog over de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud alsmede over de waardering van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende, aan de man toegescheiden, aandelen in de B.V. waarvan de man enig aandeelhouder en directeur is.
2. Partijen zijn gehuwd op 23 september 1977. Uit dit huwelijk zijn twee zonen geboren: [zoon 1] op [geboortedatum] 1984 en [zoon 2] op [geboortedatum] 1987.
In het onderhavige, door de vrouw bij verzoekschrift van 1 maart 2000 ingeleide, geding heeft de vrouw verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de man voor het levensonderhoud van de vrouw f 7.500,- per maand en voor de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen f 750,- per kind per maand zal betalen; zij heeft tevens verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen.
Bij beschikking van 21 maart 2001 heeft de rechtbank te Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Zij heeft tevens in het kader van het verzoek tot vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bepaald dat de echtelijke woning en het restant van de op die woning rustende hypotheek aan de vrouw wordt toegescheiden. De rechtbank heeft de behandeling en vaststelling van de verdeling van de overige bestanddelen van de gemeenschap aangehouden evenals de behandeling en de beslissing omtrent de alimentatie voor de vrouw en de kinderen.
Het huwelijk is op 6 juni 2001 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Aanvankelijk woonden beide kinderen na het uiteengaan van partijen bij de vrouw. Sinds 1 september 2001 woont [zoon 1] bij de man.
3. Bij beschikking van 19 december 2001 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 21 maart 2001 en ten aanzien van [zoon 1] tot 1 september 2001, f 750,- per kind per maand zal betalen en dat de man vanaf de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking f 2.015,- per maand aan de vrouw zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud. De rechtbank heeft voorts de verdeling van de overige bestanddelen van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld op de wijze als in het vonnis aangegeven en daarbij bepaald dat de man aan de vrouw dient te betalen het bedrag waarmee hij aldus is overbedeeld verminderd met de reeds aan de vrouw betaalde voorschotten en vermeerderd met de wettelijke rente over de overbedelingsvordering. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat de aandelen in de B.V. waarvan de man enig aandeelhouder en directeur is en waarin hij zijn onderneming uitoefent (verder: de B.V.) aan de man worden toegescheiden tegen een waarde van f 1.728.073,-.
Met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud heeft de rechtbank vooropgesteld dat de vrouw volgens haar eigen opgave een inkomen geniet van ongeveer f 70.160,- per maand (inclusief 13e maand en vakantiegeld) en voorts dat het inkomen van de man over 2000 volgens de fiscale jaaropgave f 163.830,- bedroeg en dat daarnaast het bedrijf van de man over de jaren 1998, 1999 en 2000 een winst uit onderneming (na belastingen) had van resp. f 112.177,-, f 76.604,- en f 87.166,-, waarbij geldt dat van deze winst een bedrag van resp. f 37.071,-, f 21.939,- en f 68.691,- (voor belastingen) afkomstig is van de gewone bedrijfsuitoefening door de man en dus niet van de vermogensinkomsten van de BV. Verder heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen:
"Nu partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest en het huwelijkse vermogen, waaronder dat in de BV, in het kader van de boedelscheiding gelijkelijk tussen partijen zal worden verdeeld, acht de rechtbank het redelijk zowel voor wat betreft de draagkracht van de man als voor wat betreft de behoefte van de vrouw het inkomen uit vermogen buiten beschouwing te laten. (...)
Het komt de rechtbank voorts redelijk voor dat partijen een ongeveer gelijk vrij te besteden bedrag per maand overhouden."
Met betrekking tot de verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende zaken heeft de rechtbank vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat 1 januari 2000 dient te gelden als peildatum voor de samenstelling en waardering van de boedel. Met betrekking tot de tot de gemeenschap behorende aandelen in de B.V. heeft de rechtbank overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de aandelen zullen worden toegescheiden aan de man en dat de waarde daarvan op grond van de balans per 1 januari 2000 op f 1.840.592,- moet worden gesteld, doch dat partijen van mening verschillen over de vraag welk bedrag aan latente belastingclaim bij de waardering van de aandelen in aanmerking moet worden genomen, dat de man heeft gesteld dat de hoogte van deze claim moet worden gesteld op 25% van de waarde van de aandelen minus de verkrijgingsprijs van f 40.280,- (zijnde de hoogte van het tarief wegens inkomen uit aanmerkelijk belang bij vervreemding van de aandelen) en dat de vrouw heeft aangevoerd dat bedoelde claim moet worden gesteld op 6,25% van de waarde minus de verkrijgingsprijs nu dit percentage overeenkomt met een belastinguitstel van 20 jaar, een rekenpercentage van 7%, en een verwaarloosbare kans dat op termijn geen aanmerkelijk-belang-heffing verschuldigd zal zijn. De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw onderschreven en geconcludeerd dat de latente belastingclaim moet worden gewaardeerd op f 112.519,50 en de aandelen daarmee op f 1.728.073,-. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij de stille reserves die volgens de vrouw in de B.V. aanwezig zijn (met name een Mercedes en effecten) en die volgens de vrouw bij de waardering van de aandelen in aanmerking moeten worden genomen, buiten beschouwing laat nu de vrouw het bestaan van die stille reserves niet nader heeft geadstrueerd en zij deze posten evenmin in haar uiteindelijke voorstel tot verdeling heeft verwerkt. Daarop is de rechtbank "resumerend" tot de hiervoor reeds weergegeven slotsom gekomen dat de aandelen in de B.V. aan de man worden toegescheiden tegen een waarde van f 1.728.073,-.
4. De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 december 2001. De grieven van de man richtten zich, voorzover in cassatie nog relevant, tegen de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de vrouw met de stelling dat de vrouw niet behoeftig is en voorts tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de waardering van de aandelen de latente belastingclaim moet worden gesteld op 6,25%. De vrouw heeft (ten dele voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. Dit appel richtte zich - voorzover in cassatie van belang - tegen het buiten beschouwing laten van de door de vrouw aangegeven stille reserves in de B.V. voor het geval het hof de latente belastingclaim op meer dan 6,25% waardeert.
5. Bij beschikking van 6 februari 2003 heeft het hof te Amsterdam de onderhoudsbijdrage voor de vrouw op nihil gesteld; het hof heeft voorts bepaald dat de aandelen in de B.V. tegen een waarde van f 1.624.555,- aan de man worden toegescheiden.
Met betrekking tot de bij de waardering van de aandelen in aanmerking te nemen latente belastingclaim heeft het hof daarbij - in rechtsoverweging 4.2.1 - het volgende overwogen:
"Een redelijke verwachting op de peildatum was dat de man vanaf die datum ten minste vijftien à zestien jaar zijn B.V. in stand laat dan wel voortzet al dan niet om zijn werkzaamheden als automatiseringsdeskundige te continueren. De vraag hoe de man het voorgaande realiseert, is aan de man zelf overgelaten en wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
Het hof heeft kennisgenomen van de door partijen overgelegde opinies met betrekking tot het in aanmerking te nemen percentage van de belastinglatentie en is van oordeel dat dit percentage in het onderhavige geval op 12% dient te worden gesteld. Dit brengt mee - rekeninghoudend met de verkrijgingsprijs van de aandelen - dat sprake is van een latente belastingclaim van f 216.037,--, zodat de aandelen tegen een waarde van f 1.624.555,-- aan de man worden toegescheiden."
Met betrekking tot de grief ten aanzien van de eveneens bij de waardering van de aandelen in aanmerking te nemen stille reserves heeft het hof - eveneens in rechtsoverweging 4.2.1 - overwogen:
"Bij haar door het gedeeltelijk slagen van grief 2 te behandelen voorwaardelijke incidentele grief 3 met betrekking tot de stille reserves vindt de vrouw geen baat, nu zij ten aanzien van de in aanmerking te nemen waarde van de effecten geen grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 9.1, eerste alinea, van de beschikking van de rechtbank, waarin wordt aangetekend dat partijen het erover eens zijn dat deze per 1 januari 2000 op f 1.840.592,- moet worden gesteld, zodat daarvan verder dient te worden uitgegaan.
Ten aanzien van de Mercedes staat als onweersproken vast dat het jaar van aankoop 1998 was, zodat zonder verdere onderbouwing - welke ook niet in het commentaar van mr. T.C. van Lagerveld kan worden teruggevonden - niet valt in te zien dat deze auto een relevante stille reserve vertegenwoordigt."
Met betrekking tot de grief van de man inzake de behoefte van de vrouw aan een uitkering tot levensonderhoud, heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 overwogen, na in rechtsoverweging 2.5 te hebben vooropgesteld dat het uitgaat van de bij de bestreden beschikking vastgestelde (financiële) omstandigheden van partijen voorzover daarvan in de navolgende niet wordt afgeweken:
"De man heeft met deze grief de behoefte van de vrouw aan een uitkering tot levensonderhoud alsmede de hoogte van zijn inkomen, waar de rechtbank vanuit is gegaan, betwist. Gelet op haar inkomen uit arbeid van ruim f 70.000,-- per jaar en het potentieel inkomen uit vermogen waarover de vrouw na afwikkeling van deze procedure ter (lees: de; DVL) beschikking zal hebben, is het hof van oordeel - gelet voorts op het hiervoor in 2.5 overwogene - dat de vrouw geen behoefte aan een dergelijke uitkering heeft, te minder nu zij niet heeft aangevoerd dat zij de levensstandaard die zij tijdens het huwelijk gewend was zonder een onderhoudsbijdrage niet kan continueren."
Het hof is tot de slotsom gekomen dat grief 1 van de man slaagt en dat dit meebrengt dat hetgeen krachtens de beschikking waarvan beroep aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud is betaald, door de vrouw als onverschuldigd betaald moet worden terugbetaald. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat in dit geval een dergelijke terugbetaling van hetgeen wellicht reeds is uitgegeven in redelijkheid van de vrouw kan worden verlangd, gelet op de omvang van het vermogen waarover de vrouw na afwikkeling van deze procedure de beschikking zal hebben en gelet op het feit dat ook na terugbetaling van de ontvangen alimentatie aan de vrouw een voldoende potentieel inkomen ter beschikking zal staan om naast het eigen inkomen de behoefte te dekken.
6. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Haar klachten richten zich tegen 's hofs oordeel dat zij geen behoefte heeft, tegen 's hofs oordeel dat de vrouw het teveel betaalde moet terugbetalen, tegen de vaststelling van de latente belastingclaim op 12% en tegen 's hofs oordeel dat de vrouw geen baat vindt bij haar voorwaardelijk incidentele grief met betrekking tot de stille reserves. De man heeft een verweerschrift ingediend en op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de vaststelling van de latente belastingclaim op 12%; hij heeft zich met betrekking tot de door de vrouw tegen deze vaststelling ingestelde motiveringsklacht gerefereerd aan het oordeel van uw Raad. De vrouw heeft zich op haar beurt gerefereerd aan het oordeel van uw Raad doch uitsluitend voorzover het incidentele middel erover klaagt dat het oordeel van het hof inzake "de belastinglatentie" onvoldoende is gemotiveerd.
Het principale cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1, dat is verdeeld in een aantal subonderdelen, richt zich tegen 's hofs overweging dat de vrouw niet behoeftig is en daarmee tegen het hiervoor onder 5 geciteerde deel van rechtsoverweging 4.5 van de bestreden beschikking.
Terecht nemen de middelonderdelen 1.1 en 1.2 tot uitgangspunt dat ook voor een beslissing als de onderhavige de eis geldt dat zij tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht verschaft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken en dat daarbij geldt dat de vraag hoever de motiveringsplicht strekt afhankelijk is van de omstandigheden van het geval waaronder met name het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat (vgl.: HR 18 oktober 1998, NJ 1999, 7; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495; HR 10 oktober 2003, R03/032, JOL 2003, 505).
De middelonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen zelfstandige klacht; als inleiding op de daarop volgende middelonderdelen wordt betoogd dat 's hofs beschikking niet aan evenbedoelde eisen voldoet. De middelonderdelen 1.2.1-1.3.1 strekken ten betoge dat het hof in het licht van deze motiveringseisen had moeten ingaan op de door de rechtbank gebezigde argumenten om de inkomsten uit vermogen zowel aan de zijde van de vrouw als aan de zijde van de man buiten beschouwing te laten en dat het hof voorts expliciet had moeten aangeven waarom het niet heeft overgenomen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat het redelijk is dat partijen "een ongeveer gelijk vrij te besteden bedrag per maand overhouden", temeer nu het hof de feitelijke vaststellingen van de rechtbank voor wat betreft de financiële lasten van partijen wel heeft overgenomen.
Middelonderdeel 1.4 klaagt dat 's hofs oordeel dat de vrouw geen behoefte heeft aan een aanvullende uitkering tot levensonderhoud onjuist, althans onbegrijpelijk, is voorzover het hof dat oordeel baseert op de overweging dat de vrouw niet (expliciet) heeft aangevoerd dat zij die bijdrage nodig heeft om de levensstandaard te continueren die zij tijdens het huwelijk gewend was. Middelonderdeel 1.5 klaagt dat het hof tegen de achtergrond van de tussen partijen op dat punt gevoerde discussie had moeten aangeven welk rentepercentage het hof in aanmerking heeft genomen bij de berekening van het potentiële inkomen van de vrouw uit het aan haar toegedeelde vermogen. Middelonderdeel 1.6 klaagt dat onduidelijk is hoe groot het vermogen is waarmee het hof aan de zijde van de vrouw rekening heeft gehouden, zodat de door het hof uitgevoerde berekeningen niet gecontroleerd kunnen worden. In dat verband wordt betoogd dat het hof bij de waardering van de aandelen is uitgegaan van een latente belastingclaim van 12% terwijl de rechtbank uitging van een latente belastingclaim van 6,25%, dat de vrouw erop heeft gewezen dat zij van de bedragen die zij op grond van de verdeling van de gemeenschap van goederen ontving, inmiddels bijna f 100.000,- heeft moeten besteden aan reparaties aan haar woning en f 53.000,- aan proceskosten en dat de door de vrouw terug te betalen alimentatie op het resterende vermogen in mindering moet worden gebracht. Middelonderdeel 1.7 klaagt dat indien het hof de in middelonderdeel 1.6 genoemde correcties heeft toegepast en is uitgegaan van een percentage van 3,75% rendement (bruto), niet begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw geen enkele behoefte heeft aan een onderhoudsbijdrage, temeer niet nu de vrouw heeft gesteld dat zij een deel van het resterende vermogen zal moeten reserveren voor haar oude dag alsmede voor onverwachte essentile uitgaven, op welke essentiële stellingen het hof had moeten reageren.
8. Het hof heeft terecht niet het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt van "een gelijk vrij te besteden bedrag voor elk der partijen" overgenomen; het heeft terecht tot uitgangspunt genomen de maatstaven van art. 1:157 BW Pro, inhoudende dat de omvang van de alimentatie wordt bepaald aan de hand van enerzijds de behoeftigheid en anderzijds de draagkracht. Daarop stuiten de middelonderdelen 1.2.1-1.3.1 af. Zij miskennen voorts dat het hof geenszins gehouden was in te gaan op de door de rechtbank gebezigde argumenten en dat het het hof vrijstond zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de door de man in appel aangevoerde grief dat de vrouw niet behoeftig was zodat de alimentatie reeds daarom op nihil moest worden gesteld en de draagkracht van de man niet meer ter zake deed.
9. Middelonderdeel 1.4 komt - anders dan de man in zijn verweerschrift betoogt - naar mijn oordeel niet op tegen een overweging ten overvloede; uit het gebruik van het woord "te minder" in de gewraakte rechtsoverweging moet mijns inziens worden afgeleid dat het gaat om een dragende overweging. Hoewel uit het enkele feit dat partijen zich een bepaalde levensstandaard konden permitteren niet zonder meer volgt dat zij die levensstandaard daadwerkelijk erop hebben nagehouden, komt het mij voor dat 's hofs bestreden overweging dat de vrouw geen behoefte heeft aan een uitkering "te minder nu zij niet heeft aangevoerd dat zij de levensstandaard die zij sinds het huwelijk gewend was zonder een onderhoudsbijdrage niet kan continueren" onbegrijpelijk is in het licht van het gegeven dat de vrouw in haar verweerschrift in eerste aanleg (sub 8) waarnaar zij in haar verweerschrift in appel heeft verwezen (p. 2, onderaan) heeft betoogd dat haar behoefte aan alimentatie mede is gerelateerd aan de welstand van partijen tijdens hun huwelijk; middelonderdeel 1.4 lijkt daarover - terecht - te klagen. 's Hofs beschikking kan in zoverre niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
10. De middelonderdelen 1.5 en 1.6, die strikt genomen bij het slagen van middelonderdeel 1.4 geen behandeling meer behoeven, miskennen dat uit 's hofs beschikking voldoende duidelijk blijkt over welk vermogen de vrouw naar 's hofs oordeel na afwikkeling van de onderhavige procedure de beschikking zal hebben en dat het hof in het licht daarvan ermee kon volstaan aan te geven dat de vrouw gelet op haar inkomsten uit arbeid en het potentieel inkomen uit bedoeld vermogen en mede gelet op hetgeen de rechtbank - in appel onbestreden - omtrent de financiële omstandigheden van de vrouw had vastgesteld, geen behoefte heeft aan een uitkering tot haar levensonderhoud; de motiveringsplicht van het hof gaat niet zo ver dat het hof gehouden zou zijn de aan zijn beslissing ten grondslag liggende berekeningen te produceren (vgl. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313). Middelonderdeel 1.7 faalt omdat het hof niet was gehouden expliciet in te gaan op de door middelonderdeel 1.7 bedoelde stellingen dat de vrouw een deel van het resterende vermogen heeft moeten besteden aan een aantal uitgaven en voorts een deel van het vermogen zal moeten reserveren voor haar oude dag alsmede voor onverwachte essentile uitgaven: in de beschikking van het hof ligt besloten dat de vrouw zonder meer een deel van het vermogen kan reserveren voor haar oude dag nu het hof ervan is uitgegaan dat de vrouw niet op haar vermogen behoeft in te teren; in de beschikking van het hof ligt voorts besloten dat de vrouw (vooralsnog) ook de door het middelonderdeel bedoelde uitgaven kan doen.
11. Middelonderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vrouw aan de man als onverschuldigd betaald dient terug te betalen hetgeen door de man aan haar als uitkering tot levensonderhoud is betaald krachtens de in beroep met succes bestreden beschikking van de rechtbank. Geklaagd wordt dat de man bij het hof niet om een nihilstelling met terugwerkende kracht heeft verzocht, zodat de vrouw op dit punt geen verweer heeft kunnen voeren en sprake is van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing; onder verwijzing naar HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW, wordt voorts geklaagd dat het hof ook niet heeft voldaan aan de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan een beslissing omtrent het met terugwerkende kracht verlagen van een alimentatie.
12. Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het in dit geding niet gaat om een verzoek tot wijziging van alimentatie maar om een eerste verzoek om alimentatie in het kader van een echtscheidingsgeding; 's hofs gewraakte beslissing omtrent het door de vrouw terug te betalen bedrag houdt op geen enkele wijze verband met een verlaging van de alimentatie met terugwerkende kracht doch berust uitsluitend op het oordeel dat de beslissing van de rechtbank gegeven in het kader van een eerste verzoek om alimentatie niet in stand kan blijven, waarmee de rechtsgrond aan die beslissing is komen te ontvallen en hetgeen op grond van die beslissing is betaald, als onverschuldigd betaald heeft te gelden (zie bijv. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367).
13. Middelonderdeel 3 komt, evenals het incidentele middel dat ik gemakshalve hier tevens bespreek, op tegen 's hofs oordeel dat het bij de waardering van de aandelen in de B.V. in aanmerking te nemen percentage van "de belastinglatentie" in het onderhavige geval op 12% dient te worden gesteld. Middelonderdeel 3 van het principale cassatiemiddel en het incidentele middel betogen - onder verwijzing naar de relevante passages uit de gedingstukken - dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de hoogte van het percentage van de "belastinglatentie" die bij de waardering van de (aan de man toe te scheiden) aandelen in de B.V. in aanmerking moet worden genomen, waarbij de vrouw met kracht van argumenten heeft betoogd dat een percentage in aanmerking moet worden genomen van 6,25% en waarbij de man met kracht van argumenten heeft betoogd dat een percentage van 25% moet worden gehanteerd, zodat het hof niet kon volstaan met de enkele overweging dat het kennis heeft genomen van de door partijen overgelegde opinies en dat het van oordeel is dat het percentage in het onderhavige geval dient te worden gesteld op 12%.
14. Inderdaad had het hof in het licht van het debat van partijen met betrekking tot de waardering van de aan de man toe te scheiden aandelen in de B.V. niet mogen volstaan met de enkele overweging dat het heeft kennisgenomen van de door partijen overgelegde opinies en dat het van oordeel is dat het in aanmerking te nemen percentage van "de belastinglatentie" in het onderhavige geval op 12% dient te worden gesteld; zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn gewraakte oordeel is gekomen, temeer nu het percentage van 12% niet voorkomt in de door partijen overgelegde opinies waarnaar het hof verwijst. De motiveringsklachten slagen derhalve. (Zie over de latente vordering inkomstenbelasting ook HR 7 mei 2004, C03/019, JOL 2004, 229 (nog niet gepubliceerd in de NJ) met de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer met verdere gegevens; zie voorts Keijser, Handleiding bij scheiding, 2003, par. 8.2.3.) 's Hofs beschikking kan ook op het punt van de waardering van de aandelen niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen waarbij het verwijzingshof opnieuw zal moeten oordelen over het in aanmerking te nemen percentage. Nu deze kwestie de waardering van de aan de man toegescheiden aandelen betreft en daarmee de hoogte van het vermogen waarover de vrouw na de afwikkeling van de onderhavige procedure de beschikking zal hebben, staat met name door de in het incidentele middel verwoorde klacht dat niet begrijpelijk is waarom het percentage niet op 25% moet worden gesteld, na verwijzing tevens opnieuw ter beoordeling de vraag of de vrouw behoeftig is. Het hof heeft immers de ontkennende beantwoording van deze vraag mede doen steunen op de hoogte van het vermogen waarover de vrouw - rekening houdend met een percentage van "slechts" 12% - na de afwikkeling van de onderhavige procedure de beschikking zal hebben.
15. Middelonderdeel 4 van het principale cassatiemiddel betreft eveneens de waardering van de aandelen in de B.V. Met een motiveringsklacht wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de vrouw geen baat vindt bij haar grief met betrekking tot de stille reserves in de B.V. nu zij ten aanzien van de in aanmerking te nemen waarde van de effecten geen grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 9.1, eerste alinea, van de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank waarin wordt aangetekend dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de aandelen in de B.V. per 1 januari 2000 op f 1.840.592,- moet worden gesteld, zodat daarvan verder dient te worden uitgegaan. Geklaagd wordt - kort gezegd - over een onbegrijpelijke uitleg van grief 3 van de vrouw waarmee de vrouw opkwam tegen de beslissing van de rechtbank om de door de vrouw in de B.V. aanwezige geachte stille reserves (als gevolg van een te lage waardering van bepaalde activa, namelijk de Mercedes en de effecten) buiten beschouwing te laten. In dat verband wordt betoogd dat het hof met zijn gewraakte overweging dat de vrouw bij deze grief geen baat vindt nu zij geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de aandelen per 1 januari 2000 op f 1.840.592,- moet worden gesteld, eraan heeft voorbijgezien dat zowel uit de grief zelf als uit de toelichting daarop blijkt dat de vrouw weliswaar kan instemmen met de waardering van de aandelen op genoemd bedrag van f 1.840.592,- maar dat de vrouw ter zake daarvan met haar derde grief een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat de waarde hoger ligt indien en voorzover haar stellingen met betrekking tot de aanwezigheid van stille reserves juist worden bevonden. Voorts wordt geklaagd dat voorzover het hof heeft gemeend dat de grief de vrouw niet kan baten omdat de vrouw geen afzonderlijke grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de aandelen in de B.V. per 1 januari 2000 f 1.840.592 bedroeg, het hof eisen stelt aan het aanvallen van afzonderlijke onderdelen van een in appel aangevallen beslissing die niet mogen worden gesteld.
16. De derde grief van de vrouw kan inderdaad niet anders worden uitgelegd dan dat de vrouw met deze grief een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat zij weliswaar ermee kan instemmen dat de aandelen worden gewaardeerd op een bedrag van f 1.840.592,- maar dat zij ter zake van die waardering met haar derde grief het voorbehoud maakt dat de aandelen op een hoger bedrag moeten worden gewaardeerd indien en voorzover haar stellingen met betrekking tot de aanwezigheid van stille reserves (de Mercedes en de effecten) juist worden bevonden. Voorzover het hof heeft gemeend dat de vrouw een afzonderlijke grief had moeten formuleren tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de aandelen in de B.V. per 1 januari 2000 f 1.840.592 bedroeg, stelt het hof inderdaad eisen die niet mogen worden gesteld. De in middelonderdeel 4 vervatte klacht moet naar mijn oordeel dan ook slagen zodat ook in zoverre vernietiging en verwijzing moet volgen, althans voorzover het gaat om de door de vrouw aanwezig geachte stille reserves die zouden zijn toe te rekenen aan een te lage waardering van de effecten. Het hof heeft immers in een afzonderlijke overweging gemotiveerd aangegeven dat gezien het jaar van aankoop van de Mercedes niet valt in te zien dat deze auto een relevante stille reserve vertegenwoordigt; tegen deze overweging wordt in cassatie niet opgekomen. Met het oog op het geding na verwijzing verdient nog aantekening van de hier besproken derde grief door de vrouw is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de latente belastingclaim op meer dan 6,25% zou waarderen.
Het incidentele cassatiemiddel
17. Zoals hiervoor onder 13 en 14 betoogd, komt het incidentele cassatiemiddel terecht op tegen 's hofs oordeel dat het bij de waardering van de aandelen in de B.V. in aanmerking te nemen percentage van "de belastinglatentie" in het onderhavige geval op 12% dient te worden gesteld.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden