Conclusie
Nr. 02878/03
Mr. Fokkens
Zitting: 15 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot tweeëntwintig dagen gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte van de inbeslaggenomen voorwerpen gelast.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Blijkens de toelichting klaagt het middel alleen over de verwerping van de verweren dat het equality of arms-beginsel is geschonden en dat tapverslagen aan de verdachte zijn onthouden.
4. De overwegingen van het Hof houden - voor zover van belang - in:
"4. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
(...)
4.3 Voorts heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte is op grond dat het beginsel van "equality of arms" tijdens de rechtmatigheidstoetsing van artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat, ondanks verzoek van de raadsvrouw de stukken betrekking hebbend op de inverzekeringstelling van de verdachte in te mogen zien, de rechter-commissaris zonder die inzage te verlenen geoordeeld heeft over de rechtmatigheid van de bewaring van de verdachte.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. In het gesloten rechtsmiddelenstelsel in strafzaken staat tegen het in artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde oordeel van de rechter-commissaris geen hogere voorziening open. Dit stelsel zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen zoals door de raadsman van de verdachte naar voren gebracht (zoals door de Hoge Raad overwogen in HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587). "
5. Het middel richt zich op de overweging van het Hof dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist, indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen zoals door de raadsman naar voren zijn gebracht. Daarmee valt het middel in wezen het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2001, NJ 2001, 587 aan. Wanneer de zittingsrechter met een dergelijke overweging het genoemde verweer van tafel veegt, zou hij art. 5, vierde lid, EVRM schenden.
6. In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 heeft de Hoge Raad overwogen:
"3.3. Blijkens het onder 3.2 weergegevene is een beroep gedaan op bepaalde verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte. Dergelijke verzuimen kunnen aan de orde worden gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie als bedoeld in art. 59a, tweede lid, Sv en/of een verzoek van de verdachte om invrijheidstelling. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. Noch de tekst van art. 359a Sv noch de wetsgeschiedenis van die bepaling geeft daartoe aanleiding."
7. In zijn recente arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, heeft de Hoge Raad zijn formulering enigszins gewijzigd:
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."
8. Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad is de beslissing van het Hof juist. Anders dan de steller van het middel meent, is deze beslissing niet in strijd met art. 13 EVRM Pro dat ieder wiens verdragsrechten zijn geschonden een "effective remedy" toekent. Gesteld dat er door de rechter-commissaris een inbreuk zou zijn gemaakt op het beginsel van equality of arms, dan impliceert art. 13 EVRM Pro niet dat daarover in de volle omvang kan worden geklaagd bij het eindonderzoek van de strafzaak. Klagen dient daar mogelijk te zijn en is ook mogelijk, indien door het gestelde verzuim verdachtes recht op een fair trial zou zijn geschonden. Dat betekent dat de verdachte onrechtmatigheden bij de aanhouding wel aan de orde kan stellen, indien zijn stelling is dat daardoor bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, vgl. HR 19 maart 2003, NbSr 2002, 143. Ook zou de gang van zaken rond aanhouding en inverzekeringstelling in een zeer uitzonderlijk geval de basis kunnen vormen voor een niet-ontvankelijkheidsverweer indien daarbij doelbewust of met grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. In een zeer uitzonderlijk geval, niet alleen omdat een zo ernstige schending zich niet snel zal voordoen, maar ook omdat als dat wel het geval is moet worden aangenomen dat een rechter-commissaris daaraan gevolgen zal verbinden bij de toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Die gevallen doen zich hier niet voor en het enkele feit dat de rechter-commissaris op de wijze als gesteld het beginsel van equality of arms zou hebben geschonden, betekent niet dat verdachtes recht op een "fair trial"is geschonden.
9. De eerste klacht van het middel faalt.
10. De tweede klacht van het middel ziet op de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, omdat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad van alle tapverslagen kennis te nemen.
11. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2003 gehechte pleitnota houdt op dit punt het volgende in:
"Openbaar ministerie niet ontvankelijk (4): schending recht op informatie
50. Tot slot dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens schending van het recht op informatie zoals neergelegd in art. 6 lid Pro 1, 3, a en b EVRM.
51. Dit recht is geschonden doordat niet alle opnames van de tijdens het opsporingsonderzoek gevoerde telefoongesprekken tussen [verdachte] en [getuige] bij de processtukken zijn toegevoegd.
52. De tapverslagen die zich thans bij de processtukken bevinden, zijn alle min of meer belastend voor [verdachte]. Daardoor is het aannemelijk dat de officier van justitie een selectie heeft gemaakt uit alle afgeluisterde telefoongesprekken. Dat leidt tot de conclusie dat er meer tapverslagen zijn. Dit volgt ook uit het proces-verbaal van de politie Haaglanden van 19 juni 2003.
53. Nu overige tapgesprekken met aan de processtukken zijn toegevoegd mist de verdediging de mogelijkheid de beweerdelijke rol van [verdachte] nader te betwisten. [Verdachte] heeft verklaard niet te weten vanwaar het geld, dat zij voorhanden kreeg, afkomstig was. [Getuige] heeft dit bevestigd.
- Vgl.: proces-verbaal, p. 448 - 450
54. Uit de overige tapverslagen hadden omstandigheden kunnen blijken die deze verklaringen ondersteunen. Uw hof heeft ter terechtzitting van 19 maart 2003 bepaald dat de verdediging kennis dient te nemen van alle tapverslagen in deze zaak.
55. Hierop heeft de politie bij proces-verbaal van 19 juni 2003 laten weten dat deze 'sessies' niet meer zijn terug te vinden.
56. Door deze omstandigheden wordt het recht op een eerlijke behandeling van de zaak geschonden.
57. In de zaak Edwards bepaalde het EHRM dat het recht op een eerlijke behandeling inhoudt dat de vervolgende instantie de verdachte op de hoogte dient te stellen van al het materiaal dat zowel ten gunste als ten nadele van de verdachte gebruikt kan worden.
- Vgl.: EHRM 16 december 1992, Publ. ECHR, series A, vol. 247-B
58. In de zaak Rowe and Davis vs. UK heeft het EHRM in dit verband bepaald dat inbreuken op de verdedigingsbelangen alleen toelaatbaar zijn indien deze strikt noodzakelijk zijn. Daarbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld het belang van het geheimhouden van bepaalde opsporingsmethoden.
Vgl.:
- EHRM 16 februari 2000, DD 2000, p. 744
-T&C Sv, 2001, p. 1735
59. In dit geval doen laatstbedoelde belangen zich niet voor. Gezien deze omstandigheden wordt ook op dit punt het recht op een eerlijke behandeling van de zaak geschonden."
12. Het Hof heeft naar aanleiding van dit verweer overwogen:
"4. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
(...)
4.4 In de vierde plaats heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat de verdachte informatie, die zij gerechtigd was te ontvangen, is onthouden hetgeen een schending van artikel 6, lid 1 en 3, sub a en b, van het EVRM oplevert. De raadsman doelt hierbij op de tapgesprekken die, na selectie door de officier van justitie, niet in het dossier zijn gevoegd en waarin zich nu slechts voor de verdachte belastende tapgesprekken bevinden.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat, wat er ook zij van de al dan niet volledige terbeschikkingstelling van de tapgesprekken, op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie met een selectie als in de onderhavige zaak gemaakt doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak zodanig heeft tekortgedaan dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zou moeten volgen."
13. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2003 houdt in dat het Hof op haar verzoek de verdediging in de gelegenheid wil stellen alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken tussen de verdachte en [getuige] te beluisteren voorzover deze niet reeds zijn uitgewerkt en in het dossier gevoegd.
14. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van de Advocaat-Generaal aan de raadsman van de verdachte d.d. 15 juli 2003 waarin wordt verwezen naar een politieproces-verbaal van 19 juni 2003 dat inhoudt dat de archiefafhandeling niet had gewerkt waardoor er geen sessies zijn terug te vinden en het niet meer mogelijk is de gesprekken terug te luisteren en op cd te zetten.
15. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de overwegingen van het Hof onbegrijpelijk zijn, omdat het Hof niet uitlegt waarom niet aan verdachtes recht op een eerlijk proces te kort is gedaan en waarom niet verdachtes belangen grovelijk zijn veronachtzaamd door de onmogelijkheid de gesprekken terug te vinden.
16. Voor de samenstelling van het dossier geldt het volgende. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en behoudens art. 414 Sv Pro - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. De rechter kan hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie, alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken gelasten (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687).(1)
17. In dit geval kon de Advocaat-Generaal niet aan het bevel van het Hof de verdachte in de gelegenheid te stellen de getapte telefoongesprekken te beluisteren voldoen, omdat de afluistersessies niet meer zijn terug te vinden. Het feit dat de archiefafhandeling, zoals het proces-verbaal vermeldt, niet heeft gewerkt, is niet zorgvuldig te noemen. De vraag waar het om gaat is of het Openbaar Ministerie daardoor met grove veronachtzaming van verdachtes belangen haar recht op een eerlijke behandeling tekort heeft gedaan. Het oordeel van het Hof dat dit niet het geval is, is niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat de raadsman in hoger beroep zijn stelling dat uit de tapverslagen die niet aan het dossier zijn toegevoegd, omstandigheden hadden kunnen blijken die de verklaring van de verdachte, dat zij niet wist waar het geld vandaan kwam, hadden kunnen ondersteunen op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
18. Ook de tweede klacht van het middel faalt.
19. Ook overigens geen gronden voor cassatie aanwezig achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv.
1 Zie ook HR 21 januari 1997, NJ 1997, 321 en HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479.