Conclusie
Nr. 02780/03
Mr. Vellinga
Zitting: 22 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens (parketnummer 02/001104-02) onder 1 en 2 telkens "ontucht plegen meteen aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" en (parketnummer 02/001870-01) onder 1 "belaging" en onder 2 "in de woning, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van tweehonderdachtenveertig dagen. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder parketnummer 02/001870/01 onder 1 tenlastegelegde.
4. Aan verdachte is onder parketnummer 02/001870-01 onder 1 tenlastegelegd:
"dat hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2001, althans 11 april 2001, tot en met 07 augustus 2001 te Tilburg, althans in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [het slachtoffer] met het oogmerk om die [slachtoffer] vrees aan te jagen en/of die [slachtoffer] te dwingen iets te doen of niet te doen of te dulden, heeft hij, verdachte, meermalen, althans eenmaal de post uit de brievenbus van die [slachtoffer] gehaald en/of meegenomen en/of zich wederrechtelijk toegeëigend, de woning van die [slachtoffer] (ook in de nachtelijke uren) met een (valse) sleutel betreden (terwijl hij geen sleutel van die [slachtoffer] had gekregen en/of de sloten van de woning vervangen waren) en/of
- naast, althans in de nabijheid van die (slapende) [slachtoffer] gaan staan en/of blijven staan en/of kijken en/of luisteren en/of
- het dagboek en/of de agenda van die [slachtoffer] gelezen en/of geciteerd in (een) brief(ven) en/of geschriften en/of
- (contactafdrukken van) foto's van die [slachtoffer] (weg) gepakt en/of meegenomen (uit de woning van die [slachtoffer]) en/of zich wederrechtelijk toegeëigend en/of
- een brief(ven) geschreven en/of gestuurd aan en/of bezorgd bij die [slachtoffer] met o.a. de tekst -zakelijk weergegeven-: "Toen ik die nacht naast jouw bed stond, was jouw ademhaling niet te horen. Wat heb je gedacht, toen, dat ik zou doen" en/of "Indien je echter liever communiceert via het World Wide Web, open ik een internetsite voor jou. Voor gemakkelijke herkenning zal ik dan de van jou genomen/gekregen foto's gebruiken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of
- (op een dag) een (groot) aantal, althans enkele, keren getelefoneerd/gebeld naar die [slachtoffer] en/of
- een brief(ven) geschreven aan (een) vriend(en) van die [slachtoffer] met de inhoud -zakelijk weergegeven-: "Ik laat haar nu echt los" en/of "[het slachtoffer] heeft achtervolgingswaanzin", althans woorden van gelijke aard of strekking en/of
- (een) hetzelfde hotel als die [slachtoffer] in Bergen aan Zee geboekt (na raadpleging van de agenda van die [slachtoffer]) en/of
- de (afgesloten) poort (naar de tuin) van die [slachtoffer] geopend (met een valse sleutel) en/of overgeklommen en/of
- (een) brief(ven) en/of bloemen in die tuin gelegd en/of
- muzikanten besteld en/of opdracht gegeven, althans verzocht, bij/voor die [slachtoffer], althans bij haar woning een serenade, althans muziek te spelen/ten gehore te brengen;"
5. Ten aanzien van een beroep op nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van dit tenlastegelegde heeft het Hof overwogen:
"Zijdens de verdachte is in hoger beroep het verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding met het parketnummer 02/001870-01 voor wat betreft het daarin onder 1 tenlastelegde nietig behoort te worden verklaard, aangezien in de tenlastelegging niet feitelijk is omschreven waaruit het doen of niet doen of dulden door [het slachtoffer] heeft bestaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht staat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer centraal. De feitelijke gedragingen die deze inbreuk opleveren dienen in de tenlastelegging geconcretiseerd te worden en daaruit moet kunnen worden afgeleid dat daardoor sprake is van een dwingen om iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aanjagen. Dit gevolg behoeft in de tenlastelegging geen nadere concretisering. De tenlastelegging voldoet derhalve aan de daaraan te stellen eisen.
Uit de bewijsmiddelen dient te volgen welk oogmerk de verdachte met zijn handelen heeft gehad. De vraag of in het onderhavige geval aan deze eis wordt voldaan, zal hierna worden beantwoord.
Het hof verwerpt derhalve het verweer en verklaart de inleidende dagvaarding met het parketnummer 02/001870-01 voor wat betreft het daarin onder 1 tenlastegelegde niet nietig."
6. Volgens de toelichting op het middel miskent het Hof in deze overweging dat het bepaalde in art. 261 leden Pro 1 en 2 Sv meebrengt dat in de tenlastelegging tot uitdrukking moet worden gebracht tot welk doen of niet doen of tot welk dulden de ander wordt gedwongen. Daarbij refereert de toelichting op het middel aan de eisen die bij de art. 242 en Pro 284 Sr wordt gesteld aan de omschrijving in de tenlastelegging van datgene waartoe de ander gedwongen wordt.
7. Dwingen een ander iets te doen, niet te doen of te dulden komt in verschillende vormen in de wet voor. In de art. 242, 246, 317 en 318 Sr heeft het dwingen, dat wordt verboden, betrekking op nader omschreven gedrag van degene tot wie het dwingen is gericht of op dulden daarvan door die ander: het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam (art. 242 Sr Pro), het plegen of dulden van ontuchtige handelingen (art. 246 Sr Pro), de afgifte van een aan een ander toebehorend goed, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld, het ter beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer (317, 318 Sr). Hoewel de wetgever voor een min of meer concrete beschrijving heeft gekozen van het gedrag waartoe wordt gedwongen of hetgeen gedwongen wordt te ondergaan, zal veelal niet kunnen worden volstaan met een beschrijving van dat gedrag aan de hand van louter aan de wet ontleende termen omdat de tenlastelegging dan niettemin de vraag kan oproepen waarin dat gedrag heeft bestaan, een vraag die de kern van de verboden gedraging raakt. Zo kan bijvoorbeeld bij art. 242 Sr Pro de vraag rijzen of verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van tongzoenen of een ingrijpender vorm van seksueel binnendringen. Soms heeft de wetgever bij het beschrijven van het verboden gedrag volstaan met normatieve termen, zoals "ontuchtige handelingen" (art. 246 Sr Pro). Dan is ook een nadere feitelijke omschrijving noodzakelijk.(1)
8. Er zijn ook bepalingen die dwingen tot ieder doen, niet doen of dulden strafbaar stellen: art. 284, 284a en 365 Sr. Hoewel voor de strafbaarheid - anders dan bij eerstgenoemde groep strafbepalingen - niet relevant is waartoe de ander is gedwongen, zal uit een oogpunt van begrijpelijkheid van het tenlastegelegde niet kunnen worden volstaan met de door de wetgever gebezigde abstracte beschrijving. Zou de tenlastelegging tot een dergelijke beschrijving beperkt blijven dan komt onmiddellijk de vraag op waartoe de ander dan wel is gedwongen.(2) Relevant is immers wel dat de ander tot iets is gedwongen, dat wil zeggen dat de ander wegens op hem uitgeoefende dwang iets heeft gedaan, niet heeft gedaan of geduld. Zou dat niet het geval zijn dan blijft het dwingen in een poging steken. Een nadere feitelijke precisering kan hier dus met het oog op de grondslagfunctie en de informatiefunctie van de tenlastelegging(3) moeilijk worden gemist.
9. Ten slotte zijn er bepalingen die niet het dwingen strafbaar stellen maar gedragingen verricht met het oogmerk te dwingen en dat oogmerk omschrijven met dwingen tot doen of niet doen (art. 282a Sr) of - uitgebreider - met dwingen tot doen of niet doen, tot dulden of om vrees aan te jagen. Werd in de hiervoor genoemde bepalingen in termen van - kort gezegd - doen of niet doen het resultaat beschreven waartoe het dwingen moest leiden, in de hier aan de orde zijnde bepalingen wordt het doen of niet doen etc. uitsluitend gebezigd om het bijkomend oogmerk waarmee de verboden gedragingen moeten worden verricht te beschrijven. Thans is voor de strafbaarheid niet alleen irrelevant waartoe de ander zou worden gedwongen maar ook of die dwang tot enig resultaat heeft geleid.(4) Zo is voor art. 285b Sr voldoende dat het gedrag van de belager in het algemeen geschikt en geëigend is een ander te dwingen tot doen niet doen of dulden of tot vrees aanjagen.(5) Aan die eis voldoet het in de tenlastelegging beschreven gedrag, gezien in onderling verband en samenhang, ruimschoots. Een en ander brengt mee dat voor een toereikende beschrijving van het voor art. 285b Sr vereiste bijkomende oogmerk kan worden volstaan met een beschrijving in aan de wet ontleende termen.
10. Uit het voorgaande volgt dat het Hof het beroep op nietigheid van de dagvaarding terecht heeft verworpen.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op eendaadse samenloop ten aanzien van de onder parketnummer 02/001870-01 tenlastegelegde feiten ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden heeft verworpen.
13. Het Hof heeft onder parketnummer 02/001870-01 bewezenverklaard:
"1. dat hij in de periode van 01 januari 2001 tot en met 07 augustus 2001 te Tilburg, althans in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [het slachtoffer] met het oogmerk om die [slachtoffer] te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel vrees aan te jagen, waartoe hij, verdachte, de post uit de brievenbus van die [slachtoffer] heeft gehaald en meegenomen en wederrechtelijk zich heeft toegeëigend,
- de woning van die [slachtoffer] ook in de nachtelijke uren heeft betreden terwijl hij geen sleutel van die [slachtoffer] had gekregen en de sloten van de woning vervangen waren en
- naast die (slapende) [slachtoffer] is gaan staan en is blijven staan en kijken en luisteren en
- het dagboek van die [slachtoffer] heeft gelezen en heeft geciteerd in brieven en/of geschriften en
- brieven heeft geschreven en gestuurd aan en/of bezorgd bij die [slachtoffer] met o.a. de tekst -zakelijk weergegeven-: "Toen ik die nacht naast jouw bed stond, was jouw ademhaling niet te horen. Wat heb je gedacht, toen, dat ik zou doen" en/of "Indien je echter liever communiceert via het World Wide Web, open ik een internetsite voor jou. Voor gemakkelijke herkenning zal ik dan de van jou genomen/gekregen foto's gebruiken" en op een dag een (groot) aantal keren heeft getelefoneerd naar die [slachtoffer] en
- brieven heeft geschreven aan vrienden van die [slachtoffer] met de inhoud -zakelijk weergegeven-: "Ik laat haar nu echt los" en "[het slachtoffer] heeft achtervolgingswaanzin" en
- hetzelfde hotel als die [slachtoffer] in Bergen aan Zee heeft geboekt en
- de afgesloten poort naar de tuin van die [slachtoffer] is overgeklommen en
- brieven en bloemen in die tuin heeft gelegd en
- muzikanten heeft besteld en opdracht heeft gegeven voor die [slachtoffer] muziek te spelen;
2. dat hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 7 augustus 2001 te Tilburg wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [het slachtoffer]."
14. Het Hof heeft met betrekking tot een beroep op eendaadse samenloop ter zake van het bewezenverklaarde als hiervoor weergegeven overwogen:
"Zijdens de verdachte is in het kader van de strafmaatbeslissing het verweer gevoerd, zonder daaraan evenwel een conclusie te verbinden, dat ten aanzien van de bij inleidende dagvaarding met het parketnummer 02/001870-01 onder 1 en 2 ten laste gelegde en hiervoor bewezen verklaarde feiten sprake is van eendaadse samenloop als bedoeld in artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. In de toelichting op dit verweer wijst de verdediging er op dat de verdachte [het slachtoffer] zou hebben belaagd (artikel 285b Wetboek van Strafrecht) door in de periode van 1 januari 2001 tot en met 7 augustus 2001 haar woning te hebben betreden, terwijl tevens is ten laste gelegd dat de verdachte in diezelfde periode wederrechtelijk de woning van [het slachtoffer] zou zijn binnengedrongen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdediging gaat er in haar toelichting op het verweer aan voorbij dat het betreden door de verdachte van de woning van [het slachtoffer] slechts een onderdeel vormt van de door de verdachte gemaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [het slachtoffer]. In zoverre is het betreden van haar woning slechts als "voorbeeld" genoemd in het kader van de feitelijke uitwerking van de belaging, die even goed bewezen verklaard kan worden wanneer het betreden van de woning van [het slachtoffer] niet in de feitelijke uitwerking van de strafbaar gestelde gedraging zou zijn genoemd. Daarnaast vindt het wederrechtelijk binnendringen in de woning van [het slachtoffer] (artikel 138 Wetboek Pro van Strafrecht) een plaats onder de "misdrijven tegen de openbare orde", terwijl belaging (artikel 285b Wetboek van Strafrecht) is gerangschikt onder de "misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid". Mitsdien is de opvatting van de verdediging, dat beide strafbepalingen hetzelfde rechtsgoed beogen te beschermen, onjuist. Het verweer faalt."
15. Het Hof stelt zich bij de beoordeling van het beroep op eendaadse samenloop terecht op het standpunt dat daarvoor van belang is of hetzelfde rechtsgoed is geschonden. Het gaat om de vraag of de overtreden wetsbepalingen onder een zelfde strafrechtelijke aspect kunnen worden gebracht, of in wezen slechts één norm is aangerand, dan wel één rechtsbelang is geschonden. Dan kan van eendaadse samenloop sprake zijn.(6) Het komt dus aan op de strekking van de geschonden bepalingen.(7)
16. Anders dan het Hof oordeelt meen ik dat in het onderhavige geval de geschonden strafbepalingen dezelfde strekking hebben: zij zijn gericht op bescherming van de burger tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In de Nota naar aanleiding van het verslag op het wetsontwerp tot strafbaarstelling van belaging wordt dit als volgt onder woorden gebracht:
"Het door de delictsomschrijving in de woorden "persoonlijke levenssfeer" te beschermen rechtsgoed is het grondrecht om in vrijheid te handelen onder het genot van een veilige private levenssfeer. Zo ook H.G.M. Krabbe en W. Wedzinga in Delikt & Delinkwent 1998, pag. 215-233. Een gedraging, die stelselmatig op dat grondrecht inbreuk maakt, zodanig dat de gerechtigde niet langer in het ongestoorde genot van zijn grondrecht is, kan een gedraging in de zin van het wetsvoorstel zijn, mits de gedraging wederrechtelijk is. In de Nederlandse Grondwet wordt dit rechtsgoed beschermd door de artt. 10, 12 en 13. In art. 12 Gw Pro wordt het huisrecht beschermd en in art. 13 het Pro recht op brief- en telefoongeheim. De "persoonlijke levenssfeer" uit art. 10 Gw Pro omvat deze begrippen. In de Memorie van Toelichting hebben de indieners het begrip "persoonlijke levenssfeer" omschreven in de lijn van de jurisprudentie van art. 8 van Pro het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM)."(8)
17. In het onderhavige geval is het onder 2 bewezenverklaarde een vorm waarin de onder 1 bewezenverklaarde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is begaan.(9) In tenlastelegging en bewezenverklaring is dat ook met zoveel worden tot uitdrukking gebracht. Daarom is in het onderhavige geval sprake van eendaadse samenloop van schending van de art. 285b Sr en 138 Sr.
18. De vraag is vervolgens waartoe dit moet leiden. Eendaadse samenloop betekent dat ten hoogste de straf kan worden opgelegd die is gesteld op het feit waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld, in casu art. 285b Sr. Verdachte had dus tot ten hoogste drie jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie kunnen worden veroordeeld. Die grens heeft het Hof niet overschreden. Noch uit de motivering van de opgelegde straf noch uit de hoogte daarvan valt op te maken dat het oordeel van het Hof dat de onder parketnummer 02/001104/02 bewezenverklaarde feiten meerdaadse samenloop opleveren een element is geweest dat bij de straftoemeting een zelfstandige rol heeft gespeeld in die zin dat dit mede de hoogte van de opgelegde straf heeft bepaald. In dit verband is niet zonder belang dat het Hof constateert dat namens verdachte een beroep op eendaadse samenloop is gedaan doch niet is aangegeven waartoe dat zou moeten leiden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat aard en ernst van al hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard door de omstandigheid dat ten aanzien van het onder parketnummer 02/001104/02 bewezenverklaarde van eendaadse in plaats van meerdaadse samenloop sprake is, niet worden aangetast.(10)
19. Het voorgaande betekent dat de Hoge Raad er mee kan volstaan de bestreden uitspraak te vernietigen voorzover onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust niet tevens art. 55, eerste lid, Sr is vermeld. Daarbij merk ik nog op dat - anders dan mogelijk in de toelichting op het middel ligt besloten - eendaadse samenloop niet in de weg staat aan kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde.(11)
20. Het middel slaagt.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voorzover onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust niet tevens art. 55 lid 1 Sr Pro is vermeld, tot vermelding van art. 55 lid 1 Sr Pro onder die voorschriften en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 28 april 1989, NJ 1989, 611.
2 Zie D.H. de Jong in Melai-Groenhuijsen, aant 13 op art. 261 Sv Pro (suppl. 125): omvat een wetsterm zeer uiteenlopende handelingen dan kan dat met zich brengen dat die term onvoldoende feitelijk is.
3 Deze termen ontleen ik aan De Jong, a.w., aant. 3.3 en 12 (suppl. 125)
4 T.a.v. art. 285b Sr Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr 3, p. 14 en 5H, p. 16
5 NLR, aant. 5 op art. 285b Sr (suppl. 111) onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr 5H, p. 16.
6 NLR, aant. 5 ad art. 55 Sr Pro (suppl. 118)
7 HR 12 november 2002, LJN AE9045 ten aanzien van de vraag of van meerdaadse samenloop sprake is, onder verwijzing naar HR 22 september 1987, NJ 1988, 379. Ook in HR 2 december 2003, NJ 2004, 152 acht de Hoge Raad het verschil in strekking van de geschonden bepalingen beslissend voor de vraag of van eendaadse dan wel van meerdaadse samenloop sprake is.
8 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr 7, p. 6.
9 H.G.M. Krabbe en W.Wedzinga, Belaging in wetsontwerp 25 768, DD 1998, p. 215- 233 geven als voorbeeld van belaging huisvredebreuk. Zie in dit verband ook ook Kamerstukken II, 1997-1998, 25 768, nr 3, p. 8, en 5H, p. 8: privacy is een rechtsgoed waaraan men ook deel heeft als men de ruimtelijke beslotenheid van huis, tuin of erf verlaat
10 Vgl. HR 15 april 2003, LJN AF5257, rov. 3.6. Dit arrest is ook gepubliceerd in NJ 2003, 364, rov. 3.6 echter niet.
11 HR 19 december 2000, NJ 2001, 140.