Conclusie
Nr. 01066/04
Mr Machielse
Zitting 26 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 11 november 2003 ter zake van 1. medeplegen van opzettelijk een belastingaangifte onjuist doen en 2. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en tot een werkstraf van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Namens hem heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1 Het middel bevat twee klachten. Beide strekken ertoe dat het bewezenverklaarde onder 2 niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. De bewezenverklaring van dit feit luidt, voor zover hier van belang, dat verdachte:
"in de periode van 11 januari 1996 tot en met 27 april 1998 te Veenendaal en/of Schiedam en/of Hoenderloo en/of elders in Nederland, meermalen opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een of meer valse facturen zodanig opgemaakt dat deze afkomstig leken te zijn van [A] B.V. en gericht aan [B] en een of meer valse facturen zodanig opgemaakt dat deze afkomstig leken te zijn van [C] B.V. h/o [E] handelsonderneming en gericht aan [A] B.V. en een of meer valse facturen zodanig opgemaakt dat deze afkomstig leken te zijn van Handelsonderneming [D] vof en gericht aan [A] B.V., telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, bestaande die valsheid hierin dat transacties waren vermeld die niet overeenkwamen met werkelijke transacties en bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, die geschriften heeft opgenomen in de administratie van [A] B.V. en Belgische ontwikkelings- en exploitatiemaatschappij [F] (B.V.B.A.)."
Het middel klaagt erover dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het opnemen van de geschriften in de administratie van de twee rechtspersonen [A] B.V. en de Belgische ontwikkelings- en exploitatiemaatschappij [F] B.V.B.A. (hierna: [F] BVBA) heeft plaatsgevonden op een van de in de bewezenverklaring vermelde plaatsen.
3.2 De bewijsmiddelen houden hierover het volgende in.
- Een verklaring van verdachte dat hij valse facturen heeft opgemaakt en deze heeft opgenomen in de administratie van [A] B.V. en [F] BVBA (bewijsmiddel 1).
- Een verklaring van verdachte dat hij alle valse facturen heeft opgemaakt te Veenendaal (bewijsmiddel 2).
- Uittreksels van de inschrijvingen van beide vennootschappen bij de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat de ondernemingen van [A] BV en [F] BVBA zijn gevestigd te Hoenderloo respectievelijk Schiedam (bewijsmiddelen 3 en 4).
- Een verklaring van verdachte dat de valse facturen bij een huiszoeking op 27 april 1998 in beslag zijn genomen.
- Verwijzingen naar de valse facturen, waarop als adres van [A] BV staat vermeld Hoenderloo en Beekbergen en van [F] BVBA Rotterdam.
3.3 Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat de bewezenverklaarde handelingen hebben plaatsgevonden te Veenendaal en/of Schiedam en/of Hoenderloo en/of elders in Nederland, zoals bewezenverklaard. De stelling dat de administratie van [F] BVBA zich wellicht in België zou bevinden, is voor het hof niet aangevoerd en behoefde dus ook geen gemotiveerde verwerping. In cassatie kan die stelling niet op zijn juistheid worden onderzocht. De klacht faalt.
3.4 De tweede klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) blijkt dat de valse facturen tegenover derden zijn gebruikt, zodat de bewezenverklaring dan wel de kwalificatiebeslissing onvoldoende gemotiveerd is.
3.5 Het hof heeft het in 3.1 weergegeven deel van de bewezenverklaring gekwalificeerd als
"opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd."
Tot 1 augustus 1992 stelde art. 225 lid 2 Sr Pro alleen strafbaar het gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in het eerste lid. Vaste rechtspraak over die bepaling was dat zodanig gebruik maken pas kon worden aangenomen als die geschriften zelf als middel ter misleiding van derden zijn gebruikt. Daaronder valt dus in beginsel niet het enkele opnemen van valse facturen in de bedrijfsadministratie.(1) Onder omstandigheden kan de bedrijfsadministratie zelf als een geschrift worden aangemerkt, wat meebrengt dat het opnemen van valse facturen in die administratie vervalsing van de administratie oplevert en dus strafbaar is op grond van het bepaalde in art. 225 lid 1 Sr Pro.(2) Voor deze wijze van tenlasteleggen is in dit geval niet gekozen.
3.6 Art. 225 lid 2 Sr Pro is met ingang van 1 augustus 1992 gewijzigd in die zin dat - kort gezegd - ook onder die bepaling vallen het afleveren en voorhanden hebben van valse en vervalste geschriften. Bij de totstandkoming van die bepaling is door de minister het volgende opgemerkt:
"In het tweede lid van art. 225 Sr Pro. is strafbaar gesteld het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst. () Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad moet onder "gebruik" in het tweede lid worden verstaan het bezigen van een stuk ter misleiding van derden tegenover wie daarvan gebruik is gemaakt (Hoge Raad 27 april 1982, NJ 1982, 649). Er dient sprake te zijn van enig daadwerkelijk gebruik tegenover derden ten einde deze derden te misleiden (Hoge Raad 15 oktober 1985, NJ 1986, 295). De Hoge Raad heeft echter bij arrest van 29 mei 1984 (NJ 1985, 6) aanvaard dat een bedrijfsadministratie in haar geheel wordt aangemerkt als een samenstel van geschriften bestemd om tot het bewijs van het daarin vermelde te dienen. Het opnemen van valse stukken in die administratie wordt op deze wijze gebracht onder het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift, als bedoeld in het eerste lid. Daarmee wordt de mogelijkheid gegeven langs de weg van artikel 225, eerste lid, strafrechtelijk op te treden tegen degene die valse geschriften in een bedrijfsadministratie heeft ondergebracht. Deze oplossing is echter niet afdoende. Als het verwerken van de valse stukken bestaat uit het opnemen daarvan in een ongeordende verzameling van nota's, bonnen enz., biedt ook de ruime uitleg van het eerste lid van artikel 225 Sr Pro. geen oplossing. Het onderhavige wetsvoorstel strekt er in hoofdzaak toe de hier besproken leemte op te heffen."(3)
Aldus heeft de wetgever een ruimer bereik aan art. 225 lid 2 Sr Pro gegeven. Het voorhanden hebben van (bijvoorbeeld) valse facturen is strafbaar, dus ook zonder dat het aan een ander ter misleiding van die ander is overgelegd. Door het strafbaar stellen van afleveren is ook strafbaar de afgifte aan een derde die niet degene is die misleid moet worden (zoals een belastingadviseur die op basis van die stukken de aangifte opstelt). Het gaat mij echter te ver om in deze wetswijziging de bedoeling van de wetgever te lezen dat het misleidingselement in de term gebruik als achterhaald moet worden beschouwd.
3.7 In dit geval gaat het blijkens de bewijsmiddelen om negen door verdachte vals opgemaakte facturen. Drie daarvan (volgens de bewijsmiddelen genummerd D44, D111 en D121 en gedateerd 15 juli 1996, 27 september 1996 en 18 december 1996) zijn - op papier - afkomstig van [A] BV en gericht aan [F] BVBA. De andere zes zijn afkomstig van andere vennootschappen en gericht aan [A] BV. De bewezenverklaring onder 1 houdt in dat verdachte een onjuiste aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 1996 heeft gedaan voor [F] BVBA. Voor die onjuiste aangifte heeft verdachte geleund op (onder meer) de valse facturen van 15 juli en 27 september 1996.
3.8 Het komt er dus op neer dat het opnemen van de facturen in de administratie van [A] BV en [F] BVBA in ieder geval tenlastegelegd en bewezenverklaard had kunnen worden als het vervalsen van de bedrijfsadministratie in de zin van art. 225 lid 1 Sr Pro. Wellicht bestond ook de mogelijkheid van veroordeling voor het voorhanden hebben van de valse facturen als bedoeld in art. 225 lid 2 Sr Pro. Die mogelijkheid is afhankelijk van de omvang die men aan het voorhanden hebben toekent; als het enkel gaat om het vullen van een leemte ten aanzien van die bescheiden die geen deel uitmaken van een administratie zou zo een veroordeling niet aangewezen zijn. Als het voorhanden hebben echter ook de aanwezigheid van de valse bescheiden in een administratie dekt ligt het anders. De door het hof gekozen middenweg is echter niet begaanbaar, omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat door verdachte van de facturen gebruik is gemaakt in de door art. 225 lid 2 Sr Pro bedoelde zin. De klacht over de veroordeling voor het onder 2 telastegelegde slaagt, maar naar mijn mening op een andere grond dan de steller van het middel aanvoert. Het 'opzettelijk gebruikmaken' van de valse facturen is in het tweede deel van feit 2 nader omschreven als het opnemen ervan in de administratie. Maar dat levert, zoals hiervoor onder 3.5 opgemerkt, geen 'gebruikmaken' in de zin van art. 225 lid 2 Sr Pro op.(4) De tenlastelegging is dus onderling tegenstrijdig en het hof had de dagvaarding in zoverre nietig moeten verklaren.
3.9 De vraag is of dit tot cassatie moet leiden. De bewezenverklaring betreft drie feiten: het doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting door aan die aangifte twee valse facturen ten grondslag te leggen (feit 1) het valselijk opmaken van die twee en nog zeven andere facturen en het opnemen van die facturen in de administratie van [A] BV en [F] BVBA (feit 2). De twee gedragingen van feit 2 (het opmaken van valse facturen en het opnemen daarvan in de administratie) liggen erg dicht tegen elkaar aan. De valselijk opgemaakte facturen waren bestemd voor opname in de administratie, hetgeen ook werkelijk heeft plaatsgevonden. De strafmotivering luidt, voor zover hier van belang:
"De verdachte heeft zich, samen met een mededader, schuldig gemaakt aan het opzettelijk onjuist invullen van een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal van 1996, welke aangifte was uitgereikt aan Belgische ontwikkelings- en exploitatiemaatschappij [F] (B.V.B.A.). Door deze onjuiste opgave is te weinig belasting geheven, waardoor de verdachte de fiscus in het bijzonder en daarmee de maatschappij in het algemeen voor een aanzienlijk bedrag heeft benadeeld.
Bovendien heeft de verdachte facturen vals opgemaakt en vervolgens gebruik gemaakt van die valse facturen als waren zij in overeenstemming met de werkelijkheid door deze op te nemen in de administratie van [A] B.V. en Belgische ontwikkelings- en exploitatiemaatschappij [F] (B.V.B.A.). Door aldus te handelen heeft hij het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld, geschonden.
De verdachte heeft deze feiten gepleegd met uitsluitend geldeljk gewin tot doel."
Weliswaar heeft het hof in de strafmotivering met zoveel woorden het opnemen van de facturen in de administratie vermeld en dat ten onrechte gekwalificeerd als "gebruik maken", maar de door het hof geconstateerde schending van het publieke vertrouwen is toch primair het gevolg van het vals opmaken van de facturen. Al met al meen ik dat de aard en de ernst van de bewezenverklaring als geheel niet wordt aangetast door het wegvallen van het opnemen van de facturen in de administratie.(5) Dit betekent dat de Hoge Raad kan volstaan met nietigverklaring van het tweede deel van de dagvaarding van het tweede feit.(6)
4. De eerste klacht van het middel kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. De tweede klacht is gegrond en zal de Hoge Raad aanleiding kunnen geven tot nietigverklaring van een onderdeel van het onder 2 telastegelegde en tot correctie van de bewezenverklaring en kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde, maar behoeft naar mijn mening overigens niet tot cassatie te leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot partiële nietigverklaring van het onder 2 telastegelegde, tot aanpassing van de bewezenverklaring en de kwalificatiebeslissing en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1982, 649; HR NJ 1986, 295; HR 1992, 820; HR NJ 1993, 99; HR NJ 1997, 209.
2 HR NJ 1985, 6; HR NJ 1994, 180.
3 TK 1988-1989, 21 186, nr. 3, p. 11-12.
4 In gelijke zin F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, p. 127.
5 Vgl. HR 17 maart 1998, nr. 107.297; HR NJ 2003, 143; HR NJ 2000, 548; HR 2 oktober 2001, nr. 03661/00; HR 20 april 2004, LJN AN9379.
6 Het deel tussen "en/of" en "althans".