Conclusie
Nr.01569/04
Mr. Jörg
Zitting 2 november 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 10 oktober 2003 wegens diefstal(1) en oplichting in vereniging, meermalen gepleegd veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf waarvan vijf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van zes de benadeelde partijen toegewezen en van één afgewezen. Tevens zijn zes schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het verkorte arrest niet binnen de wettelijke termijn van vier maanden is aangevuld. Hierdoor zou de inzendtermijn van acht maanden zijn overschreden en zou de berechting van verzoeker niet binnen redelijke termijn plaatsvinden.
4. Namens verzoeker is op 14 oktober 2003 cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 18 juni 2004 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad. De inzendtermijn van acht maanden (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, rov. 3.3) is met vier dagen overschreden. In zoverre ben ik het met de steller van het middel eens. Dat geldt echter niet voor zover hij meent dat deze overschrijding tot strafvermindering zou moeten leiden. Strafvermindering kan immers achterwege blijven indien de overschrijding van de inzendtermijn wordt gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep (vgl. HR NJ 2000, 721, rov. 3.5). Daarvan is in deze zaak sprake, in aanmerking genomen dat de Hoge Raad binnen zestien maanden na aanwending van het instellen van cassatie uitspraak zal kunnen doen (vgl. HR 18 november 2003, LJN: AM0234). Ik meen dat de Hoge Raad zal kunnen volstaan met de constatering dat de inzendtermijn is overschreden.
5. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd het verzoek tot aanhouding in verband met de ziekte van verzoeker heeft afgewezen.
6. Het middel citeert met juistheid wat het hof aan zijn afwijzing van het aanhoudingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Het middel vervolgt dan met de conclusie dat die afwijzing ten onrechte heeft plaats gevonden, althans onvoldoende is gemotiveerd. Enig argument wordt niet gegeven. Is de in de motivering neergelegde opvatting van het hof in strijd met de wet? Of in strijd met rechtspraak van Uw Raad? Of in strijd met enige bepaling in het EVRM? Of is zij in overeenstemming met rechtspraak van Uw Raad, die in strijd zou kunnen zijn met het EVRM? Of met een oude uitspraak van het EHRM? Of met een nieuwe? Of is de rechtspraak van Uw Raad aan herziening toe? Het is gissen geblazen. Evenzo is het gissen geblazen waarin de door het hof gegeven motivering ontoereikend zou zijn. Het is aan de steller van het middel om dat aan ons (U en mij) duidelijk te maken en niet aan ons om de bedoeling van de steller in zijn middel in te lezen.
Was ik aanvankelijk nog geneigd om de jurisprudentie van de Hoge Raad aan te halen waarmee de opvatting van het hof spoort, ik vind bij nader inzien het middel zo onder de maat dat ik dat niet doe. Het is aan de steller van het middel om aan te geven waarin de beslissing van het hof onjuist is en waarom; althans: waarin de gegeven motivering tekort schiet. Het middel lokt nu uit tot een nietes-welles discussie en daar pas ik voor. Uit een enkele passage op p. 85 in de vijfde druk van Van Dorsts Cassatie in strafzaken maak ik op dat ik op het punt van aan een middel te stellen eisen geen roepende in de woestijn ben, ook al heeft Uw Raad in een eerder vergelijkbaar geval mijn benadering niet gevolgd (HR 2 maart 2004, LJN: AN7638).
7. Het middel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en dient dus onbesproken te blijven.
8. Het derde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd het verzoek tot aanhouding in verband met de omstandigheid dat de raadsman niet in staat is geweest de zaak goed voor te bereiden heeft afgewezen. Anders dan bij het vorige middel wordt hier wel een argumentatie gegeven.
9. De achter het proces-verbaal van terechtzitting gehechte pleitnotities houden - voor zover van belang - in:
"I VERZOEK OM AANHOUDING
Naar aanleiding van de stelbrief heeft de griffie van het hof telefonisch contact met de raadsman van verdachte opgenomen, met de mededeling dat de afschriften van de processen-verbaal van de diverse zittingen en het vonnis van de rechtbank op 18 september 2003 naar hem worden verzonden.
De medewerkster van de griffie deelde de raadsman mede dat de griffie geen kans zag op diezelfde dag, de door de politie opgemaakte processen- verbaal, bestaande uit een vijftal ordners, te kopiëren en die dag naar hem toe te sturen. Na ontvang[s]t van de afschriften van de processen-verbaal van de diverse zittingen, bleek de raadsman van verdachte dat de politierechter destijds de zaken naar de meervoudige kamer had verwezen in verband met de gecompliceerdheid en omvang van de zaken.
Uit de betreffende stukken bleek vervolgens dat verdachte tot een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf was veroordeeld. Gelet op deze omstandigheden, gevoegd bij de omstandigheid dat verdachte als ontkennende verdachte is te beschouwen, heeft de raadsman van verdachte de voorzitter van het hof bij schrijven d.d. 22 september 2003 bericht dat hij niet in staat was de zaak deugdelijk voor te bereiden ten behoeve van de zitting, zodat het hof verzocht zou worden de zaak aan te houden. In dit schrijven is nog vermeld dat de eventuele nieuwe zittingsdatum aan de raadsman aangezegd zou kunnen worden, nu de raadsman als gemachtigd raadsman optreedt.
In de loop van deze week begreep de raadsman telefonisch van het hof dat het hof voornemens was het aanhoudingsverzoek af te wijzen. Ter zitting wordt derhalve wederom verzocht de behandeling van deze zaak aan te houden. De raadsman van verdachte is niet in staat geweest de zaak deugdelijk voor te bereiden, nu de raadsman het zeer omvangrijke dossier niet met zijn cliënt heeft kunnen bespreken ().
De raadsman van verdachte merkt nog op dat niet eerder in hoger beroep verzocht is de behandeling van deze zaak aan te houden tot een latere datum en de zaak wat hem betreft ook niet langdurig aangehouden behoeft te worden.
Hierbij wordt derhalve uitdrukkelijk gesteld dat de raadsman niet in staat is inhoudelijk verweer te voeren en dat de raadsman dit derhalve ook niet zal doen."
10. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 26 september 2003 heeft de raadsman - voor zover van belang - ter aanvulling van de pleitnotities nog het volgende aangevoerd:
"- nadat de verdachte de dagvaarding in hoger beroep had ontvangen, is hij er ten onrechte vanuit gegaan dat zijn vrouw deze dagvaarding al naar mijn kantoor had gezonden;
- ik heb, nadat de verdachte zich in augustus 2003 voor deze zaak tot mij wendde, een stelbrief verzonden naar het verkeerde hof, zodat ik me pas op 12 september 2003 voor de eerste maal in deze zaak als raadsman van de verdachte heb gesteld;
- ik wist niet dat mr. Ong Sien Hien de vorige advocaat van de verdachte is geweest."
11. Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting heeft het hof hieromtrent overwogen:
"Ten aanzien van de stelling dat de raadsman niet in staat is om de verdediging op behoorlijke wijze te voeren omdat hij onvoldoende tijd heeft gehad om deze voor te bereiden, stelt het hof voorop dat de verdachte zijn raadsman in staat moet stellen om de verdediging op behoorlijke wijze te voeren.
Het hof leidt in dat kader uit het dossier ten aanzien van het verloop van de procedure in eerste aanleg het navolgende af.
- op 23 mei 2001 wordt aan de verdachte in persoon uitgereikt de dagvaarding voor de zitting van de politierechter in deze zaak van 27 augustus 2001;
- uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat ter griffie van de rechtbank op 22 augustus 2001, een fax is binnengekomen van de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. Ong Sien Hien. Hij verzoekt daarin om afschrift van de processtukken alsmede om aanhouding van de zaak om zijn verdediging goed te kunnen voorbereiden. Dit verzoek om aanhouding wordt gehonoreerd. De zaak wordt aangehouden tot de zitting van de rechtbank van 18 januari 2002;
- uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat bij brief van 4 december 2001, voornoemde raadsman van de verdachte zijn werkzaamheden voor de verdachte neerlegt omdat hij niet in staat is verdachte op verantwoorde wijze bij te staan. De zaak wordt daarop door de rechter aangehouden tot 21 februari 2002;
- op laatstgenoemde datum wordt de zaak ter terechtzitting behandeld.
Ten aanzien van het verloop van de procedure in hoger beroep leidt het hof uit het dossier het navolgende af.
- de dagvaarding in hoger beroep voor de zitting van het hof van 26 september 2003, wordt door een namens verdachte mondeling gemachtigde persoon op het postkantoor opgehaald op 25 juni 2003;
- in augustus 2003 wendt de verdachte zich tot zijn raadsman R.J. Baumgardt, die vervolgens, blijkens zijn mededeling ter zitting in hoger beroep, aanvankelijk een stelbrief zendt aan het onjuiste hof en zich bij faxbericht van 12 september 2003 stelt als raadsman van de verdachte en om toezending van de stukken verzoekt;
- bij faxbericht van 22 september 2003 verzoekt de raadsman van de verdachte om aanhouding van de zaak, stellende dat hij onvoldoende tijd heeft om de verdediging goed voor te bereiden.
Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat de verdachte, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zich erg laat tot een advocaat wendt. In de procedure in eerste aanleg duurt het bijna drie maanden na ontvangst van de dagvaarding voordat de verdachte zich tot een advocaat wendt en in de appèlprocedure duurt dat ongeveer twee maanden. Dit is een omstandigheid die geheel aan verdachte is toe te rekenen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de verdachte diens raadsman behoorlijk dient te informeren zodat deze zijn verdediging goed kan voorbereiden. Dit betekent dat het op de weg van de verdachte had gelegen om zijn raadsman te informeren over het feit dat mr. Ong Sien Hien zijn advocaat in eerste aanleg is geweest. Mr. R.J. Baumgardt zou op basis van die mededeling contact hebben kunnen zoeken met die raadsman en voorts in een eerder stadium al hebben kunnen verzoeken om toezending van de processtukken. Nu de verdachte dit, blijkens de mededeling van diens raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, heeft nagelaten, komen de nadelige consequenties daarvan geheel voor rekening van de verdachte. Gezien deze procesopstelling van de verdachte is het hof van oordeel dat in deze het belang van een behoorlijke rechtspleging - waartoe behoort dat een strafgeding binnen aanvaardbare termijn kan worden afgedaan - dient te prevaleren en het verzoek om aanhouding ook op de tweede hiervoor genoemde grond dient te worden afgewezen."
12. Art. 6, derde lid aanhef en onder b, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bepaalt dat een ieder die vervolgd wordt voor een strafbaar feit recht heeft op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging (vgl. HR 30 september 1997, DD 98.023). De beoordeling van een verzoek van de verdediging om aanhouding van de zaak vanwege het feit dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om zich voor te bereiden, dient dan ook vanuit dit kader te worden bezien. Of de verdediging voldoende tijd heeft gehad voor de voorbereiding zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval.
13. Het belang van een effectieve verdediging is echter niet absoluut; het moet concurreren met het belang van een behoorlijke rechtspleging die gebaat is met een zekere voortvarendheid.
14. Het hof heeft deze concurrerende belangen in concreto tegen elkaar afgewogen, waarbij de weegschaal uiteindelijk is doorgeslagen naar het belang van een behoorlijke rechtspleging. Daarbij is gelet op het feit dat verzoeker zowel in eerste als in tweede aanleg zich erg laat tot een advocaat heeft gewend en verzoeker zijn raadsman in hoger beroep niet heeft medegedeeld wie zijn raadsman in eerste aanleg was. Dit moet kennelijk aldus worden opgevat dat naar het oordeel van het hof verzoeker het aan zijn eigen schuld te wijten heeft dat hij niet van toereikende rechtsbijstand is voorzien. Dat oordeel is rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk (zie HR 2 maart 1999, NJ 1999, 330).
15. Het middel faalt.
16. Het vierde middel klaagt erover dat het hof het verzoek tot aanhouding teneinde uitspraken in de zaken van
medeverdachten aan het dossier toe te voegen ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
17. Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting van 26 september 2003 heeft de advocaat-generaal - voor zover van belang - het volgende aangevoerd:
"[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] waren medeverdachten ten aanzien van het onder parketnummer 016060-01 ten laste gelegde feit. Zij zijn vrijgesproken. Ik heb sterk het idee dat verdachte bij de diefstal in plaats van de heling is betrokken ().
18. Blijkens het arrest heeft het hof het verzoek om aanhouding als volgt samengevat en afgewezen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, ten aanzien van het tenlastegelegde feit onder parketnummer: 016060-01, verzocht het onderzoek ter terechtzitting aan te houden. Als grondslag van dit verzoek werd namens de verdediging aangevoerd dat het hof in de zaken van de (mede-)verdachten, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], op 14 maart 2003 arrest heeft gewezen en dat deze arresten aan het dossier in de onderhavige strafzaak dienen te worden toegevoegd omdat de procespositie van de verdachte door die uitspraken in belangrijke mate wordt kan worden beïnvloed, waardoor het noodzakelijk is dat de verdediging van die arresten kennis kan nemen.
Het hof verwerpt dit verzoek om aanhouding van de zaak.
Gezien de aard van de gevraagde gegevens en gezien het verhandelde ter terechtzitting bestaat naar het oordeel van het hof geen noodzaak tot toevoeging van vorengenoemde arresten aan het strafdossier."
19. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verzoek om aanhouding geïnterpreteerd als een verzoek om de arresten van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] aan het dossier toe te voegen.
20. Art. 315, eerste lid, Sv(2) luidt - voor zover van belang -:
"Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt () van de overlegging van bescheiden () die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij () de overlegging van die bescheiden ()."
21. Met het toepassen van het noodzaakcriterium uit art. 315 Sv Pro heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd (zie HR 25 januari 2000, NJ 2000, 243).
22. De volgende stap is of het oordeel van het hof begrijpelijk is.
23. Het hof wijst het verzoek af op grond van de aard van de gevraagde gegevens en het verhandelde ter terechtzitting. Ik kan mij een duidelijker motivering voorstellen. Met de aard van de gegevens zal het hof kunnen hebben bedoeld dat bedoelde arresten de in het openbaar uitgesproken beslissingen van hetzelfde hof bevatten die het hof (derhalve) ambtshalve bekend (kunnen) zijn en die van onvoldoende (bewijsrechtelijk) belang voor de strafzaak tegen verzoeker zijn. Het gaat hier om vrijspraken in strafzaken tegen medeverdachten. Die bevatten geen bewijsmateriaal. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof op dit punt dus niet.
24. Cryptischer is de overweging dat gezien het verhandelde ter terechtzitting voor het hof geen noodzaak bestaat om de arresten in kwestie aan het dossier toe te voegen. Wellicht doelt het hof op het feit dat de verdediging afstand heeft gedaan van de op verzoek van dezelfde verdediging opgeroepen getuige à décharge [medeverdachte 1] (wiens arrest aan het dossier toegevoegd zou dienen te worden). De raadsman heeft afstand gedaan van de getuige zonder zelf de gelegenheid te baat te nemen de getuige vragen te stellen met betrekking tot de rol van verzoeker in relatie tot het tenlastegelegde.
25. Gelet op de opvatting van de verdediging dat de arresten van belang zouden kunnen zijn voor de proceshouding van verzoeker (en blijkbaar dus niet primair van belang worden geacht voor een beslissing van de appèlrechter),(3) alsmede op het voor de hand liggende gegeven dat een vrijspraak voor een medeverdachte nog niet met zich meebrengt dat ook voor verzoeker vrijspraak zou moeten volgen, ben ik van mening dat het oordeel van het hof - zo ik het goed uitleg: zomin ik
vaagheid van stellers van middelen waardeer, waardeer ik dat van rechterlijke colleges - niet onbegrijpelijk is.
26. Het middel faalt.
27. Het vijfde middel klaagt erover dat de bewezenverklaarde diefstal van het recreatievaartuig niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
28. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 13 september 1999 te Willemstad, gemeente Moerdijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een recreatievaartuig (merk Fairline, type Targa 38), toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte en zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en/of het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming en/of een valse sleutel;"
29. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat er bij de diefstal van de boot op 13 september 1999 sprake is geweest van braak, verbreking, inklimming of valse sleutel; en voorts dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer volgt dat het verzoeker was die zich aan diefstal heeft schuldig gemaakt.
30. De steller van het middel heeft een punt ten aanzien van de braak en inklimming. Van schade of ongeautoriseerde entree aan en in het vaartuig blijkt uit geen bewijsmiddel. Wat wel blijkt (uit bewijsmiddelen 2, 6, 7 en 11) is dat vóór of op 13 september 1999, de dag van de diefstal, nieuwe contactsloten voor de boot zijn besteld, welke op 16 september werden opgehaald. Op 13 september werd de boot uit de jachthaven Willemstad gestolen, overgevaren naar jachthaven de Oude Maas in Barendrecht en aldaar uit het water gehaald. Ervan uitgaande dat de eigenaar geen toestemming voor een en ander heeft gegeven (bewijsmiddel 1) staat slechts vast dat de boot ófwel na verbreking van het contactslot en doorverbinden van de draden, ófwel met een valse sleutel aan het varen is gebracht. Of men dat vanaf een buitenstuurstand heeft kunnen doen, dan wel dat men daarvoor ook de kajuitdeur(en) heeft moeten verbreken of de kajuit is binnengeklommen staat niet vast, terwijl het mij niet van algemene bekendheid toeschijnt hoe zo'n boot wordt bediend. Mij althans - als zeiler - niet.
31. Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat bij de diefstal van de boot op enige wijze met de sloten is geknoeid - waarom zou men anders nieuwe contactsloten bestellen en ophalen? - is niet onbegrijpelijk.(4) Het zou ook via braak of inklimming kunnen zijn gebeurd, maar daarvoor bestaat geen bewijsmiddel en daartoe dwingt de logica ook niet. Voor zover de bewezenverklaring de alternatieve èn cumulatieve mogelijkheden bevat dat de diefstal gepaard is gegaan met braak en/of inklimming is het middel gegrond.
32. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden aangezien Uw Raad deze kwalificerende omstandigheden uit de bewezenverklaring kan schrappen (door de bewezenverklaring verbeterd te lezen) en Uw Raad tevens de kwalificatie kan verbeteren zonder dat de betekenis van het bewezenverklaarde, gekwalificeerd gebleven, feit daardoor ook maar enigszins verandert (vgl. HR 2 april 2002, LJN: AD9908, HR 7 oktober 2003, LJN: AI1654 en HR 7 september 2004, LJN: AP2570).
33. Dan de klacht dat niet of niet zonder meer uit de bewijsmiddelen volgt dat het verzoeker was die zich aan diefstal heeft schuldig gemaakt.
34. Voorop staat dat ten laste van verzoeker het medeplegen bewezen is verklaard. Indien het hof de bewijsmiddelen voor zichzelf had laten spreken, was er wellicht iets te zeggen geweest voor het standpunt dat het medeplegen van diefstal niet zonder meer uit de bewijsmiddelen valt af te leiden. Het hof heeft dat echter niet gedaan: het heeft een uitvoerige bewijsoverweging aan het papier toevertrouwd. In zoverre faalt de klacht dus al. Blijft over de vraag of het medeplegen van de gekwalificeerde diefstal uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
35. In een nadere bewijsoverweging in het arrest heeft het hof onder andere het volgende overwogen:
"De betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal leidt het hof af uit de omstandigheid dat uit de onderzochte telecom-gegevens blijkt dat er tot voor de dag van de diefstal en na de dag van de diefstal verscheidene malen telefonisch contact is geweest tussen [betrokkene 28] en [betrokkene 29] voornoemd en de verdachte. Er vindt op de dag van de diefstal geen enkel telefonisch contact plaats."
36. De steller van het middel, verwijzende naar bovenstaande bewijsoverweging, betoogt dat de omstandigheid dat in de periode van 23 augustus 1999 tot en met 21 september 1999 vrijwel dagelijks, in totaal 32 maal, gebeld is door een man zich noemende "[betrokkene 29]" naar een telefoon die op naam staat van de echtgenote van verzoeker en dat op 12 september 1999 viermaal telefonisch is geweest en op 13 september 1999 in het geheel geen contact is geweest (zie bewijsmiddel 11), niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat verzoeker tezamen en in vereniging de diefstal heeft gepleegd.
37. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat:
- verzoeker de haven van Willemstad heel goed kent (b.m. 13);
- verzoeker de jachthaven Heerjansdam (zijnde de jachthaven waar de boot vanuit Willemstad naar toe is gevaren) kent (b.m. 13);
- de boot beschikte over Yamaha-motoren en dat een persoon genaamd [betrokkene 28], die als adres opgaf [a-straat 1] te [plaats B] in de week voorafgaand aan 19 september 1999 bij [C] te Klunder (na verwijzing door Yamaha Nederland) heeft geïnformeerd of de contactsloten al binnen waren (b.m. 1 en 2);
- op 16 september 1999 de contactsloten met sleutels zijn afgehaald met een auto die op naam stond van het eenmansbedrijf waarvan verzoeker tot juli/augustus 1999 directeur was. De sloten waren volgens die man bestemd voor een boot die in Heerjansdam zou liggen (b.m. 2, 3, 4);
- met transportbedrijf [D] N.V. te Zeldelgem-Aartrijke (België) op 7 september 1999 door ene [betrokkene 28] afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het vervoer van de boot naar Playa d'Aro in Spanje (b.m. 5);
- [betrokkene 28] als telefoonnummer opgaf 00316[001] (b.m. 5);
- dit nummer in de agenda van verzoeker stond en verzoeker heeft verklaard dat dit nummer van hem geweest moet zijn (b.m. 13);
- met het nummer 06-[001] gedurende de periode 23 augustus 1999 - 21 september 1999 vrijwel dagelijks, in totaal 32 keer, gebeld werd met de vaste telefoonaansluiting [002]. Dit nummer staat op naam van [betrokkene 32], de echtgenote van verzoeker (b.m. 13);
- er op 12 september 1999 viermaal telefonisch contact is geweest tussen nummer 06-[001] en [002] en op 13 september 1999, de dag van de diefstal, in het geheel geen contact is geweest (zie b.m. 11) en
- verzoeker in Spanje, in de havenplaats Ampuria Brava, waarheen de boot over de weg was getransporteerd, een maand later met de boot in verband is gebracht (b.m. 15, 16, 17).
Aldus kan het bewezenverklaarde medeplegen van gekwalificeerde diefstal uit de bewijsmiddelen volgen. Of 's hofs oordeel juist is, is in de cassatieprocedure niet aan de orde.
38. Na een hersteloperatie van Uw raad faalt het middel in al zijn onderdelen.
39. Het zesde middel klaagt erover dat de bewezenverklaarde oplichting niet, althans niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan volgen.
40. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 februari 2000 tot en met 20 oktober 2000 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, respectievelijk [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 3] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [betrokkene 16] en [betrokkene 4] en [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] en [betrokkene 20] en [betrokkene 21] en [betrokkene 22] en [betrokkene 23] en [betrokkene 24] en [betrokkene 25] en [betrokkene 26] en [betrokkene 27] [heeft] bewogen tot de afgifte van een geldbedrag voor de aankoop van een (personen)auto, hebbende verdachte en zijn mededaders toen aldaar met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en in strijd met de waarheid
- aan meerdere van genoemde kopers een foutief bouwjaar van die (personen)auto's opgegeven en/of
- waren(5) van meerdere van die (personen)auto's de kilometerstanden teruggedraaid en/of
- meerdere van die (personen)auto's niet voorzien van kentekenplaten en/of
- de kentekenbewijzen behorende bij die personen)auto's vóór aankoop niet aan genoemde kopers getoond waarbij aan hen werd verteld dat de kentekenbewijzen per post zouden worden toegezonden of werd verteld dat de kentekenbewijzen in het dashboardkastje lagen en/of
- aan meerdere van genoemde kopers verteld dat technische gebreken (voor of na aankoop) op kosten van [E] zouden worden gerepareerd, waardoor respectievelijk [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 3] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [betrokkene 16] en [betrokkene 4] en [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] en [betrokkene 20] en [betrokkene 21] en [betrokkene 22] en [betrokkene 23] en [betrokkene 24] en [betrokkene 25] en [betrokkene 26] en [betrokkene 27] telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;"
41. Het hof heeft tot het bewijs gebezigd een politieverklaring van verzoeker van 6 februari 2001 (bewijsmiddel 2), inhoudende (onder andere):
"Ik ben in maart/april begonnen. Volgens mij ben ik eind augustus/begin september weggegaan. Ik kreeg onenigheid met diverse andere mensen. De auto's in de zaak waren niet voorzien van kentekenplaten. Ik heb in de periode 800 auto's verkocht en heb daar 23 klachten over. Dat valt volgens mij wel mee ()."
42. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat deze verklaring niet redengevend kan zijn voor het bewijs van de bewezenverklaarde oplichtingen van voor en na de door verzoeker genoemde periode. Het zou hier dan gaan om de feiten gepleegd op:
- 25 februari 2000 (bewijsmiddelen 16 en 17);
- 26 februari 2000 (bewijsmiddelen 50 en 51);
- 7 oktober 2000 (bewijsmiddelen 54 t/m 57);(6)
- 8 september 2000 (bewijsmiddelen 59 t/m 62) en
- 2 september 2000 (bewijsmiddelen 95 t/m 97).
43. Wat betreft de feiten van 2 september 2000 en 8 september 2000 faalt de klacht omdat deze feiten binnen de door verzoeker genoemde periode vallen.
44. Wat betreft het feit van 26 februari 2000 blijkt uit bewijsmiddel 52 (verklaring [betrokkene 30]) dat de aangever na 26 februari 2000 met [verdachte](7) zaken heeft gedaan. Verzoeker heeft dus met de (afwikkeling van de) verkoop van de in de aangifte genoemde Ford Fiesta bemoeienis gehad.
45. Voor wat betreft het feit van 25 februari 2000 en 7 oktober 2000 houden de bewijsmiddelen niet in dat verzoeker op deze data (al respectievelijk nog steeds) bij [E] als autoverkoper in dienst was. Betekent dit dat verzoeker niet als medepleger van die oplichtingen kan worden beschouwd? Mij dunkt, dat als men medepleger kan zijn hoewel men niet fysiek bij de uitvoering van het delict betrokken is (Containerdiefstalarrest HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV), dat wil zeggen: van de plaats van de delictsuitvoering gescheiden is, men ook van de tijd van de delictsuitvoering gescheiden kan zijn. Voor deze opvatting is enige, zeker niet overmatig veel, steun te vinden in HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772. De casus was als volgt: In Oirschot was een postkantoor overvallen. De overvallers waren er vervolgens in geslaagd om, na een wilde rit waarbij diverse malen op de achtervolgende politie was geschoten, te ontkomen. Uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de daadwerkelijke overval was gepleegd door twee gewapende personen met bivak-mutsen op. Echter, in de vluchtauto zaten meer verdachten dan de twee die feitelijk de overval hadden gepleegd. Uiteindelijk heeft het hof de verdachten die (slechts) in de vluchtauto hadden gezeten (maar niet de daadwerkelijke overval hadden gepleegd) veroordeeld voor zowel de overval als de poging tot moord (schieten op achtervolgende agenten).(8)
46. Het hof had met betrekking tot het daderschap beslist dat, gelet op de uit de bewijsmiddelen blijkende gedragingen van de verdachte en de mededaders () voor, tijdens en kort na het plaatsvinden der bewezenverklaarde feiten, de daarbij (door een of meer hunner) gebezigde middelen en gevolgde werkwijze, een en ander in onderling (tijds)verband bezien, deze personen met betrekking tot die feiten een zodanig hechte, intensief en planmatig nauw samenwerkende dadergroep vormden dat niet van belang is wie van die personen welke rol bij of rond het plegen dier feiten heeft vervuld, doch elk van hen als medepleger van die feiten en mitsdien als dader dient te worden aangemerkt. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.
47. Indien een aantal personen begonnen is met het bedonderen van klanten en een nieuwe persoon kort nadien aan die oplichtingen is gaan deelnemen, terwijl de oplichtingen nog enige tijd voortduren nadat die persoon zijn deelname heeft gestaakt, zonder dat er een aanwijzing is dat die persoon zich van alles wat kort vóór zijn deelname geschied is heeft gedistantieerd, of zijn deelname heeft beëindigd omdat hij zich niet meer met die oplichtingen kan verenigen, deze persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor de gehele tenlastegelegde criminele affaire. Het komt mij voor dat aan het medeplegen onder deze omstandigheden niet een te ruime betekenis wordt verleend.
48. Mocht Uw Raad hier anders over denken, dan ware de oplichting van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] uit de bewezenverklaring te schrappen. Invloed op de aard en de ernst van al hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard heeft schrapping van twee van de vijfentwintig oplichtingen naar mijn mening niet (vgl. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 548, HR 6 mei 2003, LJN: AF5449 en HR 18 november 2003, LJN: AJ0533). De Hoge Raad kan de bewezenverklaring in zoverre verbeteren waarna de grondslag aan de klacht ontvalt.
49. In de toelichting op het middel wordt verder betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet het medeplegen kan worden afgeleid.
50. Met betrekking tot het bewezenverklaarde medeplegen heeft het hof in het arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Ten aanzien van het bewezenverklaarde onder parketnummer: 016124-01 is het hof van oordeel dat er van een zodanige innige en nauwe samenwerking sprake is geweest dat mededaderschap bewezen kan worden. Het hof leidt voornoemde samenwerking af uit de navolgende omstandigheden:
- de kopers van de auto's hadden telkenmale nagenoeg dezelfde klachten. Het betrof dan onder meer klachten over onjuiste kilometerstanden, foutieve bouwjaren en veelal ernstige gebreken;
- beide verkopers hebben gezamenlijk de auto's voor de verkoop voorbereid zonder dat daarbij enig onderscheid werd gemaakt wie welke auto uiteindelijk zou verkopen. Zij zorgden er onder meer voor dat de kaartjes met daarop de onjuiste gegevens achter de voorruit van de te verkopen auto's kwamen en ook waren alle te verkopen auto's kennelijk met opzet niet voorzien van kentekenplaten. Beide verdachten hanteerden derhalve dezelfde handelwijze met betrekking tot het gereedmaken van de auto's voor de verkoop, maar ook tot de verkoop zelf door telkens smoezen en uitvluchten te verzinnen waar het ging om verzoeken tot inzage in documenten en de afhandeling van klachten omtrent geconstateerde gebreken, zonder dat er enig onderscheid werd gemaakt wie welke auto had verkocht. Men was van elkaars handelwijze op de hoogte en men heeft elkaar in dat opzicht steeds rugdekking gegeven."
51. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat:
- verzoeker opzettelijk kaartjes met onjuiste gegevens achter de voorruit van te verkopen auto's heeft gedaan en
- verzoeker geweten heeft dat de te verkopen auto's kennelijk met opzet niet waren voorzien van kentekenplaten;
- verzoeker op de hoogte is geweest van de handelwijze(9) van [betrokkene 30] en dat
- verzoeker [betrokkene 30] in dat opzicht steeds rugdekking heeft gegeven.
52. De voor het bewijs gebezigde verklaringen van de autokopers en andere getuigen geven blijk van een door verzoeker, [betrokkene 30] (en [betrokkene 31], de "baas") consistent gehanteerde verkooptechniek waarin zowel mondeling als schriftelijk stelselmatig onjuiste informatie aan autokopers werd gegeven, afspraken niet werden nagekomen, cliënten aan het lijntje werden gehouden, uitvluchten werden gezocht om geen inzage te geven in documenten die voor de aanschaf de koop van een auto van belang zijn en verzoeker, [betrokkene 30] en [betrokkene 31] bij klachten elkaar de hand boven het hoofd hielden c.q. zich van de domme hielden.
53. Gelet hierop kan mijns inziens het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen volgen waarbij in het bijzonder de als bewijsmiddel 3 gebruikte verklaring van verzoeker de bedrijfsfilosofie van [E] goed weergeeft:
"Voor wat de verkoop betreft hadden wij een vrije hand. Als wij maar voor een goede omzet zorgden was alles goed bij [betrokkene 31]."
54. Voor zover in de toelichting op het middel nog de opvatting wordt gehuldigd dat de bewezenverklaring ten aanzien van de oplichting van [betrokkene 19] onvoldoende met redenen zou zijn omkleed omdat de advocaat-generaal van mening is dat een en ander niet bewezen kan worden verklaard, faalt deze klacht. Voor een dergelijke opvatting is geen steun in het recht te vinden.
55. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
56. Ik kom tot de afronding.
Het eerste middel wordt terecht voorgesteld maar leidt niet tot cassatie.
Het tweede middel is geen middel in de zin der wet.
Het derde en vierde middel falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
Het vijfde middel is gedeeltelijk gegrond maar leidt na een hersteloperatie niet tot cassatie.
Het zesde middel faalt; subsidiair: is gedeeltelijk gegrond maar leidt na een hersteloperatie niet tot cassatie.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Gelet op de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk gekwalificeerde diefstal bedoeld. Als aan te halen wetsartikel ontbreekt art. 310 Sr Pro.
2 Gezien de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook van toepassing op het geding in hoger beroep.
3 Zie Elzinga in T&C Sv, 5e, aant. 1 bij art. 414 Sv Pro, p. 995).
4 Het is niet aannemelijk dat iemand zomaar met een speedboot ter waarde van f. 180.000 kan wegvaren.
5 De opbouw van de tenlastelegging en bewezenverklaring is met de tekst achter dit en het volgende liggende streepje zodanig slecht dat ik geen poging doe daar verbetering in te brengen.
6 Kennelijk wordt bedoeld 54 t/m 56.
7 Volgens bewijsmiddel 2 is '[verdachte]' de roepnaam van verzoeker.
8 Zie M.M. van Toorenburg, Medeplegen, diss., p. 134 en De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, p. 451.
9 De steller van het middel schrijft met grote hardnekkigheid `handelswijze'.