Conclusie
Griffienr. 00795/04 P
Mr. Wortel
Zitting:16 november 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Dit door verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat
€ 1.081.126,60 te betalen.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. In de bestreden uitspraak is vastgesteld dat in de onderliggende strafzaak bewezen is verklaard dat verzoeker vijf misdrijven heeft begaan, te weten vier maal medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, eerste lid, aanhef en onder A Ow gegeven verbod, op tijdstippen tussen december 1994 en 6 augustus 1997, alsmede deelneming, in de periode van 1 januari 1993 tot en met 3 september 1997, aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.
Voorts is in de bestreden uitspraak vastgesteld dat verzoeker wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van, of uit de baten van, twee van de bewezenverklaarde misdrijven tegen de Opiumwet en van de soortgelijke feiten, als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, die binnen het oogmerk van de criminele organisatie vielen.
4. Ter motivering van de opgelegde maatregel heeft het Hof overwogen:
"Het hof neemt als grondslag van de vordering voornoemde feiten en maakt de berekening als opgenomen in het financieel verslag van de regiopolitie Zeeland d.d. 4 januari 2000 tot de zijne.
Namens de veroordeelde is aangevoerd dat in deze berekening geen rekening is gehouden met de kosten die de veroordeelde terzake de aankoop van de partijen hasj dan wel in verband met de transporten heeft moeten maken en dat het vast te stellen bedrag dient te worden verminderd met de waarde van de verbeurdverklaarde boten. Bovendien dient gelet op de bewezenverklaring van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht slechts een evenredig deel van het door de organisatie genoten voordeel te worden ontnomen bij veroordeelde.
Het hof stelt vast dat bij de berekening door kasvergelijking zoals in het onderhavige financieel verslag een verdeling naar evenredigheid niet aan de orde is en voorts dat veroordeelde tegenover de op deze wijze tot stand gekomen schatting van het wederrechtelijke verkregen voordeel waarbij ook bedragen voor kosten als door de verdediging bedoeld zijn betrokken, geen deugdelijke en verifieerbare gegevens of bewijsstukken heeft aangedragen met betrekking het door hem gestelde. Veroordeelde heeft derhalve de schijn die tegen hem bestaat, niet weerlegd. Het hof ziet in het door veroordeelde gestelde daarom geen aanleiding af te wijken van de berekening in genoemd rapport.
De waarde van de zeilboten [A] en [B] is niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen. Voor aftrek als kosten van de waarde van deze boten na verbeurdverklaring is geen plaats. De investeringen in deze boten kunnen redelijkerwijs niet als kosten op de opbrengsten uit de strafbare feiten in mindering worden gebracht. Dit zijn immers risicovolle investeringen, waarbij veroordeelde en zijn mededader(s) op het moment van investeren geacht worden te weten dat van een dergelijk investeren sprake is, doch zich daar desondanks niet door hebben laten weerhouden."
5. Het eerste middel bevat de klacht dat op ontoereikende gronden het verweer is verworpen dat, gelet op de in de hoofdzaak bereikte bewezenverklaring van deelneming aan een criminele organisatie, als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr, slechts een evenredig deel van het door de organisatie genoten voordeel aan verzoeker ontnomen mag worden.
6. Ter onderbouwing van deze klacht wordt er op gewezen dat in de berekening van voordeel in het financieel rapport, welke berekening het Hof tot de zijne heeft gemaakt, is vermeld dat andere deelnemers aan de criminele organisatie geldbedragen van verzoeker hebben ontvangen, als vergoeding van kosten of als beloning.
Daarom is het aangewezen, zo wordt in de toelichting op het middel betoogd, binnen de door het Hof overgenomen berekening door middel van kasvergelijking rekening te houden met de diverse vergoedingen die verzoeker uit eigen middelen aan de andere deelnemers aan de organisatie heeft uitgekeerd.
7. Voorts wordt 's Hofs oordeel - waarbij kennelijk wordt gedoeld op de overweging dat bij de berekening van het door verzoeker genoten voordeel door middel van kasvergelijking een verdeling naar evenredigheid niet aan de orde is - onbegrijpelijk genoemd voor zover het tot bewijs gebezigde financieel verslag inhoudt dat rekening is gehouden met de kosten die verzoeker uit eigen middelen aan de andere leden van de organisatie heeft vergoed.
In dit verband wordt gesteld dat de in de hoofdzaak bewezenverklaarde deelneming aan de criminele organisatie geen betrekking heeft op de in het derde lid van art. 140 Sr Pro bedoelde hoedanigheid van oprichter, leider of bestuurder van de organisatie.
8. Het komt mij voor dat laatstgenoemde stelling feitelijke grondslag ontbeert. Kennisneming van het arrest dat op 19 februari 1999 in de strafzaak is gewezen, waarvan een afschrift is te vinden bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, leert dat ten laste van verzoeker bewezen is verklaard dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het opzettelijk binnen Nederlands grondgebied brengen, alsmede het opzettelijk verkopen, afleveren, et cetera, van hashish beoogde, terwijl verzoeker binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld.
Daar doet naar mijn inzicht niet aan af dat het vervullen van die leidinggevende rol niet tot uitdrukking is gebracht in de aan het bewezenverklaarde feit gegeven kwalificatie.
9. Het tot bewijs gebezigde financieel verslag houdt, kort gezegd, in dat is onderzocht over hoeveel geld verzoeker heeft beschikt in de periode van 1 maart 1993 tot 4 september 1997. Dat bleek een bedrag van ƒ 5.299.340,= te zijn. Daarvan zijn afgetrokken inkomsten uit legale bron (ƒ 560.814,=), beloningen die verzoeker aan mededaders heeft uitgekeerd (ƒ 2.171.142,=) en uitgaven die verzoeker ter bestrijding van kosten heeft gedaan (ƒ 59.500,=). Door laatstgenoemde drie bedragen af te trekken van het bedrag van ƒ 5.299.340,= waarover verzoeker in de genoemde periode bleek te beschikken, is het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel becijferd op ƒ 2.507.884,= (derhalve € 1.138.028,=).
10. 's Hofs oordeel dat bij de gevolgde berekening door kasvergelijking een verdeling (van het genoten voordeel) naar evenredigheid niet aan de orde is kan slechts betrekking hebben op het bedrag van ƒ 2.507.884,=, dat resulteert na aftrek van de betalingen die verzoeker in verband met de bewezenverklaarde feiten heeft gedaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat op ontoereikende gronden het verweer is verworpen dat bij de schatting van het door verzoeker verkregen voordeel rekening gehouden moet worden met de kosten van aankoop van de partijen hashish en met de kosten van het transporteren daarvan, en dat de waarde van de in de strafzaak verbeurdverklaarde boten op het bedrag van het voordeel in mindering gebracht moet worden.
13. Vooropgesteld dient te worden dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten bij het in aanmerking nemen van kosten die de veroordeelde voor het plegen van de feiten heeft gemaakt, vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 16 en HR NJ 1998, 841.
14. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat het Hof gehouden was de door verzoeker gemaakte kosten "ex aequo et bono" te schatten, ook al heeft verzoeker dienaangaande geen deugdelijke en verifieerbare gegevens of bewijsstukken aangedragen, kan derhalve niet worden gevolgd.
15. Het tot bewijs gebezigde financieel verslag houdt in dat ten aanzien van één transport van hashish is vastgesteld dat verzoeker, wiens betrokkenheid bij de feiten beperkt was tot het verzorgen van het transport, voor de aankoop van de hashish geen kosten heeft gemaakt, en dat ten aanzien van de overige transporten eveneens is aangenomen - omdat er geen aanwijzingen van het tegendeel zijn gevonden - dat verzoeker voor de aankoop van de door hem vervoerde hashish niet heeft hoeven betalen. Dit rapport houdt verder in dat rekening is gehouden met de bekend geworden kosten die voor de transporten zijn gemaakt. Er is vermeld dat verzoeker geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid zijn visie op het financieel onderzoek te geven
16. 's Hofs oordeel dat er geen aanleiding is rekening te houden met andere dan de in het financieel verslag genoemde kosten, aangezien verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij (in rechtstreeks verband met het begaan van de feiten die het voordeel hebben opgeleverd) andere kosten heeft gemaakt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
17. De overweging dat de investering in de verbeurdverklaarde zeilboten redelijkerwijs niet als kosten in mindering gebracht kunnen worden op het voordeel uit de strafbare feiten, aangezien het een risicovolle investering betreft en verzoeker en zijn mededader(s) zich daarvan bewust moeten zijn geweest, lijkt ontleend te zijn aan de richtlijnen van het Openbaar Ministerie.
De huidige "Richtlijn voor strafvordering ontneming", Stcrt. 2002, 208, p. 11, houdt dienaangaande in (par. 1.2.2. in fine):
"Feitelijke uitgaven voor duurzame activa (te weten de gedane investeringen) komen, anders dan via de hierboven vermelde afschrijvingskosten, niet in aanmerking voor aftrek. Deze voorwerpen komen immers in principe voor verbeurdverklaring c.q. onttrekking aan het verkeer in aanmerking."
In de voorgaande Richtlijn met dezelfde titel, Stcrt. 1998, 164, p. 8, was nader omschreven waarom deze investeringen niet als aftrekbare kosten mogen worden aangemerkt (par. 1.1.2., laatste alinea):
"Uitgaven voor duurzame activa (investeringen), die gebruikt worden voor het plegen van een strafbaar feit, komen niet voor aftrek in aanmerking. Deze voorwerpen komen immers in principe voor verbeurdverklaring c.q. onttrekking aan het verkeer in aanmerking. Betrokkene neemt met zulk gebruik van die voorwerpen bewust dat risico. Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient dat risico niet gecompenseerd te worden in de vorm van een aftrekpost."
18. Een andere benadering lijkt mij verdedigbaar. De omstandigheid dat crimineel gebruik van duurzame activa het, voor de betrokkene kenbare, risico van verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer in zich bergt is niet onverenigbaar met de constatering dat die duurzame activa zijn aangeschaft om de strafbare feiten te kunnen begaan. Het rechtstreeks verband tussen de investering in zulke duurzame activa en het begaan van de strafbare feiten wordt niet weggenomen door het risico (en de wetenschap) dat de investering door justitieel ingrijpen verloren gaat. Blijkens het arrest dat in de onderliggende strafzaak ten laste van verzoeker is gewezen heeft het Hof vastgesteld dat het schip [A] aan verzoeker toebehoorde en tot het begaan van strafbare feiten als de bewezenverklaarde was bestemd, terwijl ook het jacht [B] tot die misdrijven was bestemd en door verzoeker aangeschaft (doch geleverd aan een andere persoon).
19. Daarom zou het mij, mits feitelijk zou kunnen worden vastgesteld dat de twee schepen met geen ander doel zijn aangeschaft dan het begaan van de bewezenverklaarde feiten, niet onredelijk lijken om de investering in deze jachten aan te merken als een kostenpost die de omvang van het daadwerkelijk genoten voordeel kan verminderen.
Hier treedt mijns inziens evenwel het zwakke punt van verzoekers stellingen aan het licht. Verzoeker heeft niet beweerd dat hij de schepen uitsluitend heeft aangeschaft om de bewezenverklaarde feiten te kunnen begaan. In deze ontnemingsprocedure heeft verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij zeiljachten kocht en verkocht. Dat laat de mogelijkheid open dat er geen rechtstreeks en exclusief verband was tussen de aanschaf van de twee verbeurdverklaarde jachten en de drugstransporten waarop de bewezenverklaring doelt.
20. Met het oog daarop, gelet op de vrijheid die de rechter heeft bij het in aanmerking nemen van kosten, en voorts in aanmerking genomen dat in de rechtspraak is benadrukt dat voor aftrek alleen in aanmerking komen de kosten die in directe relatie tot de voltooiing van een voorgenomen delict staan, vgl. HR NJ 1998, 841, waarbij van de veroordeelde kan worden verlangd dat hij dit verband aannemelijk maakt, vgl. HR 6 maart 2001, LJN ZD2330, meen ik dat het Hof kon oordelen dat de investering in de twee zeilschepen geen kosten vormen die van de opbrengst van de strafbare feiten afgetrokken moeten worden.
21. Ook het tweede middel acht ik derhalve vruchteloos te zijn voorgesteld.
22. Naar mijn inzicht leent in ieder geval het eerste middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,