Conclusie
Nr. 10/00605 P
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 1 februari 2010 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd om een bedrag van € 35.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de volledige investeringskosten voor het opzetten van de hennepkwekerijen in mindering moeten worden gebracht op de behaalde opbrengsten en niet slechts op basis van afschrijving.
4. Op de terechtzitting van het Hof van 18 januari 2010 heeft de raadsman van de veroordeelde het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen. De raadsman heeft daarin - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:
"(...)
1. Zo al gemeend zou moeten worden dat er voordeel te bepalen valt moet naar de mening van de verdediging het gehele bedrag van de investering op de opbrengst in mindering worden gebracht. Immers, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is het de bedoeling dat cliënt niet in een betere situatie komt door het plegen van een delict. Omgekeerd mag het ook niet zo zijn dat de betrokkene door het opleggen van een maatregel in een slechtere situatie belandt, dan waarin hij zonder het delict zou zijn. Dit gebeurt wel als de investeringskosten maar voor een deel voor aftrek in aanmerking komen. Dit zou de facto immers naast ontneming van de omzet (niet winst!) een extra verliespost van meer dan € 25.000 (€ 9.000,- volgens BOOM) (investering [c-straat]) opleveren, hetgeen inhoudt dat cliënt er door de ontneming in ieder geval meer dan € 25.000.- (€ 9.000.-) slechter voorstaat dan hij zou zijn zonder delict.
Ik verwijs in dit verband naar een conclusie van A-G Wortel bij HR 8 maart 2005, JOL 2005, 157:
[volgt een lang citaat uit voornoemde conclusie, EH]
2. Uit deze conclusie leidt de verdediging af dat er wel degelijk aanknopingspunten zijn de investeringskosten als geheel af te trekken. Zij staan immers hoe dan ook in directe relatie tot de tenlastegelegde feiten. Zij zijn ook niet anders gemaakt dan met het oog op de strafbare feiten. Deze kosten niet in aftrek meenemen, al dan niet ingegeven door de Aanwijzing Ontneming, is in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Zie in vergelijkbare zin: A.M.G. Smit, Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel na het Geerings-arrest, in Strafblad afl. 1, 15 februari 2008 p. 73- 82, met name par. 6.
3. Uitgangspunt dient mijns inziens te zijn wat heeft de veroordeelde daadwerkelijk overgehouden aan zijn illegale avontuur (of het nu een ontneming van bewezen verklaard of soortgelijke feiten is). Vaststaat dat hij investeringen heeft gedaan. Hij is zijn apparatuur vervolgens kwijt. Als gekeken gaat worden wat de veroordeelde in zijn zak overhoudt, dient mijns inziens het gehele bedrag van de investeringen te worden afgetrokken. Dit heeft hij immers uitgegeven om het feit te plegen, en er is niets van over. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden moeten de kosten vold[oe]n aan het noodzakelijkheidscriterium, het moet gaan om kosten die noodzakelijk zijn geweest om het delict te kunnen begaan, en het afhankelijkheidscriterium. Kosten komen alleen voor aftrek in aanmerking als ze afhankelijk zijn van het gepleegde delict. Kosten die toch al worden gemaakt, onafhankelijk blijven buiten beschouwing (Hoge Raad der Nederlanden 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en Hoge Raad der Nederlanden 8 juli 1992, NJ 1993, 12). Een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet de veroordeelde terugbrengen in de situatie waarin hij was voordat hij met het criminele handelen begon. Het moet gaan om criminele winst.
4. Ik merk terzijde nog op dat ook het OM in eerste aanleg van mening was dat de verdediging 'wel een punt had' met bovengenoemd standpunt en in zijn berekening ook uitging van aftrek van € 9.000,- als investeringskosten voor de [c-straat]. Voor het overige merkt de verdediging op dat de investeringskosten van € 25.000 als geheel in aftrek dienen te komen. Het OM heeft niet gesteld op grond waarvan deze kosten dan onaannemelijk zouden zijn. Een en ander betekent dat van cliënt niets te ontnemen valt. Indien u enkel uit zou gaan van de standaardinvesteringskosten is de berekening van de verdediging als volgt:
[volgt een gespecificeerde berekening, EH]
(...)"
5. Vooropgesteld kan worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het Openbaar Ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv Pro), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(1) Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht. In dat opzicht gelden eisen die doen denken aan die welke worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv.(2)
6. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing als de onderhavige nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende gevallen die zich kunnen voordoen geen algemene regels te geven. Wel kan worden vastgesteld dat betekenis toekomt aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten en dat een 'nadere motivering' een beargumenteerde weerlegging van het ingenomen standpunt moet inhouden. Dit neemt niet weg, dat
(i) zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;
(ii) ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het Openbaar Ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii) indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.(3)
7. Alleen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. Daarbij komt dat de beslissing omtrent die kosten in het algemeen geen motivering behoeft. Dat is evenwel anders wanneer door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken. Dan zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.(4)
8. De verdediging heeft ter terechtzitting bij pleidooi uitdrukkelijk en met argumenten onderbouwd het standpunt ingenomen dat de door de veroordeelde gemaakte algemene investeringskosten dienen te worden afgetrokken van het voordeel dat wederrechtelijk zou zijn verkregen. Daarbij is door de verdediging gesteld dat het om directe kosten gaat, omdat deze zijn gemaakt in de aanloop naar de gepleegde strafbare feiten. Volgens het ingenomen standpunt moeten de investeringskosten, met name die met betrekking tot het pand [c-straat], in hun geheel worden afgetrokken en niet slechts op basis van afschrijving. Op zichzelf is deze stelling naar mijn mening onvoldoende om een motiveringsplicht in de zin van de wet te genereren, althans voor zover niet inzichtelijk is beargumenteerd waaruit de directe relatie bestaat met de voltooiing van de delicten waar het voordeel mee is behaald.(5) De categorie "alle investeringskosten" omvat immers in beginsel ook andere dan kosten die in directe relatie staan tot de strafbare feiten. Investeringskosten, zoals inrichtingskosten, kunnen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komen, indien deze worden toegerekend aan het betreffende feit.(6) In het licht van het voorgaande, geldt dat het door de verdediging ingenomen standpunt aangaande aftrek van algemene investeringskosten de rechter ertoe zou verplichten dat hij motiveert op grond waarvan en in welke mate hij de investeringskosten al of niet aftrekbaar acht, in dit geval in het bijzonder met betrekking tot de in de pleitnotitie vermelde investering in het pand [c-straat].(7)
9. In het bestreden arrest is het volgende overwogen:
"Motivering van de op te leggen maatregel
Het hof neemt als grondslag van de vordering voormelde feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde vonnis van 24 augustus 2006.
Het hof heeft zich bij na te melden schatting gebaseerd op de eigen verklaring van de veroordeelde, op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] d.d. 20 juli 2006, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, alsmede op het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen van Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 14 april 2005, voor zover dit rapport het navolgende inhoudt -zakelijk weergegeven-:
Om meer uniformiteit in de berekeningen te bewerkstelligen en meer duidelijkheid te verschaffen in de te hanteren normen is in mei 2003 het project 'Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen' gestart. Dit heeft tot de navolgende resultaten geleid:
De gemiddelde opbrengst per hennepplant is afhankelijk van het aantal hennepplanten per m2. Indien het aantal m2 niet bekend is geldt een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant. De directe kosten per hennepplant zijn € 4,40. De gemiddelde verkoopprijs van één kilo gedroogde henneptoppen is € 2.370,00.
Op basis van ditzelfde rapport, dat landelijk als uitgangspunt geldt bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel uit de teelt van hennep, ziet het hof, mede gelet op de rechtsgelijkheid, onvoldoende grond om de volledige investeringskosten van de kwekerijen in mindering te brengen op de behaalde opbrengsten, zoals door de raadsman van de veroordeelde is bepleit."
10. De overweging van het Hof versta ik aldus dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de berekeningswijze van het BOOM in de feitenrechtspraak als aanvaardbaar uitgangspunt geldt voor de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkweek en dat daarom het Hof deze, tevens in de gedingstukken gebruikte, berekeningswijze tot uitgangspunt neemt in de onderhavige zaak. Volgens het Hof houdt deze berekeningswijze kennelijk al voldoende rekening met de directe kosten. Voorts wijst het Hof het door de verdediging ingenomen standpunt dat alle investeringskosten volledig moeten worden afgetrokken af mede op grond van het gelijkheidsbeginsel. Ik moet bekennen dat ik dit onderdeel van de motivering weinig helder acht, maar dat doet lijkt mij geen afbreuk aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak als geheel.
11. Voor zover het onderbouwde standpunt inhoudt dat investeringskosten die niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, wel voor aftrek in aanmerking moeten komen, behoeft dat standpunt geen weerlegging. Waar het om gaat is of de kosten die wel in directe relatie tot de voltooiing van de delicten staan (of kunnen staan) en die door de verdediging als zodanig naar voren zijn gebracht, in voldoende mate in mindering zijn gebracht. Of als dat niet is gedaan, duidelijk is gemaakt welke reden daaraan ten grondslag ligt. Daargelaten 's Hofs wat vage referentie aan het gelijkheidsbeginsel, maakt naar mijn mening het arrest wel voldoende inzichtelijk a) hoe en in welke mate met de investeringsposten en b) op welke wijze met het gespecificeerde standpunt betreffende de directe kosten al dan niet rekening is gehouden. In het bijzonder wordt met betrekking tot het pand [c-straat], uitgaande van een totaal investeringsbedrag van € 9.000,-, op basis van gepaste afschrijvingsduur en aantal oogsten door het Hof de directe kosten berekend die aan het betreffende feit worden toegerekend.
12. De berekening van de aftrekbare kosten, zoals opgenomen in het arrest, ziet er als volgt uit:
"Hennepkwekerij [a-straat] te [plaats]
(...)
De directe kosten bedragen 100 x € 4,40 = € 440,00.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 100 planten uit van investeringskosten van € 3000,00 af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof in het kader van de afschrijving uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 3.000,00 : 4 : 5) = € 150,00.(8)
De veroordeelde heeft verklaard geen huur te hebben betaald voor de kamer, maar gelet op de huurbetalingen van andere panden kan uitgegaan worden van een gemiddelde huurprijs van € 450,00 per maand voor het gehele pand. Huur van de kamer in de woning bedraagt dan ook € 450,00 per maand : 4 kamers : 4 weken x 10 ( weken) = € 281,25.(9)
Dit brengt de kosten in totaal op € 440,00+ € 150,00 + € 281,25= € 871,25.
(...)
Hennepkwekerij [b-straat] te [plaats]
(...)
De directe kosten bedragen 209 x € 4,40 = € 919,60.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 209 planten uit van investeringskosten van € 4.000,00, af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof hierbij uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus € 4.000,00 : 4 : 5= 200,00.(10)
Voor 10 weken bedragen de huurlasten van het pand (€ 425,00: 4) x 10 = € 1.062,50.
Dit brengt de kosten in totaal op € 919,60 + € 200,00 + € 1.062,50 = € 2.182,10
(...)
Hennepkwekerij [c-straat] te [plaats]
De directe kosten bedragen 700 x €4,40 = € 2.080,00.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 700 planten uit van investeringskosten van € 9.000,00, af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof hierbij uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 9.000,00 : 4 : 5) = € 450,00.
Dit brengt de kosten in totaal op € 3.080,00 + € 450,00 = € 3.530,00."
13. Het komt mij voor dat het Hof op deze wijze voldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot het in mindering brengen van de volledige investeringskosten. Het Hof was niet gehouden nader te motiveren waarom niet alle investeringskosten voor aftrek in aanmerking komen, reeds omdat daaronder ook zijn begrepen de kosten die niet in directe relatie tot de strafbare feiten staan.
14. Het middel faalt.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers.
2 Zie HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, HR 18 april 2006, LJN AU8915 en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers.
3 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AU8915.
4 Zie HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers.
5 Vgl. HR 8 maart 2005, LJN AR6386, r.o. 4.4.
6 Vgl. HR 15 november 2005, LJN AU2230.
7 De totale investering in dit pand is volgens de berekening van de verdediging € 25.000,- en volgens de rekenmethode van het BOOM € 9.000,00,-.
8 De haakjes in de berekeningen van het Hof zijn, met het oog op de rekenkundige eigenschappen van delen, niet telkens logisch geplaatst. De commutatieve eigenschap, ook wel omkeereigenschap genoemd, geldt immers niet voor delen. Ik gebruik hier als deelteken / in plaats van de dubbele punt. De uitkomsten van de berekeningen van het Hof zijn telkens wel correct.
9 ((450/4)/4) x 10 = 281,25.
10 (4.000,00/4)/ 5= 200,00.