Conclusie
Nr. 01310/04
Mr Machielse
Zitting 23 november 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 18 juni 2002, heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verdachte op 23 maart 2004 ter zake van 1. subsidiair "openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen" veroordeeld. Voorts heeft het Hof aan verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair en 2 primair(1) bewezenverklaarde vier jaren en acht maanden gevangenisstraf opgelegd.
2. Mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de feiten en omstandigheden die het van belang achtte voor de bewezenverklaring niet met voldoende mate van nauwkeurigheid heeft aangeduid noch het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Gelet op het voornoemde zou de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.
3.2 Ten laste van verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij op 31 juli 1998 te Asten met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Café-bar Lito, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer], welk geweld bestond uit het met (een) mes(sen) meermalen steken in het lichaam van die [slachtoffer] en het meermalen slaan en/of schoppen tegen het lichaam van die [slachtoffer]."
3.3 Het Hof heeft in het bestreden arrest de volgende toelichting op de bewezenverklaring gegeven:
"Blijkens de getuigenverklaringen is tijdens een handgemeen van de verdachte met een ander door deze laatste een pistool getrokken en is een schot gelost. Omdat in de loop van dat pistool bloed is aangetroffen van de verdachte, acht het hof het aannemelijk dat de verdachte, in tegenstelling tot zijn verklaring dat hij meteen naar buiten is gerend, na het lossen van het schot in de directe omgeving van het latere slachtoffer is geweest, toen hij en zijn maten zich met messen op de man met het pistool hebben gestort, die door vele messteken en -halen het leven heeft gelaten."
3.4 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat voornoemde nadere toelichting onbegrijpelijk is in het licht van een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende, voorzover hier van belang, het volgende:
"Op pagina 165 verklaart cliënt over de situatie dat hij en "de persoon" elkaar de hand geschud hebben en vervolgens verklaart hij dan: "Direct daarop sloeg hij mij met een voorwerp in mijn gezicht. Dit deed hij met zijn linkerhand want ik schudde zijn rechterhand. Ik duwde de hand waarin hij het voorwerp had met kracht van mij af. Ik duwde de persoon in zijn geheel van mij af. Ik duwde hem in de richting van de muur waarnaar ik keek. Op hetzelfde moment als waarop ik de hand met het voorwerp wegduwde hoorde ik een luide knal. (...) Door die knal wist ik dat het voorwerp een vuurwapen was. Al duwend, in de richting van het voetbalspel zie ik het vuurwapen uit zijn handen vallen. (...) Doordat de persoon tegen het voetbalspel wordt aangeduwd zakt of valt hij op de grond. Ik vermoed door de klap waarmee hij tegen het voetbalspel aankwam. Ik ben hierop in paniek het café uitgerend. (...)"
Deze verklaring van cliënt is consistent en is bovendien in overeenstemming met de resultaten van het DNA-onderzoek. Immers uit het rapport van het Gerechtelijk laboratorium blijkt op pagina 4: "Het DNA-profiel van het bloed in de loop van de revolver (7/ADZ 427) komt overeen met het DNA-profiel van de verdachte [verdachte]".
3.5 In het middel wordt gesteld dat het Hof verdachtes verweer, inhoudende dat hij in paniek het café is uitgerend en dus niet meer ter plaatse was op het moment dat [het slachtoffer] het slachtoffer werd van groepsgeweld, niet kon verwerpen met de enkele overweging dat verdachtes bloed in de loop van het pistool van eerder genoemde [slachtoffer] is aangetroffen. Daardoor zou immers de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid zijn blijven bestaan dat dat bloed zich daarin al bevond voordat met dat pistool een schot werd gelost.
3.6 Ik kan de steller niet volgen voorzover hij stelt dat die mogelijkheid zou zijn blijven bestaan. Uit de nadere toelichting op de bewezenverklaring volgt immers juist dat het Hof de door de verdediging aangedragen verklaring voor het bloed in de loop niet aannemelijk heeft geacht. Volgens het Hof is dus het bloed in de loop van het wapen terechtgekomen nadat het schot was gelost, en niet tijdens de schermutseling die aan het schot voorafging. De vraag is of dat oordeel zonder nadere toelichting begrijpelijk is. Ik acht dat niet het geval. Het NFI heeft het wapen onderzocht op verzoek van de officier van justitie en naar aanleiding van de verklaring van verdachte dat hij met dat wapen was geslagen. Voorzover het Hof van mening zou zijn dat van bloed, dat zich in de loop van een wapen heeft bevonden voordat daarmee is geschoten, door de druk, temperatuur en de wrijving tussen loop en kogel niets meer kan worden teruggevonden als vervolgens met dat wapen is geschoten, vraag ik mij af waarop die mening is gebaseerd. Mijn twijfel is ingegeven door het feit dat DNA-amplificatietechnieken gebruikmaken van hoge temperaturen om menselijk DNA te vermeerderen.(2) Het staat volgens mij niet vast dat het onmogelijk is de aanwezigheid van menselijk bloed in de loop van een vuurwapen vast te stellen nadat met dat wapen een schot is afgevuurd.
Ik acht het eerste middel gegrond. Maar deze gegrondbevinding behoeft niet tot cassatie te leiden. De overweging van het Hof had de strekking te antwoorden op het verweer van verdachte dat deze meteen nadat het schot was gevallen naar buiten was gerend en dus is niet heeft deelgenomen aan de daarop volgende vechtpartij. Dit verweer vindt naar mijn mening al voldoende weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. Met name uit bewijsmiddel 8 is af te leiden dat de groep zigeuners zich na het schot op de twee vechters stortte. Daarmee is niet verenigbaar dat verdachte zich onmiddellijk na het schot uit de voeten heeft gemaakt. Daarbij merk ik wél op dat in de visie van het Hof het bloed van verdachte in de loop van het wapen terecht moet zijn gekomen nadat het schot was gelost en nadat verdachte en zijn maten zich op de man met het pistool hadden gestort. Deze opmerking acht ik relevant voor de bespreking van het laatste middel.
3.7 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat een door het Hof gegeven nadere bewijsoverweging onbegrijpelijk is.
4.2 Het middel doelt op volgende, in de bijlage bij het verkorte arrest opgenomen, overweging:
"Het hof acht de verklaring van [getuige 7] onder nummer 5 betrouwbaar omdat hij deze verklaring heeft afgelegd voordat hij door een coma na een hartstilstand geheugenstoornis kreeg."
4.3 Ik begrijp inderdaad ook niet zo goed wat het Hof heeft doen besluiten deze bewijsoverweging in de bijlage op te nemen. Volgens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman allerhande redenen aangevoerd waarom de verklaring van [getuige 7] als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, maar het bovenstaande heeft op geen enkele van die redenen betrekking.(3)
4.4 Nu behoort dat niet tot cassatie te leiden, en wel omdat het Hof niet hoefde te reageren op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de door [getuige 7] afgelegde verklaring. Het is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal hoeft hij geen rekenschap af te leggen.(4) Een uitzonderingssituatie die tot nadere motivering zou nopen doet zich hier niet voor.
4.5 Naar mijn mening moet de hiervoor onder 4.2 genoemde bewijsoverweging overigens worden bezien in het licht van het in art. 6, derde lid onder d, EVRM neergelegde recht van verdachte om getuigen te ondervragen en hun betrouwbaarheid te toetsen. Getuige [getuige 7] heeft op 1 augustus 1998 bij de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd (bewijsmiddel 5). Een proces-verbaal van politie d.d. 2 maart 1999, opgemaakt door A.G.C.H. van de Westerlo, houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"Na de aanhouding van verdachten op 12 januari 1999 bleek op 3 februari 1999 dat getuige [getuige 7] op 18 december 1998 een hartstilstand had gehad en hierna enkele weken in coma had gelegen. Getuige [getuige 7] bleek inmiddels weer uit zijn coma te zijn ontwaakt en aan geheugenstoornis te lijden. Hij bleek een groot gedeelte van zijn geheugen helemaal kwijt te zijn.
Gezien het vorenstaande is besloten niet over gegaan [te gaan; AM] tot het verrichten van een meervoudige fotoconfrontatie met getuige [getuige 7]."(5)
4.6. Getuige [getuige 7] is op verzoek van de verdediging als bedoeld in art. 414 Sv Pro door de Advocaat-Generaal opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep. Op die zitting is de getuige echter niet verschenen. Vervolgens heeft de verdediging afstand gedaan van voornoemde getuige, omdat zij de zaak graag op die dag wilde afdoen.
4.7 Kennelijk heeft het Hof met de hiervoor onder 4.2 vermelde overweging te kennen willen geven dat het zich bewust is van het feit dat de verdediging op geen enkel moment in de gelegenheid is geweest om vragen aan die getuige te stellen, en van het feit dat een directe confrontatie met [getuige 7] na diens ziekbed geen opheldering zal kunnen geven over de betrouwbaarheid van zijn waarnemingen op 31 juli 1998, maar dat het de verklaring desalniettemin tot het bewijs zal bezigen, omdat het die verklaring betrouwbaar acht. De verwijzing naar de gezondheidstoestand van de getuige moet mijns inziens aldus worden verstaan dat het Hof daarmee - zij het in ongelukkige bewoordingen - tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad door het niet horen van de getuige, omdat niet te verwachten viel dat [getuige 7] - gelet op het opgetreden geheugenverlies - iets zou kunnen verklaren omtrent het aan verdachte tenlastegelegde. Zo gelezen is de nadere bewijsoverweging niet onbegrijpelijk.
4.8 Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
5.1 Het derde middel behelst de klacht dat uit géén van de bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer].
5.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat voor een veroordeling ter zake van art. 141, eerste lid (oud), Sr is vereist dat de verdachte deel uitmaakte van een groep die geweld heeft gepleegd en dat van betrokkene zelf in dat verband enige gewelddadige handeling is uitgegaan.(6) Daarbij is overigens niet noodzakelijk dat verdachte zelf het bewezenverklaarde geweld heeft uitgeoefend.(7)
5.3 Uit de bewijsmiddelen komt het volgende beeld naar voren. Op 31 juli 1998 speelde in café Lito een zigeunerorkest. Naast de muzikanten was ook verdachte in zijn functie als contactpersoon/manager van dat bandje aanwezig in het café.(8) Voorts waren een aantal zigeuners afgekomen op het muzikale programma van die avond. Op een gegeven moment is er op het terras van het café ruzie ontstaan tussen onder meer verdachte, [betrokkene 3] en het latere slachtoffer [het slachtoffer]. Bij die ruzie heeft verdachte richting [betrokkene 3] geroepen "Als jij je hier vanavond nog een keer laat zien, dan steek ik een mes tussen je ribben" danwel "Als je terugkomt, dan rijt ik je van onder tot boven, tot aan de oren open".(9) Later die avond is [het slachtoffer], bewapend met een pistool, zonder [betrokkene 3] teruggekeerd naar Lito en is aldaar aan de bar gaan zitten. Verdachte heeft vervolgens [het slachtoffer] op treiterige, uitdagende toon aangesproken.(10) Die woorden zijn kennelijk de directe aanleiding geweest voor de gewelddadige confrontatie tussen verdachte en [het slachtoffer]. Daarbij hebben voornoemde twee personen elkaar geduwd en zijn er over en weer klappen uitgedeeld.(11) Tijdens die confrontatie heeft verdachte een mes in foudraal vastgehouden en heeft de ander zijn wapen getrokken en een schot gelost.(12) Direct na het schot is een aantal zigeuners die in het café aanwezig waren naar de hoek gerend waar verdachte en [het slachtoffer] zich bevonden en hebben zich in het gevecht gemengd. Daarbij is [het slachtoffer] door een aantal kampmannen geslagen en geschopt en, naar later bleek, door verscheidende messteken dodelijk verwond.(13) Terwijl het slachtoffer van het schot op de stoep bij het terras van het café lag veegde verdachte die zich toen ook buiten bevond, een mes af met een lap.(14)
5.4 Uit de bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, kan dus wel degelijk volgen dat verdachte geweld heeft gebezigd. De bewijsmiddelen houden immers in dat [het slachtoffer] en verdachte elkaar hebben geduwd en dat er over en weer klappen zijn uitgedeeld. De vechtpartij tussen verdachte en [het slachtoffer] was nog aan de gang toen de anderen zich lijfelijk ermee bemoeiden. Tevens geven de bewijsmiddelen houvast voor de stelling dat ook verdachte van een mes gebruik heeft gemaakt. In zoverre is het middel dus tevergeefs voorgesteld.
5.5 Voorzover het middel nog de klacht behelst dat het Hof de getuigenverklaring van [getuige 3] heeft gedenatureerd verdient het volgende opmerking.
5.6 Het Hof heeft als bewijsmiddel 6 een door [getuige 3] op 4 augustus 1998 bij de politie afgelegde verklaring gebezigd, inhoudende als volgt:
"Ik stond met [getuige 6] en [betrokkene 5] in café Lito. Er speelde een zigeunerbandje. Op een gegeven moment kwam er een jongen binnen. Er liep een zigeuner achter hem aan. Die zigeuner had een groot, stevig figuur. De zigeuner zegt iets tegen de jongen, waarop de jongen de zigeuner slaat. De zigeuner slaat enkele malen terug op het gezicht van die jongen. Ik zie dat beiden niets in hun handen hebben. In een flits zie ik dat er meerdere zigeunertypes bij de vechtenden komen."
5.7 De steller van het middel voert terecht aan dat getuige [getuige 3] in een tweede door hem op 4 augustus 1998 afgelegde verklaring heeft verklaard dat hij wel heeft gezien dat verdachte mensen de bar heeft uitgezet, maar dat hij hem verder niets heeft zien doen.(15) Naar mijn mening volgt daaruit evenwel niet dat het Hof de eerder door [getuige 3] afgelegde verklaring niet mocht bezigen tot het bewijs dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. Het Hof heeft - gelet op de overige tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen - kennelijk geoordeeld dat het niet anders kan dan dat verdachte de zigeuner is geweest die [getuige 3] het latere slachtoffer heeft zien slaan. Gelet op de uit de overige verklaringen af te leiden gang van zaken is dit ook niet onbegrijpelijk. Getuige [getuige 7] heeft immers verklaard dat de ruzie is ontstaan tussen verdachte en [het slachtoffer] en dat zich later andere kampmannen in het gevecht hebben gemengd. Voorts heeft géén van de getuigen iets verklaard omtrent twee afzonderlijke vechtpartijen in Lito tussen [het slachtoffer] en een groep zigeuners, zodat kan worden aangenomen dat [getuige 3] en [getuige 7] over hetzelfde incident verklaren. Kennelijk heeft het Hof de verklaring van [getuige 7] voor wat betreft verdachtes rol in het geheel betrouwbaarder geacht dan de later door [getuige 3] op dat punt afgelegde verklaring. Dit stond het Hof vrij, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het voormelde betekent echter niet dat het Hof de verklaring van [getuige 3] voor wat betreft het verloop van de vechtpartij niet betrouwbaar mocht achten, zodat dat deel van de verklaring tot het bewijs mocht meewerken. Van denaturering van de desbetreffende verklaring is naar mijn mening geen sprake.(16)
5.8 Het middel bevat verder nog de klacht dat het arrest van het Hof inconsistent zou zijn omdat het Hof in de strafmotivering heeft overwogen dat verdachte het slachtoffer zou hebben toegevoegd dat, als hij nog eens zou terugkomen, hij hem tot achter zijn oren zou openrijten. Uit de bewijsmiddelen zou immers volgen dat verdachte die woorden heeft gericht aan [betrokkene 3].
5.9 Het Hof heeft onder de kop "Strafmotivering" onder meer het volgende overwogen:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft op een zomeravond in een dorpscafé onenigheid gekregen met een andere cafébezoeker en hem iets heeft toegevoegd als "als je nog eens terugkomt, dan rijt ik je helemaal open tot achter je oren". Na terugkomst van die man heeft de verdachte opnieuw woorden met hem gezocht, wat uitgelopen is in een handgemeen, waarbij de verdachte een mes heeft getrokken en de ander een pistool, dat hem door de verdachte of door een maat van hem is ontworsteld. Daarbij is een schot afgegaan waardoor iemand die er niets mee te maken had is omgekomen. Vervolgens hebben de verdachte en zijn maten met messen de man van het pistool opengereten, waardoor ook deze is omgekomen."
5.10 De steller van het middel heeft gelijk voorzover hij aanvoert dat uit de verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddel 1) en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 12) kan worden afgeleid dat verdachte de woorden richting [betrokkene 3] heeft uitgesproken. Dit hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden.
5.11 Uit de overige inhoud van die verklaringen volgt immers - voorzover hier van belang - dat:
- [betrokkene 3] tezamen met een aantal anderen na een vechtpartij met een Engelsman door onder meer de eigenaar van Lito en verdachte het café is uitgezet;
- op dat moment [het slachtoffer] juist bij het café aankwam en naar binnen wilde;
- [het slachtoffer] echter geen entree wenste te betalen, waarover een woordenwisseling ontstond;
- [het slachtoffer] daarna tezamen met [betrokkene 3] en diens groepje is weggegaan; en
- tijdens die aftocht [betrokkene 3] richting de eigenaar heeft geroepen: "Verschuil je maar achter die zigeuners" of woorden van gelijke strekking, en verdachte in de richting van de groep van [betrokkene 3] terug heeft geroepen "Als je vanavond terugkomt dan steek ik je van achter een mes tussen je ribben" danwel iets in de trant van "Als je terugkomt, dan rijt ik je van onder tot boven, tot aan de oren open".
5.12 Hetgeen het Hof verdachte blijkens de hiervoor onder 5.9 weergegeven strafmotivering vooral verwijt is dat hij zich voorafgaand aan de vechtpartij met [het slachtoffer] uiterst agressief en provocerend heeft gedragen. Dat kan zonder meer uit de bewijsmiddelen volgen. Verdachte heeft immers bij de eerste confrontatie van die avond agressieve teksten geroepen richting de groep waarin [het slachtoffer] zich bevond en heeft later de in zijn eentje naar Lito teruggekeerde [slachtoffer] opgezocht en hem met woorden tot een gevecht uitgedaagd.(17) Dat de hiervoor onder 5.11 vermelde woorden niet direct voor [het slachtoffer] waren bedoeld neemt niet weg dat daardoor wel de basis is gelegd voor de gebeurtenissen die die avond nog zouden volgen. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.
5.13 Voorts wordt in het middel geklaagd dat het Hof de verklaringen van getuige [getuige 1] (bewijsmiddelen 1 en 2) niet tot het bewijs mocht bezigen omdat die verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. In zoverre miskent het middel dat selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter, die zijn oordeel daarover in de regel niet hoeft te motiveren.(18) Een uitzonderingssituatie die tot nadere motivering zou nopen doet zich hier niet voor.
5.14 Tot slot wordt in het middel nog aangevoerd dat de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van verdachte - inhoudende onder meer dat hij door [het slachtoffer] met een voorwerp in zijn gezicht is geslagen - zich niet zou verdragen met de door het Hof gegeven toelichting op de bewezenverklaring, als hiervoor onder 3.2 vermeld. Dit onderdeel is een herhaling van de klacht die onder het eerste middel naar voren is gebracht en heeft geen zelfstandig bestaan. Voor de bespreking van deze klacht wijs ik op hetgeen hiervoor ten aanzien van het eerste middel is opgemerkt.
5.15 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1 Het vierde middel houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het door de verdediging gevoerde verweer dat niet verdachte maar een andere zigeuner het tenlastegelegde zou hebben begaan. In dat kader wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het door de verdediging gevoerde verweer geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging.
6.2 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens de pleitnotities onder meer het volgende aangevoerd:
"12. Er dient nog specifiek iets gezegd te worden over het meer subsidiair ten laste gelegde onder feit 1, de openlijke geweldpleging.
Cliënt betwist dat hij met verenigde krachten geweld zou hebben gepleegd op [het slachtoffer]. Cliënt handhaaft zijn verklaring zoals hij die op 18 januari 1999 (pagina 164 doorgenummerd en volgende) heeft afgelegd, welke verklaring hij ook ondertekend heeft.
Daaruit volgt slechts dat cliënt door [het slachtoffer] met het pistool in zijn gezicht geslagen is waarop hij het pistool en [het slachtoffer] heeft weggeduwd en vervolgens is cliënt naar buiten gelopen. Het feit dat cliënt in zijn gezicht geslagen is met het pistool wordt bevestigd door lichaamsmateriaal dat in de loop van het pistool is aangetroffen en welk lichaamsmateriaal van cliënt bleek te zijn. Uit de verklaring van cliënt blijkt geenszins van verenigde krachten.
In elk geval, zelfs indien het handelen van cliënt te kwalificeren zou zijn als het plegen van geweld met verenigde krachten jegens [het slachtoffer] (quod non), dan is in elk geval geen enkel bewijs te vinden voor dat onderdeel in de tenlastelegging, waarbij cliënt verweten wordt dat het door hem gepleegde geweld de dood van [het slachtoffer] ten gevolge zou hebben gehad.
Blijkens het rapport van de patholoog is de doodsoorzaak van [het slachtoffer] te vinden in de messteek die de long geperforeerd heeft en een messteek in de buik, die de lichaamsslagader geraakt heeft.
Uit de processtukken kan niet eens blijken of [het slachtoffer] met één mes of met meerdere messen gestoken is of dat hij door één dan wel door meerdere personen gestoken zou zijn of niet.
13. In elk geval is er sprake van de Meer en Vaart mogelijkheid dat een ander dan cliënt het aan cliënt ten laste gelegde dan wel de fatale messteken heeft toegebracht.
(...)
De door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het Meer en Vaart verweer zijn de navolgende.
Vooreerst blijkt uit de processtukken dat een sorteerproef, op requirant gehouden in verband met het zwarte foedraal (het betreft hier het foedraal en mes van [het slachtoffer]) alsook het knipmes negatief was.
Dat ondersteunt en versterkt de mogelijkheid dat getuige [getuige 7], die een zwart foedraal met mes in handen gezien heeft van een dikke zigeuner ofwel een ander dan cliënt gezien heeft of zich anderszins vergist.
Voorts blijkt uit de processtukken dat getuige [getuige 3] cliënt geïdentificeerd heeft in een fotoconfrontatie en uitdrukkelijk over cliënt verklaard heeft dat hij hem niets heeft zien doen. Verder verklaart [getuige 3] over een andere stevige zigeuner, ongeveer 50 jaar oud, met lang zwart haar in een paardenstaart, die hij een onderhandse steekbeweging of een soort stootbeweging heeft zien maken. Verder is de getuige [getuige 6] die verklaart over iemand die zij typeert als "maffiabaas" met lang, zwart, achterovergeplakt haar, een leiderstype waarvan [getuige 6] voorts verklaarde: 'Tijdens de vechtpartij stond hij er wel bij maar deed niets".
Voorts moet erop worden gewezen dat getuige [getuige 6] verklaard heeft: "Er was nog een man die heel veel leek op deze maffiabaas. Dit konden wel broers zijn".
Eerder is erop gewezen dat de verklaring van [getuige 6] aansluit op de verklaring van [getuige 3]. Zowel getuige [getuige 6] als getuige [getuige 3] hebben het gebeuren rechtstreeks en van nabij in het café gezien.
Dan is er voorts de getuigenverklaring van [getuige 8], die verklaart over een stevige man die hij uit het café Lito heeft zien komen en waarvan hij uitdrukkelijk verklaart dat hij bij de foto's die persoon niet gezien heeft. En ook die verklaring ondersteunt dat er een tweede "type maffiabaas" geweest moet zijn. Verder is erop gewezen dat ook getuige [betrokkene 5] een stevig zigeunertype beschreven heeft, leeftijd ongeveer 40 jaar, zwart haar "vermoedelijk in een staart". Ook die verklaring sluit weer aan op de getuigenverklaring van getuige [getuige 3].
Verder is gewezen op de verklaring van getuige [getuige 9] die over de betrokken "kampmensen" verklaart dat er een oudere man bij was, de 40 gepasseerd, niet groot maar wel stevig die donker tot zwart haar had halverwege de nek beschrijving eveneens wederom de verklaring van getuige [getuige 3] kan ondersteunen.
Door cliënt is erop gewezen dat alle steekverwondingen van [het slachtoffer] zich aan diens rechterzijde bevonden, waaruit kan volgen dat het slachtoffer ofwel van achter door een rechtshandig persoon is gestoken ofwel van voren door een linkshandig persoon. Cliënt is niet linkshandig. In dit verband is gewezen op de getuigenverklaring van [getuige 10] die beschrijft dat hij twee mannen uit het café de Lito ziet komen en van een van deze personen zag hij dat hij zijn linkerhand stijf langs zijn lichaam hield: "Ik zag dat hij een wit- of zilverkleurig voorwerp in zijn linkerhand had dat hij strak tegen zijn bovenbeen aandrukte".
Deze door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet als hoogst onwaarschijnlijk gekwalificeerd worden. Zij zijn immers gebaseerd op getuigenverklaringen die op elkaar aansluiten.
Het in casu opgeworpen Meer en Vaart verweer kan dan ook alleen weerlegd worden op grond van wettige bewijsmiddelen.
Van weerlegging op grond van wettige bewijsmiddelen kan in casu geen sprake zijn.
Kort gezegd: het is de (niet door wettige bewijsmiddelen) te weerleggen Meer en Vaart mogelijkheid dat een ander (namelijk een oudere, stevig persoon met een staart of paardenstaart dan wel langer haar en/of een persoon die linkshandig was) het ten laste gelegde gepleegd heeft dan wel de fatale steken heeft toegebracht. (...)"
6.3 Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte gewezen op de mogelijkheid dat een ander dan de verdachte het slachtoffer heeft doodgestoken.
Dit verweer heeft geen betrekking op de door het hof bewezenverklaarde openlijke geweldpleging."
6.4 In het middel wordt terecht aangevoerd dat door de verdediging de mogelijkheid is opgeworpen dat een andere zigeuner "het ten laste gelegde gepleegd heeft dan wel de fatale steken heeft toegebracht". Gelet op hetgeen blijkens de pleitnotities door de verdediging onder punt 12 is aangevoerd ten aanzien van het door verdachte gepleegde geweld vind ik het oordeel van het Hof, zoals hiervoor onder 6.3 is vermeld, echter niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft mijns inziens uit de opbouw van de verweren kunnen afleiden dat verdachte níet ontkent de persoon te zijn geweest die aan de bar ruzie heeft gekregen met [het slachtoffer], doch wel ontkent aan de daaropvolgende vechtpartij te hebben deelgenomen en degene te zijn geweest die tijdens het groepsgevecht de fatale messteken heeft toegebracht. Het verweer dat verdachte zich niet in de groep zou hebben bevonden die [het slachtoffer] heeft gemolesteerd is, zoals ik aangaf bij de bespreking van het eerste middel, in de bewijsvoering reeds verworpen, zodat het Hof daar niet nogmaals op hoefde te reageren.
6.5 Het middel treft geen doel.
7.1 In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof het door verdachte gedane beroep op noodweer danwel noodweerexces heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.
7.2 Het Hof heeft het door verdachte gedane beroep op noodweer danwel noodweerexces als volgt
verworpen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat, mocht het hof aan een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde toekomen, de verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt op gronden als genoemd in de door de raadsman aan het hof op 09 maart 2004 overgelegde pleitnota, onder punt 14.
Het hof overweegt hieromtrent dat geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een beroep op noodweer kunnen onderbouwen.
Uit de inhoud van het dossier komt weliswaar naar voren dat het slachtoffer die avond bewapend was en zich agressief gedroeg, maar er is geen grond aan te nemen dat het slachtoffer de verdachte ogenblikkelijk wederrechtelijk heeft aangerand, waartegen noodzakelijke verdediging door de verdachte geboden was om zijn lijf of dat van een ander te beschermen. De verdachte die dat bij uitstek kan doen, heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen over een mogelijke aanranding door [het slachtoffer]."
Nu naar het oordeel van het hof een noodweersituatie niet aannemelijk is geworden, dient zowel het beroep op noodweer als het beroep op noodweerexces te worden verworpen.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."
7.3 Bij de beoordeling van het middel moet vooropgesteld worden dat de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent - zoals hier in ieder geval ten aanzien van het slaan/schoppen van [het slachtoffer] en de fatale messteken het geval is - niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg behoeft te staan.(19)
7.4 In de hiervoor onder 7.2 opgenomen overwegingen heeft het Hof doen blijken dat er naar zijn oordeel geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte of een ander door [het slachtoffer].(20) Een noodweersituatie ontbrak, zodat ook het beroep op noodweerexces moest falen.(21) Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Voorzover in het middel wordt aangevoerd dat de overweging van het Hof onbegrijpelijk is omdat door de verdachte wel degelijk feiten en omstandigheden zouden zijn aangedragen omtrent een mogelijke aanranding door [het slachtoffer], geldt het volgende. Verdachte heeft inderdaad ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 22 september 1999 verklaard dat hij door [het slachtoffer] met het pistool op het hoofd is geslagen en dat hij praktisch meteen daarna het café uit is gevlucht. Ter terechtzitting in hoger beroep bij het Hof heeft verdachte echter slechts verklaard dat hij niet meer weet of hij een revolver heeft gezien. Verdachte zelf heeft derhalve in hoger beroep geen omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen duiden op een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdediging geboden was.
Door de raadsman is, blijkens hetgeen onder punt 14 in de pleitnotities is vermeld, daarentegen een uitgebreid noodweer(exces)verweer gevoerd. De kern van dat noodweerverweer houdt - kort gezegd - in dat door het trekken van het pistool door [het slachtoffer] een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding ontstond, waartegen actie met een mes gerechtvaardigd en geboden was. Subsidiair is door de verdediging aangevoerd dat door degene die de messteken tijdens de worsteling heeft toegebracht in noodweerexces is gehandeld, doordat bij het steken van [het slachtoffer] de "maat" uit het oog zou zijn verloren.
Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging die voorwerp was van de kritiek in het eerste cassatiemiddel doen blijken van mening te zijn dat het bloed van verdachte in de loop van het wapen van [het slachtoffer] terecht is gekomen nadat het schot was gevallen. Deze bewijsoverweging had de strekking het oordeel van het hof te onderbouwen dat verdachte deel heeft genomen aan het door een groep tegen [het slachtoffer] uitgeoefende geweld. Maar deze bewijsoverweging doet ook vermoeden dat het pistool een rol heeft gespeeld bij de vechtpartij die op het schot is gevolgd. Tevens blijkt uit de bewijsconstructie dat [het slachtoffer], in conflict met verdachte, een schot heeft afgevuurd waardoor een derde werd getroffen en dat direct daarna andere zigeuners zich op de vechtenden hebben gestort. Ik acht het onbegrijpelijk dat het Hof, gelet op de uit de bewijsconstructie blijkende gang van zaken, geen aanranding van de kant van [het slachtoffer], waaronder ook is te begrijpen een onmiddellijk dreigende (nieuwe) feitelijke aantasting, heeft aangenomen. Dat verdachte geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen over een mogelijke aanranding door [het slachtoffer] lijkt mij niet relevant wanneer de vaststellingen van het Hof zelve zo duidelijk in de richting van een noodweersituatie wijzen.
7.5 Ik acht het middel gegrond.
8. Naar mijn mening is het laatste middel terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Verdachte was door het Hof te Arnhem ook ter zake van 2. "openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen" veroordeeld. De Hoge Raad heeft die beslissing in stand gelaten en de zaak slechts voor wat betreft de beslissingen omtrent het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging verwezen naar het Hof te 's-Gravenhage.
2 Zie http://www.pathweb.nl/Pages/reeds/congr2-2004/abstr_A.htm:
"PCR (Polymerase Chain Reaction): DNA amplificatie
PCR is een enzym gekatalyseerde reactie waarmee in een plastic reactievaatje grote hoeveelheden van een stuk DNA gemaakt kunnen worden, vandaar de term "DNA amplificatie". Het principe van een PCR is simpel. Bij hoge temperatuur (ongeveer 940C) smelt het DNA uit in twee enkele strengen (denaturatie). Synthetische sequenties enkelstrengs DNA, bekend als "primers", begrenzen het deel van de DNA streng (target) dat geamplificeerd moet worden: één primer is complementair aan de ene DNA streng (start van de target sequentie), de andere primer is complementair aan de andere DNA streng (eind van de target sequentie). De primers binden aan het enkelstrengs DNA wanneer de temperatuur daalt naar tussen de 500C en 650C ("annealing"). Vervolgens worden in een "extensie" of "elongatie" stap bij iets hogere temperatuur (ongeveer 720C) in aanwezigheid van losse deoxynucleotides door het DNA polymerase complementaire strengen gemaakt vanaf elke primer. Dit driestaps proces vormt één PCR cyclus, wanneer n keer herhaald ontstaan 2n kopieën (na 30 cycli ongeveer 109 kopieën) van de originele DNA streng."
3 Zie de pleitnotities in hoger beroep, p. 10 t/m 15.
4 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 666.
5 Proces-verbaal d.d. 2 maart 1999, PL2214/98-584990, dossierparagraaf 2.1.038.
6 Zie HR NJ 1991, 30, HR NJ 2001, 687 en HR NJ 2003, 8.
7 HR NJ 2003, 8.
8 Bewijsmiddelen 1, 2 en 3.
9 Bewijsmiddelen 1, 2, 3, 12 en 13.
10 Bewijsmiddel 5.
11 Bewijsmiddelen 6 en 8.
12 Bewijsmiddel 5. Door het schot is overigens een onschuldige omstander dodelijk geraakt.
13 Bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 8.
14 Bewijsmiddelen 9 tot en met 13.
15 Zie het proces-verbaal van politie d.d. 4 augustus 1998, PL 2211/98-584990, dossierparagraaf 2.1.223.
16 Vgl. HR 5 november 2002, nr. 02299/01; HR 2 december 2003, nr. 00448/03.
17 Bewijsmiddelen 1 en 5.
18 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 666.
19 HR 27 april 2004, NS 2004, 206; HR NJ 2004, 286.
20 HR NJ 1990, 291; HR 22 september 1998, nr. 107.819.
21 HR NJ 1993, 691; HR NJ 2000, 263.