Conclusie
Rolnr. C03/311HR
mr J. Spier
Zitting 5 november 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
(hierna gezamenlijk: de broers)
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 1 tot en met 5 onder het kopje "4. De beoordeling" van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 21 mei 2001 kan in cassatie worden uitgegaan de navolgende feiten.
1.2 [Eiser], zijn broers [verweerders] en twee zusters [betrokkene 3 en 4], waren deelgenoten in een ongedeelde boedel waarin zich certificaten van aandelen alsmede preferente aandelen van B.V. [A] bevonden. [Eiser] heeft op 6/10 mei 1988 zijn aandeel verkocht aan [betrokkene 3 en 4], alsmede aan de broers. Daarbij werd bepaald dat de koopprijs bindend zou worden vastgesteld door twee registeraccountants.
1.3 Op 20 februari 1989 heeft NV De Vlier een koopintentieverklaring afgegeven voor de aandelen van [A] voor een bedrag van f 46 miljoen.
1.4 Op 8 april 1989 hebben de accountants [betrokkene 1 en 2] de waarde per 1 juli 1988 van [eiser]s aandeel van die (door [eiser] over te dragen) certificaten bepaald op f 4,14 miljoen. Deze waarde correspondeert met een totale waarde van (de certificaten van aandelen in) [A] van f 18,4 miljoen.
1.5 In november 1989 is het aandeel van [eiser] in de onverdeeldheid voor de vastgestelde prijs overgedragen aan zijn broers.
1.6 Op 30 november 1989 hebben die broers alle certificaten en aandelen in [A] overgedragen aan Sambucus Holding BV voor een prijs van f 34,47 miljoen (afgerond).
1.7 In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de broers jegens [eiser] tekort zijn geschoten in de nakoming van de onder 1.2 genoemde overeenkomst omdat zij belangrijke gegevens waarover zij beschikten voor deskundigen hebben verzwegen (rov. 10 van 's Hofs eindarrest).
2. Procesverloop voor zover in cassatie nog van belang
2.1.1 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 6 mei 1998 de broers gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd hen te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding op te maken bij staat, als gevolg van het - als gezegd door het Hof aangenomen - tekortschieten bij de uitvoering van de koopovereenkomsten. Dit tekortschieten bestond hierin dat de broers relevante informatie, van belang voor hun prijsbepaling, aan de deskundigen hebben onthouden (inl.dagv. onder 8 en 9). Zou [eiser] op de hoogte zijn geweest dan had hij de aandelen niet geleverd, althans had hij de prijsbepaling aangetast (idem onder 10).
2.2 In cassatie gaat het nog om twee vragen: a. heeft [eiser] schade geleden en b. had het Hof het geschil moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure? De subsidiaire vordering speelt in cassatie geen rol meer.
2.3 De broers hebben de vordering bestreden.
2.4 Bij repliek heeft [eiser] nog benadrukt dat het gaat om de vraag welke waarde door de deskundigen aan de certificaten is toegekend (onder 20; zie ook sub 22 en 26).
2.5.1 In haar vonnis van 17 juni 1999 heeft de Rechtbank de broers veroordeeld om aan [eiser] de door hem geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden.
2.5.2 Naar het oordeel van de Rechtbank zijn de broers jegens [eiser] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 5.4). Zij acht
"voorshands voldoende aannemelijk dat bekendheid met de koopintentieverklaring alle omstandigheden in aanmerking genomen geresulteerd zou hebben in een hogere waardering van de aandelen en dat eiser mitsdien enige schade heeft geleden" (rov. 5.6).
2.6 De broers hebben, volgens rov. 2 van het tussenarrest, tijdig hoger beroep ingesteld.(1) [Eiser] heeft het bestreden vonnis verdedigd.
2.7.1 In zijn tussenarrest van 21 mei 2001 heeft het Hof (onder meer) overwogen dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij is benadeeld doordat
"te verwachten is dat de waardering door de accountants hoger zou zijn uitgevallen als zij van de koopintentieverklaring op de hoogte zouden zijn geweest" (rov. 9).
Daarop en op de daarmee verband houdende tekortschietende informatie is zijn primaire vordering gestoeld (rov. 10).
2.7.2 Volgens het Hof brengt de litigieuze koopovereenkomst mee dat deskundigen een koopprijs hadden te bepalen "die overeen kwam met de werkelijke waarde van [eiser]s aandeel in de onverdeeldheid, alle omstandigheden in aanmerking genomen"; ook deskundigen zijn daarvan kennelijk uitgegaan (rov. 22).
2.7.3 Volgens het Hof moeten de deskundigen hebben geweten dat [B] BV bij eerdere onderhandelingen f 32 miljoen geboden op, terwijl de certficaathouders uitgingen van een waarde van f 35 miljoen of daaromtrent van het onroerend goed van de [A] groep (rov. 24).
2.7.4 Verderop overweegt het Hof:
"30. Logischerwijze zou de meer subsidiaire vordering aan de orde dienen te komen vooraleer de primaire vordering aan bod kan komen, omdat die primaire vordering slechts voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn indien aannemelijk is dat er enige schade is geleden. En in dat verband moet minstens aannemelijk zijn, ook reeds in deze hoofdprocedure, dat als de accountants weet hadden gehad van de koopintentieverklaring, dit tot een hogere waardering zou hebben geleid.
(...)
32. De omstandigheid dat onder verwijzing naar rov. 26 en 27 niet bij voorbaat gezegd kan worden dat de stelling dat wetenschap bij de accountants van het bestaan van de koopintentieverklaring tot een hogere waardering zou hebben geleid aannemelijker is dan de stelling van het tegendeel, brengt met zich mede dat [eiser] overeenkomstig de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. feiten en omstandigheden dient te bewijzen welke kunnen leiden tot de conclusie dat de accountants, hadden zij van het bestaan van de koopintentieverklaring geweten, tot een hogere waardering waren gekomen."
2.8 [Eiser] heeft vervolgens de registeraccountant [betrokkene 2] als getuige doen horen. [Betrokkene 1] kon niet meer worden gehoord omdat hij was overleden.(2)
2.9.1 In zijn eindarrest van 27 mei 2003 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] afgewezen. In dat arrest wordt onder 7, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
2.9.2 Deskundigen hebben bij hun bindende waardevaststelling rekening gehouden met a) de taxatie van het onroerend goed door een gerenommeerd taxateur, b) een eerder daarop uitgebracht bod van f 32 miljoen. Zij waren niet op de hoogte van een koopintentieverklaring voor het gehele aandelenpakket (rov. 1).
2.9.3 [Eiser] vecht de waardevaststelling door deskundigen aan. Daarvoor is slechts plaats als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [eiser] aan het bindend advies te houden (rov. 2).
2.9.4 In rov. 5 elimineert het Hof "de kwestie [B] als factor bij de beoordeling".
2.9.5 Vervolgens gaat het Hof na "of en in hoeverre kennis van de koopintentieverklaring van De Vlier van wezenlijke invloed zou zijn geweest op de prijsvaststelling" (rov. 7). Hierop bespreekt het Hof de onder 2.8 genoemde verklaring (rov. 8). Het Hof houdt er rekening mee
"dat de deskundigen, bij een nadere analyse van de koopintentieverklaring (waren zij daarmee bekend geweest) evenzeer hadden bemerkt dat economisch gezien verkoop op basis van de koopintentieverklaring niet zo interessant was, dat dit als gegeven kon worden aanvaard" (rov. 9).
2.9.6 Vervolgens overweegt het Hof:
"10. Het gegeven, dat de broers belangrijke gegevens waarover zij beschikten voor de deskundigen hebben verzwegen, dient als een tekortkoming in de nakoming van de in mei 1988 gesloten overeenkomst te worden aangemerkt, doch dat laat onverlet dat [eiser] minstgenomen aannemelijk zal dienen te maken dat daardoor schade is geleden. Diezelfde verzwijging leidt er voorts toe dat [eiser] vanwege de wijze van totstandkoming van het bindend advies, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daaraan niet gehouden kan worden, mits aannemelijk is dat die verzwijging van substantiële invloed is geweest of kan zijn geweest op de prijsvaststelling.
Waar het de broers zijn geweest die, door die koopintentieverklaring te verzwijgen, de situatie hebben doen ontstaan waardoor thans niet meer met zekerheid kan worden achterhaald welke invloed die koopintentieverklaring zou hebben gehad, mogen geen hoge eisen aan het door [eiser] bij te brengen bewijs worden gesteld.
11. Het hof constateert echter dat ook indien rekening wordt gehouden met de beperkte eisen die aan het door [eiser] bij te brengen bewijs dienen te worden gesteld, hij in dat bewijs niet is geslaagd. Met name de omstandigheid dat de uiteindelijke met Sambucus overeengekomen koopprijs, die weliswaar aanmerkelijk hoger was dan de prijsvaststelling van de deskundigen, veel lager was dan de koopintentieverklaring, maakt dat met onvoldoende zekerheid gesteld kan worden dat de deskundigen, als zij wèl kennis hadden gedragen van die koopintentieverklaring en die op al zijn merites hadden kunnen toetsen, tot het oordeel waren gekomen dat zo waarschijnlijk was dat die koopintentie zou worden geëffectueerd, dat daarvan een wezenlijke invloed op de prijsvaststelling zou zijn uitgegaan.
12. Ofschoon de primaire grondslag van [eiser]s vordering voldoende is komen vast te staan, te weten dat de broers ten onrechte informatie hebben achtergehouden, en zulks ook als onrechtmatig moet worden beoordeeld, betekent dat niet zonder meer dat de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, toewijsbaar is. [Eiser] wijst erop dat voor toewijzing van een dergelijke vordering de hoogte van de schade niet behoeft vast te staan, en dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade komt vast te staan. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt, dat de achtergehouden informatie geen rechtstreekse schade veroorzaakte, doch enkel (eventueel) tot gevolg zou kunnen hebben dat de deskundigen op basis van onvoldoende informatie tot een verkeerde prijsvaststelling zouden zijn gekomen. Dat is, naar hiervoor is overwogen, onvoldoende aannemelijk geworden. Dat betekent dat ook voor toewijzing van vergoeding van schade, op te maken bij staat, geen ruimte is. Mitsdien kan de primaire grondslag niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.
(...)
14. De meer subsidiaire verklaring voor recht, dat de broers [eiser] te goeder trouw niet aan de prijsvaststelling kunnen houden, deelt hetzelfde lot. Hoezeer ook de wijze van totstandkoming ervan aanleiding zou kunnen geven tot het oordeel dat [eiser] in redelijkheid niet aan die prijsvaststelling zou kunnen worden gehouden, nu niet aannemelijk is geworden dat de prijsvaststelling zou zijn beïnvloed door de achtergehouden informatie, blijkt niet dat de prijsvaststelling tot onjuiste resultaten heeft geleid en dat betekent dat ook de meer subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van het gevorderde kan leiden."
2.10 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het Hof. Tegen de broers is verstek verleend.
3. Bespreking van de klachten
Inleiding
3.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de broers onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser]. En wel door relevante informatie aan de deskundigen te onthouden.
3.2 Het Hof heeft - evenmin bestreden - aangenomen dat [eiser] de waardevaststelling door deskundigen aantast. Het heeft er op gewezen dat daarvoor vereist is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de broers [eiser] daaraan houden; zie hiervoor onder 2.9.3.
3.3 Het Hof is er voorts van uitgegaan dat het aankomt op de vraag of aannemelijk is dat het achterhouden van bedoelde informatie van wezenlijke (of substantiële) invloed is of kan zijn geweest op de prijsvaststelling door deskundigen; zie onder 2.9.5 en 2.9.6 (de daar geciteerde rov. 10 en 11). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ook niet door onderdeel 1.4.(3)(4) En al evenmin door onderdeel 2.1 en 2.2 waarbij nog valt te bedenken dat het Hof deze maatstaf niet in rov. 12 van het eindarrest maar in de daaraan voorafgaande overwegingen formuleert.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.4 Onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding voor de klacht verwoord in onderdeel 1.2. Het geeft een samenvatting van rov. 30 van het tussenarrest en de rov. 11, 12 en 14 van het eindarrest. Voor zover het een zelfstandige klacht beoogt te formuleren, voldoet het niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro aan het middel moeten worden gesteld. Immers wordt niet aangegeven wat er mankeert aan de rechtsoverwegingen van het Hof die het middel in de hier besproken veronderstelling beoogt te bestrijden.
3.5 Volgens onderdeel 1.2 heeft het Hof ten onrechte beslist dat er geen voor vergoeding in aanmerking komende schade zou zijn ingeval niet is vast te stellen of en in welke mate de (niet aan de deskundige verstrekte) juiste en volledige informatie tot een hogere waardering zouden hebben geleid. Betoogd wordt dat in een dergelijk geval de rechter de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, aan de hand van de goede en kwade kansen dat de juiste en volledige informatie tot een hogere waardering zou hebben geleid, dient te schatten.
3.6 Uit het eerste woordje van het onderdeel ("Aldus") valt op te maken dat het voortbouwt op onderdeel 1. Aangenomen zal dan ook mogen worden dat het op bedoelt te komen tegen één van de daar genoemde rechtsoverwegingen.
3.7 Rov. 30 van het tussenarrest heeft geen betrekking op de hoogte van de schade. Rov. 12 en 14 van het eindarrest behelzen geen oordelen waarin een oordeel als door het onderdeel bedoeld zou passen.
3.8 In rov. 11 oordeelt het Hof dat "met onvoldoende zekerheid gesteld kan worden dat de deskundigen, als zij wèl kennis hadden gedragen van die koopintentieverklaring en die al op hun merites hadden kunnen toetsen, tot het oordeel waren gekomen dat zo waarschijnlijk was dat die koopintentieverklaring zou worden geëffectureerd, dat daarvan een wezenlijke invloed op de prijsvasstelling zou zijn uitgegaan."
3.9 In geen van de in het onderdeel - via verwijzing naar onderdeel 1 - genoemde oordelen gaat het om begroting van de schade. En slechts daarop ziet de klacht.
3.10 Begroting van de schade op grond van een schatting berust op de tweede volzin van art. 6:97 BW Pro. Vereist is dat feiten zijn komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. In dat geval kán de rechter de omvang van de schade schatten.(5)
3.11 Nog daargelaten dat voor zodanige schatting geen grond bestond nu de vordering ertoe strekte dat de schade zou worden opgemaakt bij staat, geeft het onderdeel niet aan waarom uit de vaststaande feiten in het algemeen het bestaan van schade kan worden afgeleid. Nog minder waar die stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Het gaat hier om een kwestie die een feitelijke beoordeling vergt. Daarom kan zo'n stelling niet voor het eerst in cassatie worden voorgedragen.
3.12 Ik veroorloof mij nog - ten overvloede - de kanttekening dat naar mijn bescheiden mening de verklaring van de als getuige gehoorde deskundige [betrokkene 2] nauwelijks aanknopingspunten bood voor een verantwoorde schatting.
3.13 Op dit alles loopt de klacht stuk.
3.14 Onderdeel 1.3 gaat er van uit dat de rechter tot een schatting van de schade niet verplicht, maar bevoegd is. Volgens deze klacht diende het Hof nader te motiveren waarom het niet tot schatting van de schade overging. In dat verband wordt gewezen op het door [eiser] ontwikkelde betoog nopens het gemis van een kans als schadefactor, de waardering van schade ex aequo et bono en rov. 26 van 's Hofs tussenarrest.
3.15 Het onderdeel doet in de eerste plaats beroep op de mnenq (bedoeld zal zijn: de pleitnotities van mr De Blaey) onder 4.3. Daarin wordt betoogd dat voor een schadestaatprocedure voldoende is dat schade aannemelijk is. De omvang van de schade kan dan in die laatste procedure worden bepaald. Daarom "behoeven wij nu niet te debatteren" over "het leerstuk van het gemis van een kans", aldus mr De Blaey. Reeds in het licht van deze uiteenzetting - die aansluit bij hetgeen zojuist onder 3.11 werd betoogd - bestond voor het Hof geen grond zich te buigen over de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.
3.16 Tegen deze achtergrond bezien, komt geen doorslaggevend belang toe aan de overige uitlatingen waarop beroep wordt gedaan. Nog daargelaten dat daarin niet wordt gesproken over een schatting op de voet van art. 6:97 BW Pro.
3.17 Ook het beroep op rov. 26 van het tussenarrest kan [eiser] niet baten. In rov. 7 - 11 van het eindarrest gaat het Hof, aan de hand van de verklaring van de gehoorde getuige, nader op die kwestie in. In die rechtsoverwegingen geeft het Hof aan waarom [eiser], ondanks het in rov. 26 genoemde uitgangspunt, niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Tegen hetgeen het Hof in dat verband overweegt, is geen klacht gericht.
3.18 Ook dit onderdeel faalt daarom.
3.19 Onderdeel 1.4 klaagt over rov. 11 (gedoeld wordt onmiskenbaar op het eindarrest). Het Hof zou met het in rov. 11 genoemde criterium de kwestie op een te smalle basis hebben beoordeeld. Betoogd wordt dat niet alleen de mate van waarschijnlijkheid dat de koopintentie in concreto zou worden geëffectueerd, maar reeds het bestaan van een koopintentie tot een aanmerkelijk hoger bedrag dan door de deskundigen geraamd leidt. Zo'n koopintentie kan uit de aard van de zaak de prijs beïnvloeden. Gewezen wordt op een aantal passages in de gedingstukken waar [eiser] die stelling zou hebben betrokken.
3.20 Rov. 11 volgt op rov. 10 waarin het Hof dat oordeelt dat [eiser] "minstgenomen aannemelijk zal dienen te maken dat daardoor [d.i. door de tekortkoming van de broers, JS] schade is geleden." Het Hof tekent nog aan dat nodig is dat bedoelde tekortkoming van substantiële invloed is of kan zijn geweest op de prijsvaststelling. Aan het door [eiser] bij te brengen bewijs mogen geen hoge eisen worden gesteld, aldus het Hof.
3.21 In rov. 11 waardeert het Hof het bewijs en oordeelt het dat [eiser] niet in dat bewijs is geslaagd.
3.22 Het onderdeel bestrijdt 's Hofs redengeving als zodanig niet. Noch ook wordt betoogd dat uit de verklaring van de getuige steun valt te putten voor de door het onderdeel betrokken stelling; het valt er ook niet in te lezen. Reeds daarop loopt het stuk. Het komt immers niet aan op de vraag welke gevolgtrekking deskundigen in het algemeen aan de door het onderdeel genoemde stelling zouden hebben verbonden, maar op de betekenis die de onderhavige deskundigen daaraan zouden hebben verbonden.
3.23 Ten overvloede: op de in het onderdeel vermelde vindplaatsen is een stelling als in het onderdeel verwoord niet te vinden.
3.24 Deze klacht kan dus evenmin slagen.
3.25 Onderdeel 1.5 werpt een klacht op tegen rov. 12 van het eindarrest. Het verwijt het Hof een onjuist criterium te hebben gehanteerd door te overwegen dat tot een verkeerde prijsvaststelling zou zijn gekomen. Een juiste maatstaf is, volgens het onderdeel, of de prijsvaststelling marktconform is.
3.26 M.i. is niet voor serieuze betwisting vatbaar dat het Hof met "verkeerd" bedoelt: in relevante mate onjuist als bedoeld in rov. 10 van het eindarrest. Tegen het daar genoemde criterium is geen klacht gericht.
3.27 Uit rov. 22 van 's Hofs tussenarrest blijkt dat het Hof, met [eiser], van oordeel is dat de deskundigen de waarde dienden te bepalen op basis van "de werkelijke waarde (...) alle omstandigheden in aanmerking genomen". In deze procedure is, volgens het Hof, evenwel niet alleen van belang welke waarde de deskundigen aan de aandelen zouden hebben toegekend wanneer zij van de "koopintentie" op de hoogte zouden zijn geweest. Gezien de door [eiser] ingestelde vordering is, volgens het Hof, uiteindelijk hetgeen hierboven onder 3.2 en 3.3 werd geformuleerd beslissend. Ik roep in herinnering dat het middel daartegen geen klacht richt. Daarin loopt het onderdeel vast.
3.28 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten vertolkt, valt het in herhalingen zodat ik er niet andermaal op in behoef te gaan.
3.29 Onderdeel 1.6 klaagt over rov. 14 (van het eindarrest). Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1.5. Zij is gedoemd het lot daarvan te delen.
3.30 Onderdeel 2.1 komt op tegen de uitleg door het Hof van een stelling van [eiser] in rov. 12. De klacht verwijst naar de cvr onder 27. Daar stelt [eiser] onder meer:
"Voor het vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de Wet is - ingevolge vaste rechtspraak - voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 22 juni 1979, NJ 1979, 516; HR 20 oktober 1995 NJ 1996, 235). De mogelijkheid dat schade is geleden is aannemelijk reeds omdat (minst genomen) de bepaalde niet te verwaarlozen kans bestaat dat, waren [eiser] en/of de deskundigen geïnformeerd in voege als voorschreven, de door de broers aan [eiser] voor de certificaten te betalen prijs op een aanmerkelijk hoger bedrag zou zijn vastgesteld dan nu is gebeurd. (...)"
3.31 In rov. 12 vat het Hof de stelling van [eiser] als volgt samen:
"(...) [Eiser] wijst erop dat voor toewijzing van een dergelijke vordering de hoogte van de schade niet behoeft vast te staan, en dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade komt vast te staan. (...)"
3.32 Volgens de klacht heeft het Hof de stelling van [eiser] onjuist uitgelegd door te overwegen dat [eiser] zou hebben gesteld dat de "mogelijkheid van schade komt vast te staan", in plaats van dat "de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt".
3.33.1 Deze klacht faalt omdat het Hof de bedoelde stelling van [eiser] m.i. wel degelijk zo heeft begrepen dat [eiser] heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt. Dat het Hof geen relevant onderscheid ziet tussen de mogelijkheidheid dat schade vaststaat en de mogelijkheid dat schade voldoende aannemelijk is gemaakt, blijkt hieruit dat het Hof - na de weergave van [eiser]s stelling(6) - oordeelt dat schade "onvoldoende aannemelijk is geworden" (rov. 12 tweede alinea tweede volzin in fine). Tegen dat laatste oordeel is geen klacht gericht.
3.33.2 Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat er m.i. geen relevant verschil bestaat tussen (on)aannemelijk zijn gemaakt van een mogelijkheid en (on)aannemelijk zijn geworden van een mogelijkheid.
3.34 Onderdeel 2.2 richt zich blijkbaar eveneens tegen rov. 12 van het eindarrest. Voor zover het tegen een een of meer andere rechtsoverwegingen mocht zijn gericht, voldoet het niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro. aan het middel worden gesteld. Immers komt dan niet uit de verf welke rechtsoverwegingen het bedoelt te bestrijden.
3.35 Het onderdeel klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen omdat vaststaat dat aan bedoeld minimum-vereiste om een schadestaatprocedure te gelasten is voldaan.
3.36 Volgens vaste jurisprudentie is voor de toewijzing van een dergelijke vordering voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt.(7)
3.37 Het onderdeel loopt m.i. al aanstonds vast in de omstandigheid dat niet wordt aangegeven waarom de mogelijkheid van schade aannemelijk zou zijn gemaakt. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen(8), heeft het Hof zulks niet vastgesteld. Evenmin kan worden gezegd dat uit hetgeen het Hof wél heeft vastgesteld geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat deze mogelijkheid bestaat, indien dat al van belang zou zijn nu het middel geen beroep doet op feiten en omstandigheden waaruit zo'n conclusie dwingend volgt.
3.38 In rov. 12 tweede alinea van het eindarrest brengt het Hof m.i. tot uitdrukking dat de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk is geworden. En wel omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de deskundigen, zouden zij de achtergehouden informatie hebben gekend, tot een andere prijsvaststelling zouden zijn gekomen. Of dat laatste geheel redengevend is om de mogelijkheid van schade uit te sluiten, laat ik rusten. Het onderdeel klaagt daar immers niet over.
3.39 Mogelijk berust het onderdeel op de gedachte dat partijen steeds naar de schadestaatprocedure moeten worden verwezen als de rechter niet tot het oordeel geraakt dat er geen schade is.
3.40 Deze gedachte is duidelijk te vinden in de s.t. onder 19. Het is evenwel - zeker voor een verstekzaak - aan gerede twijfel onderhevig of het onderdeel een voldoende duidelijke klacht op dit punt behelst. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat die vraag bevestigend kan worden beantwoord.
3.41 De onder 3.39 weergegeven gedachtegang is onmiskenbaar creatief. Op het eerste gezicht valt er ook wel iets voor te zeggen. Het verschil tussen de mogelijkheid van schade en het ontbreken van schade lijkt a prima vista wellicht flinterdun. De vraag is evenwel gewettigd of dat geen schijn is.
3.42 In de eerste plaats verliest het onder 3.39 genoemde betoog uit het oog dat het volgens vaste rechtspraak aankomt op de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het perspectief is niet dat in alle gevallen waarin de rechter niet tot het oordeel komt dat er geen schade is dus voldoende grond bestaat een zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
3.43.1 Dat het op dit laatste niet aankomt, vloeit m.i. ook hieruit voort dat beslissend is of de mogelijkheid van schade aannnemelijk is. Anders gezegd: (zeker) niet iedere hypothetische mogelijkheid zal (steeds) voldoende zijn. Bij een louter hypothetische mogelijkheid (of in voorkomende gevallen wellicht zelfs een zéér kleine kans) kan (doorgaans) niet worden gezegd dat de mogelijkheid dat schade bestaat aannemelijk is.(9) En evenmin dat er geen schade is.
3.43.2 Ook in de rechtspraak van Uw Raad is m.i. steun te vinden voor de hier bepleite opvatting. Het Antilliaanse en Arubaanse Hof had drie posten afgewezen. Een omdat daarvan onvoldoende duidelijk bewijs was aangeboden; de tweede en derde omdat "niet inzichtelijk bewijs" was aangeboden. In cassatie werd erover geklaagd dat het Hof partijen ambtshalve naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Tevergeefs evenwel. Volgens Uw Raad had het Hof "kennelijk de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geoordeeld".(10) Uit dit arrest spreekt m.i. - het ligt voor de hand - dat niet iedere mogelijkheid dat schade bestaat (ook in casu bestond zij allicht) voldoende is. In voorkomende gevallen moet ten minste iets naders over de (mogelijkheid van) schade gezegd kunnen worden.
3.44 Een rechter is doorgaans niet geroepen een oordeel te vellen over de vraag of schade ontbreekt. Zo'n oordeel is bovendien niet zonder risico. Zelfs bij louter hypothetische mogelijkheden is daarmee de nodige voorzichtigheid geboden.
3.45 De door het onderdeel wellicht gepropageerde rechtsopvatting ware ook daarom niet te omarmen omdat zij allicht leidt tot ontwrichtende gevolgen. Zij zou de stoot kunnen geven tot schadestaatprocedures in weinig serieuze zaken waarin realiter geen schade is geleden. Ter vermijding van misverstand: ik heb daarmee niet het oog op de onderhavige zaak.
3.46 Ten slotte past ook op grond van het navolgende grote terughoudenheid bij aanvaarding van de door mr Van Staden ten Brink gepropageerde opvatting. Voor de vraag of een geschil is beslecht binnen de redelijke termijn van art. 6 EVRM Pro moeten hoofdprocedure en schadestaatprocedure bij elkaar worden opgeteld.(11) Redelijkerwijs nutteloze procedures moeten daarom niet worden aangemoedigd. Laat staan dat de rechter gedwongen zou moeten zijn daarnaar te verwijzen.
3.47 Ik wil niet ontkennen dat 's Hofs oordeel, verstaan als onder 3.38 weergegeven, wellicht niet naadloos aansluit bij inhoud en opbouw van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, maar dat betekent niet dat rov. 12 anders zou moeten worden verstaan als daar vermeld.
3.48 Hoewel de onder 3.38 weergegeven lezing m.i. de meest plausibele is, is zij niet dwingend. Het woordje "echter" (eerste regel van de tweede alinea van rov. 12) zou erop kunnen wijzen dat het Hof enige afstand neemt van het betoog van [eiser]. "Onvoldoende aannemelijk" in de tweede volzin van de tweede alinea kan zijn bedoeld als onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een substantiële invloed als bedoeld in rov. 10.
3.49 Veronderstellenderwijs al aannemend dat het Hof dit laatste zou hebben bedoeld, kan het [eiser] m.i. niet baten. Feit blijft dan dat het Hof beslissend heeft geacht of "iets" voldoende aannemelijk is gemaakt. Dat "iets" is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de verzwijging door de broers van substantiële invloed is of kan zijn geweest op de prijsvaststelling (rov. 10). De vraag of het Hof, aldus oordelend, is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting behoeft geen beantwoording omdat het middel die kwestie niet aan de orde stelt.
3.50 Onderdeel 2.3 berust m.i. op een petitio principii. Het faalt daarom.
Afronding
3.51 Ik wil niet verhelen dat het resultaat waartoe het Hof is geraakt en waartoe deze conclusie strekt mij niet in hoge mate bevredigt. Ik zie evenwel geen mogelijkheden op grond van de klachten - waartoe beoordeling van het cassatieberoep op grond van art. 419 lid 1 Rv Pro. is beperkt - tot een andere slotsom te komen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De appèldagvaarding heb ik niet in het dossier aangetroffen.
2 Het bericht dat de contra-enquête geen doorgang vond heeft mr Cornegoor - blijkens de kop van zijn fax - aan de griffier van het Hof en aan de advocaat van [eiser] verzonden 25 minuten nadat deze een aanvang had moeten nemen.
3 Ook de s.t. geeft geen enkele aanwijzing dat het middel een klacht in die richting bedoelt te formuleren. Nog daargelaten dat het daarop - zeker in een verstekzaak - niet aankomt.
4 Mogelijk heeft het Hof inspiratie geput uit HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 wat er zij van de vraag of dat arrest voldoende steun biedt voor zijn gedachtegang. Zie nader Asser-Hartkamp II (2001) nr 325-328 met verdere vindplaatsen.
5 Vaste rechtspraak; zie nader Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 97 aant Pro. 16 en 20.
6 In rov. 12 eerste alinea laatste volzin.
7 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS rov. 3.5; HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 PAS rov. 4.7; HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 rov. 3.6; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS rov. 3.5; HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 WHH.
8 Daarop wijst dat het onderdeel aanvoert dat vaststaat dat deze mogelijkheid bestaat.
9 Anders wellicht Brunner onder HR 25 maart 1983, NJ 1984, 629 sub 2. Voor zover hij een en ander afleidt uit het door hem geannoteerde arrest onderschrijf ik zijn oordeel niet. Als ik het goed zie dan vindt de in de tekst voorgestane benadering steun bij Heemskerk, noot onder HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 blz. 632 r.k. eerste volle alinea; de noot bevat verder allerhande interessante gegevens. Zie voor een fraai rechtspraakoverzicht Onrechtmatige Daad II (Bloembergen) nr 158 en 166.
10 HR 20 maart 1998, NJ 1998, 548.
11 EHRM 23 maart 1994, NJ 1994, 506 EAA.