Conclusie
Nr. 03595/04 UA
Mr Jörg
Zitting 22 februari 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft op 21 september 2004 geadviseerd om tot uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika over te gaan ter zake van - naar moet worden aangenomen, zoals hieronder zal blijken - de in de "Superseding Indictment", zaaknummer 03-20697-CR-Lenard(s)(s), afgegeven door de Grand Jury in Miami-Dade County, Southern District of Florida, d.d. 21 oktober 2003, onder 1, 2, 3 en 4 genoemde feiten.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 9 september 2004 niet kan blijken dat het verhoor van de opgeëiste persoon, zoals is voorgeschreven in art. 14 Nederlands Pro-Antilliaans uitleveringsbesluit, in het openbaar is geschied.
4. Het "proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof voormeld op Curaçao" van 9 september 2004 waar de opgeëiste persoon door het hof is gehoord, vermeldt inderdaad niet dat de zitting in het openbaar is gehouden. Ook uit de overige stukken kan niet volgen dat deze zitting c.q. het verhoor wél in het openbaar heeft plaatsgevonden of dat de opgeëiste persoon de behandeling der zaak met gesloten deuren heeft verlangd of dat dit door het hof is bevolen (vgl. art. 14, eerste lid, Nederlands-Antilliaans uitleveringsbesluit (hierna: NAUB); zo ook overigens art. 25, eerste lid, Uitleveringswet 1967).
5. Maakt de overweging in de bestreden einduitspraak(1) onder 8 dat aan alle andere formele eisen van het Uitleveringsverdrag en het Uitleveringsbesluit is voldaan dit anders? Het lijkt mij dat de tekst van het proces-verbaal hier de doorslag moet geven, nu deze overweging klaarblijkelijk betrekking heeft op de vereisten die aan de toelaatbaarverklaring van een uitleveringsverzoek worden gesteld; zij mag niet aldus worden verstaan dat zij de formele gebreken van de procesgang opheft. Dat ook op Curaçao doorgaans in het proces-verbaal het openbare karakter van de zitting wordt vermeldt, blijkt uit het "proces-verbaal van de op Curaçao in het openbaar gehouden terechtzitting" op 21 september 2004 waar het advies is uitgesproken.
6. Hoewel men zich voor wat betreft de behandeling van een uitleveringsverzoek in de woorden van Swart "geheel moet losmaken van het vertrouwde beeld van de terechtzitting in strafzaken",(2) geldt het openbaarheidsbeginsel onverminderd. Het niet-naleven van het voorschrift uit de Uitleveringswet 1967 dat de openbaarheid ervan als regel voorschrijft, is door de Hoge Raad herhaaldelijk als substantiële nietigheid aangemerkt.(3) Overigens niet omdat in die zaken bleek dat de zitting achter gesloten deuren was gehouden maar omdat niet bleek dat de zitting wél in het openbaar was gehouden. Dat de papieren werkelijkheid van de echte kan afwijken en dat de Hoge Raad op het papier moet afgaan is de consequentie van de cassatietoets.
7. Het betreffende voorschrift uit de Uitleveringswet 1967 (art. 25, eerste lid) komt inhoudelijk overeen met het bepaalde in art. 14, eerste lid, NAUB. Dat over laatstgenoemd voorschrift nog geen rechtspraak van de Hoge Raad bestaat, is overigens niet verwonderlijk nu pas met ingang van 1 januari 2004 bij (Rijks)wet is voorzien in de mogelijkheid van cassatieberoep in Antilliaanse en Arubaanse uitleveringszaken.(4)
8. Voor wat betreft de vereiste openbaarheid van (terecht)zittingen, moet voorop worden gesteld dat de Hoge Raad nog niet zo lang geleden nadrukkelijk heeft gewezen op het belang dat de (Nederlandse) wetgever hecht aan het beginsel dat terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden en op de strikte handhaving van de wettelijke uitzonderingen op dat beginsel. In het betreffende arrest overwoog de Hoge Raad na een uiteenzetting van de parlementaire voorbereiding van de zogenoemde Wet vormverzuimen,(5) met betrekking tot het handhaven van de nietigheidssanctie van art. 20 (oud) RO, als volgt:
"Uit de parlementaire geschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat de wetgever een strikte handhaving heeft beoogd van wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat terechtzittingen met uitzonderingen van de gevallen bij de wet bepaald in het openbaar plaatsvinden. () Onder die omstandigheid staat het de Hoge Raad niet vrij cassatie achterwege te laten."(6)
9. Bij de herziening van de Wet RO is de formele nietigheid gehandhaafd en voorgeschreven in art. 4, eerste lid, RO: tenzij bij
de wet anders is bepaald, zijn, op straffe van nietigheid, de zittingen openbaar.
10. Het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen schrijft eveneens de openbaarheid van de terechtzitting voor (art. 309, eerste lid, SvNA). Aan het niet-naleven van dit voorschrift heeft de wetgever evenwel geen formele nietigheid verbonden. Dat lijkt verband te houden met het standpunt van de landsregering, zoals neergelegd in de toelichting bij de Nota van Wijziging,
"dat de rechter als regel beter dan de wetgever in staat is te overzien, welke gevolgen, alle belangen afwegend, in een concreet geval aan vormverzuimen waren te verbinden. Om deze reden is het aantal formele nietigheden (dat zijn sancties die de wetgever zelf aan het vormverzuim heeft verbonden) teruggebracht en beperkt tot enkele procesvoorschriften waarvan overtreding in alle gevallen tot nietigheid dient te leiden."(7)
11. Bij Nota van wijziging is onder art. DP meegedeeld dat de woorden "op straffe van nietigheid" vervallen in art. 314, tweede lid (thans: 309, tweede lid), SvNA dat voorschrijft dat de redenen in het proces-verbaal van de terechtzitting worden vermeld. In de bijbehorende Toelichting is daarbij gewezen op het onder 10 weergeven standpunt inzake formele nietigheden.(8)
12. Uit de weergegeven toelichtingen valt evenwel niet af te leiden dat de wetgever heeft beoogd de rechter geheel vrij te laten bij het al dan niet geven van het bevel dat de behandeling ter terechtzitting geheel of ten dele met gesloten deuren zal plaatsvinden. De wetgever verbindt slechts geen formele nietigheid aan het niet in het proces-verbaal van de terechtzitting opnemen van de redenen op grond waarvan het bevel is gegeven (vgl. art. 309, tweede lid, SvNA). Hieraan valt dus geen argument te ontlenen om de in art. 14, eerste lid, NAUB voorgeschreven openbaarheid te relativeren.
13. Nu geen formele nietigheid is voorgeschreven, hangt het antwoord op de vraag of het verzuim van openbaarheid tot nietigheid van het onderzoek leidt, af van de omstandigheden van het geval.(9) In het onderhavige geval gaat het om het beginsel dat de zitting(10) in het openbaar dient te geschieden. Dit uitgangspunt is verwoord in art. 121 Grondwet Pro en herhaald in art. 309, eerste lid, SvNA en in art. 14, eerste lid, NAUB. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van het in de onderhavige zaak toepasselijke art. 14, eerste lid, NAUB, niet langs andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de (terecht)zitting.(11) Dit pleit ervoor om ook hier een substantiële nietigheid aan te nemen. Ook de rechtseenheid pleit daarvoor.
14. Voor de wetgever heeft voorop gestaan om met het oog op de vereiste rechtseenheid, zoveel mogelijk aan te sluiten bij het systeem van de Nederlandse Uitleveringswet en de daaromtrent door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie. In de Memorie van toelichting bij het voorstel van Rijkswet dat leidde tot de genoemde Cassatieregeling, is hierover het volgende opgemerkt.
"Uitgangspunt van het voorstel is dat, met het oog op de vereiste rechtseenheid, zoveel mogelijk aangesloten wordt bij het systeem van de Nederlandse Uitleveringswet en de daaromtrent door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie. Zo acht ik het belangrijk dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie omtrent vormverzuimen, ontwikkeld op basis van artikel 431 Sv Pro, zal toepassen op de Arubaanse en Antilliaanse cassatieprocedure in uitleveringszaken, zowel ten aanzien van de substantiële aard van het verzuim alsmede ten aanzien van de vraag of over het verzuim ook voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd."(12)
15. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt de rechtseenheid nogmaals benadrukt. Die wordt gewaarborgd door de aanwijzing van dezelfde cassatierechter, waarbij als bijkomend doel wordt genoemd
"dat ook waar het gaat om de toepasselijke procedure er een grote mate van rechtseenheid is tussen enerzijds de Nederlandse Antillen en Aruba en anderzijds Nederland, reden waarom voor het uitgangspunt is gekozen dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het systeem van de Nederlandse Uitleveringswet."(13)
16. Bij deze stand van zaken levert ook het niet-naleven van de in art. 14, eerste lid, NAUB voorgeschreven openbaarheid een substantiële nietigheid op. Het middel is terecht voorgesteld.
17. Gelet op het bepaalde in art. 4, derde lid, eerste volzin, Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba, wijs ik ambtshalve nog op het volgende.
18. In de bestreden einduitspraak adviseert het hof "om terzake de hiervoor onder 6 bedoelde feiten tot uitlevering" over te gaan. In de einduitspraak wordt onder 6 slechts verwezen naar "de in 'Count 1', 'Count 2', 'Count 3' en 'Count 4' vermelde feiten". Daarmee bedoelt het hof kennelijk de in de einduitspraak onder 5 genoemde feiten zoals die zijn vermeld in de "eerder bedoelde 'Superseding Indictment'" welke in de bestreden einduitspraak wordt vermeld onder 3. Hoewel het NAUB niet het voorschrift bevat dat de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan, worden vermeld (vgl. art. 28, derde lid, Uitleveringswet 1967), vergt het in art. 7 NAUB Pro uitgedrukte specialiteitsbeginsel evenwel een vergelijkbaar nauwkeurige aanduiding van de feiten waarvoor de uitlevering wordt geadviseerd. Daartoe volstaat niet de door het hof toegepaste getrapte verwijzing naar de feiten die zijn vermeld onder 1, 2, 3 en 4 van de "Superseding Indictment".
19. Om misverstanden te voorkomen had de einduitspraak uitdrukkelijk moeten verwijzen naar de onder 1, 2, 3 en 4 genoemde feiten in de "Superseding Indictment", case nr. 03-20697-CR-Lenard(s)(s), van de Grand Jury in Miami-Dade County, Southern District of Florida, d.d. 21 oktober 2003. De feiten zijn daarin als volgt omschreven:
"Count 1
From at least as early as in or about April, 2003, through in or about September, 2003, the exact dates being unknown to the Grand Jury, in Miami-Dade County, in the Southern District of Florida, and elsewhere, the defendants,
[betrokkene 1],
[betrokkene 2],
[de opgeëiste persoon],
[betrokkene 3],
[betrokkene 4],
and
[betrokkene 5]
did knowingly and intentionally combine, conspire, confederate, and agree with each other and with persons unknown to the Grand Jury, to import into the United States from a place outside thereof, a Schedule I controlled substance, that is, one kilogram or more of a mixture and substance containing a detectable amount of heroin, in violation of Title 21, United States Code, Section 952(a); all in violation of Title 21, United States Code, Sections 963 and 960(b)(1)(A).
Count 2
From at least as early as in or about April, 2003, through in or about September, 2003, the exact dates being unknown to the Grand Jury, in Miami-Dade County, in the Southern District of Florida, and elsewhere, the defendants,
[betrokkene 1],
[betrokkene 2],
[de opgeëiste persoon],
[betrokkene 3],
[betrokkene 4],
and
[betrokkene 5]
did knowingly and intentionally combine, conspire, confederate, and agree with each other and with persons unknown to the Grand Jury, to possess with intent to distribute a Schedule I controlled substance, that is, one kilogram or more of a mixture and substance containing a detectable amount of heroin, in violation of Title 21, United States Code, Section 841(a)(1); all in violation of Title 21, United States Code, Sections 846 and 841(b)(1)(A)(i).
Count 3
On or about July 19, 2003, in Miami-Dade County, in the Southern District of Florida, the defendants,
[betrokkene 1],
[betrokkene 2], and
[de opgeëiste persoon],
did knowingly and intentionally import into the United States, from a place outside thereof, a Schedule I controlled substance, that is, one hundred grams or more of a mixture and substance containing a detectable amount of heroin, in violation of Title 21, United States Code, Sections 952(a) and 960(b)(2)(A), and Title 18, United States Code, Section 2.
Count 4
On or about July 19, 2003, in Miami-Dade County, in the Southern District of Florida, and elsewhere, the defendants,
[betrokkene 1],
[betrokkene 2], and
[de opgeëiste persoon],
did knowingly and intentionally possess with intent to distribute a Schedule I controlled substance, that is, one hundred grams or more of a mixture and substance containing a detectable amount of heroin, in violation of Title 21, United States Code, Sections 841(a)(1) and 841(b)(1)(B)(i), and Title 18, United States Code, Section 2."
20. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden einduitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden einduitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde opnieuw te worden beslist op het verzoek tot uitlevering van [de opgeëiste persoon].
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aldus wordt het onderhavige advies van het Gemeenschappelijk Hof aangeduid in art. 1 aanhef Pro en onder b Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba, Stb. 2003, 204.
2 A.H.J. Swart m.m.v. K. Helder, Nederlands uitleveringsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, nr. 373.
3 HR 23 februari 1993, DD 93.321; HR 22 januari 1991, DD 91.308-I; HR 3 februari 1987, NJ 1988, 239.
4 Rijkswet van 8 mei 2003, houdende regeling van cassatie in Antilliaanse en Arubaanse uitleveringszaken (Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba), Stb. 2003, 204; in werking getreden op 1 januari 2004, Stb. 2003, 490.
5 Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Vormverzuimen), Stb. 1995, 441.
6 HR 4 april 2000, NJ 2000, 633 rov. 3.9; zie ook HR 9 juli 2002, NJ 2002, 498 rov. 3.3.
7 Overgenomen in T.M. Schalken & S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba (1997), Deventer: Gouda Quint 1997, deel 1, blz. 227.
8 Weergegeven bij Schalken & Mul, a.w., blz. 200 en 247.
9 HR 9 september 2003, NJ 2003, 726 rov. 3.6.
10 Keijzer vermeldt in het Handboek Strafzaken dat de behandeling van een uitleveringsverzoek niet op een terechtzitting plaats vindt, omdat de opgeëiste persoon aldaar niet terecht staat. Het is een zitting (p. [91.4]-1).
11Vgl. HR 9 juli 2002, NJ 2002, 498 rov. 3.3.
12 Kamerstukken II 2000/01, 27 797 (R 1686), nr. 3, blz. 6.
13 Kamerstukken II 2001/02, 27 797 (R 1686), nr. 5, blz. 4.