Conclusie
Nr. 01476/04
Mr Jörg
Zitting 8 maart 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 25 november 2003 veroordeeld tot één week hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, wegens - kort gezegd - overtreding van een verblijfsontzegging voor het gebied Kronenburgerpark te Nijmegen.
2. Namens verzoeker heeft mr D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende een middel van cassatie voorgesteld.
3. Vandaag neem ik eveneens conclusie in een andere zaak van verzoeker waarin hij wegens een soortgelijk feit is veroordeeld (nr. 01475/04).
4. Het middel betwist de verbindende kracht van de APV waarop de verblijfsontzegging is gebaseerd. Het hof zou ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd hebben geoordeeld dat art. 2.4.1 APV Nijmegen een verbindende strafbepaling is en het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert.
5. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman aangevoerd dat art. 2.4.1 APV Nijmegen onverbindend is. In deze bepaling van de APV is de bevoegdheid tot het opleggen van een verblijfsontzegging verleend aan het college van B&W terwijl krachtens art. 172 Gemeentewet Pro de burgemeester bij uitsluiting bevoegd is beslissingen te nemen omtrent de openbare orde.
6. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:
"Tegen het overtreden besluit tot verblijfsontzegging heeft verdachte niet de daartoe openstaande, met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang gevolgd. Dit staat er niet aan in de weg dat de strafrechter dient te toetsen of het overtreden besluit is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (Hoge Raad 24 september 2002, NJ 2003 nr 80).
De raadsman heeft aangevoerd dat artikel 2.4.1 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Nijmegen, zoals dit luidde ten tijde van het nemen van het overtreden besluit, onverbindend was omdat dit artikel de bevoegdheid tot het opleggen van een verblijfsontzegging toekende aan burgemeester en wethouders en niet aan de burgemeester.
De raadsman heeft zich daarbij beroepen op een drietal uitspraken van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, van 12 december 2002 (voorzieningenrechter, LJN-nummer AF5260), 7 mei 2003 (LJN-nummer AF9593) en -kennelijk- 8 mei 2003 (LJN-nummer AF9339).
Het hof stelt voorop, dat het zich niet gebonden acht aan deze uitspraken van de bestuursrechter. De uitspraken zijn gewezen in procedures waarin verdachte, die zoals gezegd niet de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geen partij was.
Ook in het bestuursrecht heeft het gezag van gewijsde immers in beginsel slechts werking tussen de oorspronkelijke partijen (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak RvS 15 september 1997, JB 1997 nr 252), hetgeen a fortiori geldt voor de doorwerking van een bestuursrechtelijke uitspraak in het civiele (vgl. Hoge Raad 31 mei 1991, NJ 1993 nr 112) of het strafrecht.
Artikel 2.4.1 is door de Raad van de gemeente Nijmegen vastgesteld op grond van zijn autonome bevoegdheid tot het maken van verordeningen die, zoals artikel 149 van Pro de Gemeentewet heel algemeen aangeeft, "hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt."
Naar het oordeel van het hof stond het de gemeenteraad vrij, de nadere uitvoering op te dragen aan burgemeester en wethouders, zowel voor wat betreft de nadere invulling door het aanwijzen van bepaalde wegen, plaatsen en uren als voor wat betreft de concrete toepassing door het bekend maken van een verblijfsontzegging aan een bepaalde persoon.
Naar het oordeel van het hof kan aan deze algemene bevoegdheid van de gemeenteraad in onvoldoende mate afdoen dat, eveneens zeer algemeen geformuleerd, artikel 172 van Pro de Gemeentewet de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde. Naar het oordeel van het hof kan aan de autonome bevoegdheden van de gemeenteraad, die gelet op het bepaalde in artikel 147, tweede lid van de Gemeentewet voorop staan, slechts worden afgedaan bij of krachtens een uitdrukkelijke wetsbepaling. Een voorbeeld daarvan is artikel 154a van de Gemeentewet, waarin met zoveel woorden is vermeld dat de daar geregelde bevoegdheid aan de burgemeester kan worden verleend.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat artikel 2.4.1 (oud) van de APV Nijmegen verbindend was en dat overtreding daarvan een strafbaar feit oplevert."
7. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 31 december 2001 in de gemeente Nijmegen omstreeks 15.13 uur, in ieder geval op een tijdstip gelegen in de uren genoemd in de openbare bekendmaking van 8 november 2000 van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen, zich anders dan in een openbaar middel van vervoer heeft bevonden op of aan de openbare weg, de Lange Hezelstraat, zijnde een weg gelegen in het in die bekendmaking aangewezen gebied, zulks terwijl verdachte door een hiertoe door vernoemde burgemeester aangewezen ambtenaar, in het belang van de openbare orde of zedelijkheid schriftelijk was aangezegd, welke aanzegging aan verdachte op 10 oktober 2001 was uitgereikt, dat het verdachte voor een tijdvak van twaalf weken, ingaande de dag van uitreiking van deze aanzegging, was verboden zich anders dan in een openbaar middel van vervoer te bevinden op of aan bedoelde wegen gelegen in een begrensd gebied en gedurende de uren als omschreven in genoemde aanzegging."
8. Art. 2.4.1 APV luidde destijds als volgt:
"Het is degenen aan wie dit door of namens burgemeester en wethouders in het belang van de openbare orde of zedelijkheid is bekendgemaakt, verboden zich anders dan in een openbaar middel van vervoer te bevinden op of aan door burgemeester en wethouders aangewezen wegen en plaatsen gedurende de uren daarbij genoemd. Dit verbod geldt gedurende de in de bekendmaking genoemde periode van ten hoogste twaalf weken."
9. Deze bepaling is tot tweemaal toe in een bestuursrechtelijke procedure onverbindend verklaard omdat - kort gezegd - het stelsel van de Gemeentewet de bestuursbevoegdheden tot handhaving van de openbare orde exclusief bij de burgemeester legt, en de verordening is ingegeven vanuit het oogpunt van openbare ordehandhaving in enge zin zodat de uitvoering daarvan aan de burgemeester dient te worden opgedragen en niet aan het college van B&W. Zie Vzngr. Rechtbank Arnhem 12 december 2002, reg.nr. 02/2613, LJN AF5260; Vzngr. 7 mei 2003, reg.nr. 02-1856 VEROR, LJN AF9593. Laatstgenoemde uitspraak is waarschijnlijk abusievelijk onder een tweede LJN gepubliceerd als Vzngr. Arnhem 8 mei 2003, reg.nr. LJN AF9339.(1)
10. De voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem overwoog in zijn uitspraak van 12 december 2002 onder meer het volgende:
"Ingevolge artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de openbare orde. Het betreft een taakstellende bepaling, welke -zo valt af te leiden uit het bepaalde in het tweede lid van dit artikel- ziet op de openbare ordehandhaving in "enge zin". Hieronder dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden verstaan dát gedeelte van de openbare ordehandhaving welke doorgaans feitelijk door de politie wordt uitgevoerd (los van de eigen bevoegdheden die aan de politie ter zake van de ordehandhaving zijn toebedeeld). Het is aan de (lagere) wetgever, waaronder de Raad van een gemeente, om de uitoefening van deze taak nader te normeren.
Anders dan verweerder meent, heeft naar [het] voorlopig oordeel dezerzijds bij zulk een nadere normering voorop te staan dat het stelsel van de Gemeentewet de bestuursbevoegdheden tot handhaving van de openbare orde exclusief bij de burgemeester legt. Waar ingevolge het bepaalde in artikel 160, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet in zijn algemeenheid het college van burgemeester en wethouders is belast met de uitvoering van Raadsbesluiten (tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester daarmede is belast), dient de Raad van een gemeente -indien het handelt om een verordening ter handhaving van de openbare orde in enge zin- niet dit college maar de burgemeester als uitvoerend bestuursorgaan aan te wijzen.
Aan het voorgaande doet niet af dat de Gemeentewet in artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet de uitvoering van verordeningen betreffende aangelegenheden als bedoeld in het eerste lid van dit artikel expliciet aan de burgemeester opdraagt. Zulks brengt immers nog niet met zich dat de burgemeester niet (langer) zou zijn belast met de uitvoering van verordeningen welke zien op openbare ordehandhaving in enge zin. Het opnemen van de bevoegdheid ex artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet laat zich verklaren doordat deze burgemeesterlijke bevoegdheid weliswaar verband houdt met de handhaving van openbare orde in enge zin, maar hiermee niet samenvalt. Het betreft in die zin een bevoegdheid welke bestaat naast de taakstellende bepaling in artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet.
In onderhavig geval betreft het een verordening op basis waarvan aan personen, die de openbare orde en veiligheid (ernstig) in gevaar brengen, een verblijfsontzegging kan worden opgelegd voor een nader aangewezen gebied en voor een nader geduide periode. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is zulk een verordening ingegeven vanuit het oogpunt van openbare ordehandhaving in enge zin en dient de uitvoering daarvan derhalve niet aan verweerder maar aan de burgemeester te worden opgedragen.
Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat artikel 2.4.1 van de APV onverbindend moet worden geacht en derhalve geen grondslag kan bieden voor de door verweerder opgelegde verblijfsontzegging. Verweerder heeft dit miskend. Het verzoek om voorlopige voorziening komt mitsdien voor inwilliging in aanmerking."
11. Naar aanleiding van de hierboven genoemde uitspraak is art. 2.4.1 APV gewijzigd in die zin dat "burgemeester en wethouders" als bevoegde autoriteit is vervangen door "de burgemeester". Deze wijziging is als volgt toegelicht:
IX. Bevoegdheid opleggen verblijfsontzeggingen
De APV biedt de mogelijkheid om in het belang van de openbare orde verblijfsontzeggingen op te leggen. Dit houdt in dat iemand die de openbare orde heeft verstoord gedurende een bepaalde periode niet in een bepaald deel van de stad mag komen. Momenteel staat in de APV het college als orgaan genoemd dat verblijfsontzeggingen mag opleggen.
De rechter in Arnhem heeft in een voorlopige voorzieningprocedure (een bestuursrechtelijk kort geding) bepaald dat nu het om de handhaving van de openbare orde gaat, het de burgemeester zou zijn die bevoegd is dergelijke besluiten te nemen. Het artikel is vervolgens onverbindend verklaard. Dit houdt in dat het artikel geen rechtskracht meer heeft.
Alhoewel de rechtbank vindt dat de burgemeester het bevoegde orgaan is volgt uit het systeem van de Gemeentewet echter een andere conclusie. De burgemeester heeft de uitvoerende taak bij verordeningen die zien op evenementen en voor publiek toegankelijke inrichtingen. Voor zover het de uitvoering van de overige verordeningen betreft (bijvoorbeeld verblijfsontzeggingen) is het college het bevoegde orgaan. Het oordeel van de Arnhemse rechter zal op ons verzoek dan ook in een bodemprocedure door de Raad van State worden getoetst. De verwachting is echter dat dit een lange tijd zal duren.
Het voorstel is dan ook het artikel aan te passen door de burgemeester bevoegd te verklaren. Indien de Raad van State oordeelt dat toch het college het bevoegde orgaan is zal de APV daarop weer worden aangepast."
(Gewijzigd raadsvoorstel 152/2003, blz. 6, bijlage bij Brief van 15 september 2003, Wijziging APV en commissie Algemeen Bestuur, kenmerk C210/3.26213, te vinden via www.nijmegen.nl)
12. Thans luidt art. 2.4.1 APV Nijmegen als volgt:
"Het is degenen aan wie dit door of namens de burgemeester in het belang van de openbare orde of zedelijkheid is bekendgemaakt, verboden zich anders dan in een openbaar middel van vervoer te bevinden op of aan door de burgemeester aangewezen wegen en plaatsen gedurende de uren daarbij genoemd. Dit verbod geldt gedurende de in de bekendmaking genoemde periode van ten hoogste twaalf weken."
(Gemeenteblad Nijmegen 2005, nr. 42 van 12 januari 2005)
13. Het middel stelt de vraag aan de orde in hoeverre de strafrechter is gehouden aan eerdere uitspraken van de bestuursrechter, kortom de formele rechtskracht.
14. Men kan erover van mening verschillen of het onderhavige geval in essentie overeenkomt met het geval dat in HR 24 september 2002, NJ 2003, 80 orde was. Daarin ging het om overtreding van art. 184 Sr Pro waar de wettelijke delictsomschrijving eist dat het niet opgevolgde bevel rechtmatig is gegeven op grond van een geldig wettelijk voorschrift. In het onderhavige geval is de vraag of het in de tenlastelegging voorkomende woord `besluiten' feitelijk dient te worden opgevat, of met de normatieve lading geldige besluiten.
15. Het komt mij voor dat de tenlastelegging geheel feitelijk is, waar het omschrijft waar verzoeker zich heeft bevonden, namelijk op straat binnen een door B&W aangewezen gebied, welk gebied tevoren door B&W-besluiten was aangewezen als gebied waarvoor door de burgemeester een verblijfsontzegging kan worden gegeven - hetgeen jegens verzoeker was geschied.
16. Het voorgaande brengt met zich mee dat de vraag naar de verbindendheid van de verordening waarop de B&W-besluiten zijn gebaseerd aan de orde komt bij de vraag naar de strafbaarheid van het feit en niet reeds bij de vraag naar de bewezenverklaring zoals in HR NJ 2003, 80. Dit doet uiteindelijk evenwel niet af aan de beantwoording van de vraag die zich vervolgens aandient, te weten of de strafrechter bij de beoordeling van de geldigheid van de APV en de daarop berustende getrapte verblijfsontzegging (de Raad verleende B&W de bevoegdheid in het algemeen ontzeggingsgebieden te bepalen en voor het concrete geval een bepaald persoon aan te wijzen) is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter daaromtrent. In de toelichting op het middel wordt deze vraag bevestigend beantwoord met een beroep op HR 26 november 2002, NJ 2003, 81 m.nt. YB onder HR NJ 2003, 80. Daarin overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende (rov. 3.5):
"Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de onverbindendheid van het desbetreffende voorschrift vormt."
17. Voor de onderhavige zaak volgt hieruit dat de strafrechter niet is gebonden aan de eerdere oordelen van de lagere bestuursrechter. De uitspraken van de Voorzieningenrechter betreffen immers geen uitspraken van de hoogste bestuursrechter. Daaraan doet niet af dat de betreffende uitspraken inmiddels onherroepelijk zijn. Evenmin doet daaraan af dat de burgemeester in haar bovengenoemde toelichting op de wijziging van de APV een bodemprocedure aangekondigde teneinde het oordeel van de hoogste bestuursrechter te verkrijgen. Deze bodemprocedure strandde overigens in een andere zaak reeds in eerste aanleg doordat het beroep van eiser wegens gebrek aan belang (de verblijfsontzegging was reeds verlopen) niet-ontvankelijk werd verklaard (Rechtbank Arnhem 26 september 2003, nr. AWB 03/223 VEROR). Deze uitspraak kan mogelijk verklaren waarom de gemeente vooralsnog van verder procederen heeft afgezien. Ik laat geheel voor rekening van de steller van het middel zijn opvatting dat uit het niet verder procederen van de gemeente valt af te leiden dat zij de juistheid van de oordelen van de bestuursrechters aanvaardt.
18. De door de Hoge Raad aangelegde beperking tot uitspraken van de hoogste bestuursrechter voorkomt dat de strafrechter wordt gebonden aan het voorlopig oordeel van een voorzieningenrechter, en meer in het algemeen dat een hogere rechter gebonden zou zijn aan het oordeel van een lagere instantie.
19. Resteert de in het middel opgeworpen kwestie of het hof het beroep op de onverbindendheid van de APV toereikend heeft verworpen.
20. De bevoegdheid waarin art. 2.4.1 APV Nijmegen voorziet, vloeit voort uit de bevoegdheid van de gemeenteraad om verordeningen te maken welke hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt (art. 149 Gemeentewet Pro). Deze bevoegdheid staat naast c.q. los van de exclusieve bevoegdheden en noodbevoegdheden van de burgemeester overeenkomstig art. 172 en Pro 175 Gemeentewet (vgl. HR NJ 2003, 80 rov. 5.2). De getrapte verblijfsontzegging acht ik vanuit democratisch oogpunt verdedigbaar, aangezien het college van B&W voor de omvang en situering van de ontzeggingsgebieden door de gemeenteraad ter verantwoording kon worden geroepen. Het gaat hier per slot van rekening niet om een peanut: inperking van het grondrecht van bewegingsvrijheid (art. 12 IVBPR Pro en art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM) voor de aanzienlijke duur van - ten hoogste - drie maanden.
21. De onder 6 vermelde overwegingen van het hof getuigen mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR NJ 2003, 80 rov. 5.2).
22. Kan deze uitkomst "slechts tot verbazing en onbegrip in de samenleving" leiden zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd? Dan toch alleen bij dat gedeelte van de samenleving dat wordt gevormd door de groep overlastbezorgers. Is het zo dat zij zich in het Kronenburgerparkgebied zijn gaan ophouden om de enkele reden dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem als zijn voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat niet het college van B&W de bevoegde autoriteit was om dat parkgebied als verblijfsontzeggingsgebied aan te wijzen, maar de burgemeester? De vraag stellen is haar beantwoorden.
23. Het middel faalt in alle onderdelen.
24. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Van de griffie te Arnhem begreep ik dat beide uitspraken dezelfde eiser betreffen met 8 mei 2003 als uitspraakdatum. LJN AF9339 is evenwel bij de ondertekening niet gedateerd en vermeldt evenmin een datum verzending, LJN AF9593 wél zodat ik dit voor de gewezen uitspraak houd waarbij een onjuiste uitspraakdatum is vermeld.