Uitspraak
11 oktober 2005
Strafkamer
nr. 01476/04
SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 november 2003, nummer 21/003965-03, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Nieuw Vossenveld" te Vught.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem, Sector Kanton, locatie Nijmegen, van 7 mei 2003 - de verdachte ter zake van "overtreding van artikel 2.4.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Nijmegen" veroordeeld tot één week hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel komt met een aantal klachten op tegen het oordeel van het Hof dat art. 2.4.1 (oud) van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Nijmegen (verder: APV Nijmegen) verbindend is en dat overtreding daarvan een strafbaar feit oplevert.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 31 december 2001 in de gemeente Nijmegen omstreeks 15.13 uur, in ieder geval op een tijdstip gelegen in de uren genoemd in de openbare bekendmaking van 8 november 2000 van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen, zich anders dan in een openbaar middel van vervoer heeft bevonden op of aan de openbare weg, de Lange Hezelstraat, zijnde een weg gelegen in het in die bekendmaking aangewezen gebied, zulks terwijl verdachte door een hiertoe door vernoemde burgemeester aangewezen ambtenaar, in het belang van de openbare orde of zedelijkheid schriftelijk was aangezegd, welke aanzegging aan verdachte op 10 oktober 2001 was uitgereikt, dat het verdachte voor een tijdvak van twaalf weken, ingaande de dag van uitreiking van deze aanzegging, was verboden zich anders dan in een openbaar middel van vervoer te bevinden op of aan bedoelde wegen gelegen in een begrensd gebied en gedurende de uren als omschreven in genoemde aanzegging."
3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Ik ben van mening dat artikel 2.4.1 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Nijmegen, zoals dit luidde ten tijde van het nemen van het overtreden besluit, onverbindend is. Genoemd artikel kent de bevoegdheid tot het opleggen van een verblijfsontzegging toe aan burgemeester en wethouders en niet aan de burgemeester. Artikel 172 van de Gemeentewet stelt dat bij uitsluiting de burgemeester bevoegd is beslissingen omtrent de openbare orde te nemen. Ter onderbouwing van het door mij gestelde leg ik een drietal uitspraken van de rechtbank Arnhem over, te weten: LJN-nummers AF5260, AF9593 en AF9339."
3.4. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Tegen het overtreden besluit tot verblijfsontzegging heeft verdachte niet de daartoe openstaande, met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang gevolgd. Dit staat er niet aan in de weg dat de strafrechter dient te toetsen of het overtreden besluit is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (Hoge Raad 24 september 2002, NJ 2003 nr 80).
De raadsman heeft aangevoerd dat artikel 2.4.1 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Nijmegen, zoals dit luidde ten tijde van het nemen van het overtreden besluit, onverbindend was omdat dit artikel de bevoegdheid tot het opleggen van een verblijfsontzegging toekende aan burgemeester en wethouders en niet aan de burgemeester.
De raadsman heeft zich daarbij beroepen op een drietal uitspraken van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, van 12 december 2002 (voorzieningenrechter, LJN-nummer AF5260), 7 mei 2003 (LJN-nummer AF9593) en -kennelijk- 8 mei 2003 (LJN-nummer AF9339).
Het hof stelt voorop, dat het zich niet gebonden acht aan deze uitspraken van de bestuursrechter. De uitspraken zijn gewezen in procedures waarin verdachte, die zoals gezegd niet de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geen partij was.
Ook in het bestuursrecht heeft het gezag van gewijsde immers in beginsel slechts werking tussen de oorspronkelijke partijen (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak RvS 15 september 1997, JB 1997 nr 252), hetgeen a fortiori geldt voor de doorwerking van een bestuursrechtelijke uitspraak in het civiele (vgl. Hoge Raad 31 mei 1991, NJ 1993 nr 112) of het strafrecht.
Artikel 2.4.1 is door de Raad van de gemeente Nijmegen vastgesteld op grond van zijn autonome bevoegdheid tot het maken van verordeningen die, zoals artikel 149 van de Gemeentewet heel algemeen aangeeft, "hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt."
Naar het oordeel van het hof stond het de gemeenteraad vrij, de nadere uitvoering op te dragen aan burgemeester en wethouders, zowel voor wat betreft de nadere invulling door het aanwijzen van bepaalde wegen, plaatsen en uren als voor wat betreft de concrete toepassing door het bekend maken van een verblijfsontzegging aan een bepaalde persoon.
Naar het oordeel van het hof kan aan deze algemene bevoegdheid van de gemeenteraad in onvoldoende mate afdoen dat, eveneens zeer algemeen geformuleerd, artikel 172 van de Gemeentewet de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde. Naar het oordeel van het hof kan aan de autonome bevoegdheden van de gemeenteraad, die gelet op het bepaalde in artikel 147, tweede lid van de Gemeentewet voorop staan, slechts worden afgedaan bij of krachtens een uitdrukkelijke wetsbepaling. Een voorbeeld daarvan is artikel 154a van de Gemeentewet, waarin met zoveel woorden is vermeld dat de daar geregelde bevoegdheid aan de burgemeester kan worden verleend.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat artikel 2.4.1 (oud) van de APV Nijmegen verbindend was en dat overtreding daarvan een strafbaar feit oplevert."
3.5. Art. 2.4.1 (oud) APV Nijmegen luidt:
"Het is degenen aan wie dit door of namens burgemeester en wethouders in het belang van de openbare orde of zedelijkheid is bekendgemaakt, verboden zich anders dan in een openbaar middel van vervoer te bevinden op of aan door burgemeester en wethouders aangewezen wegen en plaatsen gedurende de uren daarbij genoemd. Dit verbod geldt gedurende de in de bekendmaking genoemde periode van ten hoogste twaalf weken."
3.6.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof zich ten onrechte niet gebonden heeft geacht aan een aantal onherroepelijke uitspraken van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Arnhem in vergelijkbare zaken, waarin de Voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voornoemd art. 2.4.1 APV Nijmegen onverbindend moet worden geacht en derhalve geen grondslag kan bieden voor het opleggen van een verblijfsontzegging omdat deze het exclusieve domein betreft van de burgemeester en dus niet van het college van burgemeester en wethouders.
3.6.2. Voor de vraag of de strafrechter aan deze uit-spraken is gebonden, dient te worden vooropgesteld dat een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde een algemeen verbindend voorschrift onverbindend heeft geoordeeld, de strafrechter in beginsel van dat oordeel dient uit te gaan (vgl. HR 26 november 2002, NJ 2003, 81, rov. 3.5).
Een dergelijk geval doet zich hier niet voor, nu de in verweer en middel bedoelde uitspraken niet zodanige beslissingen van de hoogste bestuursrechter betreffen. Het Hof behoefde daarom niet van de in die uitspraken vervatte oordelen omtrent de onverbindendheid van het overtreden voorschrift uit te gaan. De eerste klacht faalt dus.
3.6.3. Het tweede onderdeel van het middel behelst de klacht dat het Hof ervan had dienen uit te gaan dat, indien de verdachte de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang had benut, het bevel - gelet op de in verweer en middel bedoelde uitspraken van de bestuursrechter in soortgelijke zaken - "zonder twijfel" zou zijn vernietigd. Die klacht faalt omdat, naar volgt uit HR 24 september 2002, NJ 2003, 80, de strafrechter slechts ingeval een aan de verdachte gegeven bevel als waarvan hier sprake is door de bestuursrechter is vernietigd, ervan dient uit te gaan dat van het bestaan van een bevel niet meer kan worden gesproken. Met de mogelijke uitkomst van een bestuursrechtelijke rechtsgang, zo die zou zijn gevolgd, behoefde het Hof zich dus niet in te laten. Ook de tweede klacht faalt daarom.
3.7.1. Ten slotte bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voormeld art. 2.4.1 APV Nijmegen verbindend is.
3.7.2. Opmerking verdient vooreerst dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het die vraag had te beoordelen ongeacht het feit dat de verdachte niet de daartoe openstaande, met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft benut. Die enkele omstandigheid heeft immers niet tot gevolg dat de strafrechter, die geroepen is te oordelen over een tegen de verdachte gerezen verdenking van overtreding van een jegens hem uitgevaardigd verbod als het onderhavige, zich geen eigen oordeel behoort te vormen omtrent de verbindendheid van de aan dat verbod ten grondslag liggende regeling.
3.7.3. Voor de bespreking van dit onderdeel van het middel zijn de volgende bepalingen van de Gemeentewet van belang:
(i) art. 147, eerste lid, Gemeentewet, dat luidt:
"Gemeentelijke verordeningen worden door de raad vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester is toegekend."
(ii) art. 149 Gemeentewet, dat luidt:
"De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt."
(iii) art. 160, eerste lid, Gemeentewet, dat luidt:
"Het college is in ieder geval bevoegd:
a. (...)
b. beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast;
(...)"
(iv) art. 172, eerste lid, Gemeentewet, dat luidt:
"De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde."
3.7.4. De APV Nijmegen is een verordening als bedoeld in de art. 147 en 149 Gemeentewet. In die APV is art. 2.4.1 (oud), welke bepaling is getiteld "Verblijfsontzeggingen", ondergebracht in afdeling 4, luidende "Maatregelen tegen overlast en baldadigheid" van Hoofdstuk 2 met het opschrift "Openbare orde". Aldus heeft de raad van de gemeente Nijmegen, met gebruikmaking van zijn daartoe bij de Gemeentewet gegeven bevoegdheden - de uitzondering bedoeld in het eerste lid van art. 147 doet zich hier niet voor - bij verordening een regeling gegeven voor het in het belang van de openbare orde opleggen van een verblijfsontzegging aan een bepaald persoon. De uitvoering daarvan heeft hij opgedragen aan het college van
burgemeester en wethouders.
3.7.5. Gelet op de bewoordingen en de plaatsing van art. 2.4.1 (oud) in Afdeling 4 van Hoofdstuk 2 van de APV Nijmegen ziet die bepaling op de feitelijke handhaving van de openbare orde. Met die feitelijke handhaving van de openbare orde is ingevolge art. 172 Gemeentewet uitsluitend de burgemeester belast. Dat brengt mee dat de gemeenteraad buiten zijn verordenende bevoegdheden is getreden door in art. 2.4.1 (oud) APV Nijmegen het college van burgemeester en wethouders, in plaats van de burgemeester, aan te wijzen als het bevoegde orgaan voor het opleggen van verblijfsontzeggingen als hier bedoeld. De APV Nijmegen moet dus in zoverre buiten toepassing blijven. Deze klacht van het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat - in aanmerking genomen dat het bewezenverklaarde ook niet elders is strafbaar gesteld - als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak wat betreft de strafbaarverklaring van het bewezenverklaarde, de strafbaarverklaring van de verdachte terzake en de strafoplegging;
Ontslaat de verdachte terzake van alle rechtsvervolging.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en H.A.G. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 oktober 2005.