Conclusie
Rek.nr. R04/140HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 maart 2005
conclusie inzake
1. [verzoeker 1]
2. Herdera B.V.B.A.
tegen
Digisave International B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verzoekers tot cassatie, hierna: [verzoeker 1] en Herdera, en twee anderen hebben zich met een verzoekschrift d.d. 15 oktober 2004 gewend tot de rechtbank te Breda en verzocht thans verweerster in cassatie, hierna: Digisave, in staat van faillissement te verklaren.
2. Nadat Digisave de faillissementsaanvrage had bestreden, heeft de rechtbank bij uitspraak van 16 november 2004 het verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen.
3. [Verzoeker 1] en Herdera zijn van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij ter openbare terechtzitting van het hof van 9 december 2004 uitgesproken arrest heeft het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
4. Bij een op 24 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben [verzoeker 1] en Herdera beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Digisave heeft geconcludeerd [verzoeker 1] en Herdera in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat beroep te verwerpen.
5. Tegen het op 9 december 2004 ter openbare terechtzitting door het hof uitgesproken arrest stond ingevolge art. 12 lid 1 Fw Pro gedurende acht dagen na die uitspraak beroep in cassatie open. De cassatietermijn verstreek dus op 17 december 2004, zodat het op 24 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen cassatierekest niet tijdig is ingediend.
6. Dit moet leiden tot het oordeel dat [verzoeker 1] en Herdera niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep, tenzij [verzoeker 1] en Herdera ten gevolge van een door (de griffie van) het hof begane fout of verzuim niet tijdig wisten en redelijkerwijs ook niet konden weten dat het hof een arrest heeft uitgesproken en het arrest aan hen als gevolg van een niet aan hen toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van cassatie is toegezonden of verstrekt, in welk geval de cassatietermijn wordt verlengd met een termijn van acht dagen na de dag van verstrekking of verzending van het arrest. Vgl. HR 28 november 2003, RvdW 2003, 180.
7. In het onderhavige geval is voor toepassing van de zojuist bedoelde uitzondering geen grond. Blijkens het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van het hof waarop het door [verzoeker 1] en Herdera ingestelde hoger beroep is behandeld, is meegedeeld dat het hof op 9 december 2004 uitspraak zal doen. Aangenomen moet derhalve worden dat [verzoeker 1], die blijkens het genoemde proces-verbaal in persoon en vergezeld van zijn raadsman ter terechtzitting was verschenen, en Herdera ervan op de hoogte waren dat het hof op 9 december 2004 uitspraak zou doen.
8. De omstandigheid dat, zoals namens [verzoeker 1] en Herdera in het cassatierekest (onder 1) is gesteld, "het Hof pas op 17 december 2004 de beschikking aan de procureur van eisers tot cassatie (heeft) vrijgegeven" is geen reden voor toepassing van de bedoelde uitzondering. Al aangenomen dat de stelling juist is, is voorwaarde voor toepassing van de uitzondering niet alleen dat het arrest van het hof aan [verzoeker 1] en Herdera als gevolg van een niet aan hen toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van cassatie is toegezonden of verstrekt, maar ook dat [verzoeker 1] en Herdera ten gevolge van een door (de griffie van) het hof begane fout of verzuim niet tijdig wisten en redelijkerwijs ook niet konden weten dat het hof een arrest heeft uitgesproken. Waar niet is gebleken dat ook aan deze laatstbedoelde voorwaarden is voldaan, is voor toepassing van de uitzondering geen plaats.
9. Daarbij zij aangetekend dat een procespartij die cassatieberoep wenst in te stellen en niet tijdig over de tekst van de bestreden uitspraak kan beschikken, in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, wanneer dit wordt ingesteld bij een verzoekschrift waarin wegens onbekendheid met de motivering van de bestreden uitspraak de gronden van het cassatieberoep nog niet zijn opgenomen, mits die gronden, zodra over de bestreden uitspraak de beschikking is verkregen, alsnog met bekwame spoed bij aanvullend verzoekschrift naar voren zijn gebracht. Zie o.m. HR 21 september 1984, NJ 1985, 214; HR 27 september 1991, NJ 1991, 786; HR 5 oktober 2001, NJ 2003, 266. [Verzoeker 1] en Herdera hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
10. Nu het cassatierekest eerst op 24 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen en dus te laat, en nu geen grond is voor toepassing van een uitzondering op de regel dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, kunnen [verzoeker 1] en Herdera in hun cassatieberoep niet worden ontvangen.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid verklaring van [verzoeker 1] en Herdera in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,