Conclusie
C04/284HR
mr. Keus
Zitting 8 juli 2005
Conclusie inzake:
[eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Tilburg
(hierna: de gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de door partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot een door [eiseres] op een industrieterrein te ontwikkelen perceel bouwgrond ontbinding van die overeenkomst door de gemeente rechtvaardigt, zulks mede gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij schriftelijke koopovereenkomst van juni 2000 (hierna: de overeenkomst)(2) heeft de gemeente [eiseres] voor een koopsom van f 3.337.200,-, te vermeerderen met 19% BTW, een perceel bouwgrond op het industrieterrein Vossenberg-Zuidwest te Tilburg ter grootte van circa 20.600 m2 (hierna: het perceel [a-straat]) verkocht. Deze transactie kwam tot stand nadat [eiseres] in 1998 contact had gehad met Indutil (een advies- en overlegorgaan van de gemeente bij de gronduitgifte van nieuwe bedrijfsterreinen) over de mogelijke aankoop door [eiseres] van een perceel bedrijfsgrond aan de [b-straat] te Tilburg (hierna: het perceel [b-straat]). Met betrekking tot dit laatste perceel kwam uiteindelijk geen transactie tussen partijen tot stand, omdat de gemeente het betrokken perceel niet ten behoeve van projectontwikkeling zoals door [eiseres] voorgestaan wilde uitgeven, maar voor een grote eindgebruiker wilde vrijhouden. Wel heeft de gemeente [eiseres] in het kader van de contacten over het perceel [b-straat] een eerste recht tot aankoop van een kavel ter grootte van circa 1 tot 2 ha in het in ontwikkeling gebrachte gebied Vossenberg-Zuidwest gegeven.
1.2 In art. 9.0 van de overeenkomst is bepaald dat de notariële akte van levering uiterlijk op 15 december 2000 zal worden verleden. Overigens zijn op de overeenkomst de Algemene Verkoopvoorwaarden Tilburg 1994 (hierna: AVT)(3) van toepassing. Art. 4.5 AVT luidt: "In bijzondere gevallen kan de gemeente, zonodig onder nader te stellen voorwaarden, de termijn genoemd onder 4.4 (de termijn waarbinnen de akte van levering moet worden verleden; LK) verlengen, in welk geval de koper hetzij de koopsom moet voldoen, hetzij een vergoeding moet betalen. Deze vergoeding wordt gevormd door een, periodiek door de gemeente vast te stellen, percentage van de koopsom. (...)" In art. 3.1 van de overeenkomst is bepaald dat deze vergoeding gelijk is aan de wettelijke rente, vermeerderd met 1%.
1.3 Het aanvankelijk door [eiseres] voor het perceel [a-straat] ontwikkelde bouwplan voorzag in de bouw van twee grote bedrijfshallen en voldeed aan het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Naar aanleiding van een wijziging in de plannen van [eiseres] (in plaats van twee grote bedrijfshallen wilde zij meerdere kleinschalige bedrijfspanden op het perceel [a-straat] ontwikkelen) en een in verband daarmee door [eiseres] gewenst uitstel van het transport, zijn partijen nader overeengekomen dat het transport uiterlijk eind januari 2001 zou plaatsvinden, onder de voorwaarde dat [eiseres] op grond van art. 4.5 AVT vanaf 15 december 2000 tot aan de dag van de levering een rentevergoeding van f 992,82, inclusief BTW, per dag zou betalen.
1.4 Nadat de gemeente in besprekingen van 5 en 22 februari 2001 aan [eiseres] had kenbaar gemaakt dat het gewijzigde bouwplan niet acceptabel was, kort gezegd omdat het een te kleinschalige uitstraling had, heeft [eiseres] op 23 februari 2001 daarvoor niettemin bouwvergunningen aangevraagd. Bij brief van 19 maart 2001 heeft de gemeente [eiseres] erop gewezen dat de aanvraag niet voldeed aan het bestemmingsplan, dat voor het onderhavige deelgebied van middelgrote bedrijven met een perceelsoppervlakte van tenminste 1 en ten hoogste 2 ha uitgaat en dat een afwijking toestaat "indien zulks verband houdt met een doelmatige verkaveling en/of de behoefte aan bedrijfspercelen daartoe aanleiding geeft en daardoor geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de gewenste ruimtelijke kwaliteit van het te ontwikkelen bedrijventerrein". Tussen partijen is vervolgens overleg gevoerd over aanpassingen die het bouwplan voor de gemeente acceptabel zouden maken. Op basis van dit overleg is een bouwplan (in de stukken aangeduid als bouwplan 3) ontwikkeld waarin het aantal bedrijfshallen was teruggebracht en dat deels bestond uit twee-onder-een-kappers. Op 10 mei 2001 is tussen [eiseres] en de gemeente overeenstemming over dit bouwplan bereikt, terwijl indiening van een schetsplan op 17 mei 2001 tot een positief welstandsadvies van 23 mei 2001 leidde. Tijdens op 30 mei en 11 juni 2001 gevoerd overleg is afgesproken dat [eiseres] over de periode van 15 december 2000 tot 1 februari 2001 100% en over de periode van 1 februari 2001 tot de transportdatum 50% van de in art. 4.5 AVT bedoelde vergoeding zou zijn verschuldigd.
1.5 Bij brief van 12 juni 2001(4) heeft [eiseres] aan de gemeente bericht dat zij aan de notaris opdracht had gegeven het transport op 22 juni 2001 uit te voeren en voor die datum nog een verklaring van B&W wilde ontvangen waarin de benodigde ontheffing van het bestemmingsplan zou zijn geregeld. De gemeente heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 juni 2001 laten weten dat het bouwplan in aanmerking komt voor een vrijstelling en de instemming van de gemeente heeft. Op 21 juni 2001 heeft de notaris namens [eiseres] aan de gemeente medegedeeld dat het transport op 22 juni 2001 geen doorgang zou vinden en dat als nieuwe datum voor het transport 28 juni 2001 was bepaald. Bij brief van 22 juni 2001 heeft [eiseres] de gemeente onder meer geschreven dat er nog steeds geen bouwvergunning en geen vrijstelling is afgegeven. Bij brief van 26 juni 2001 heeft de gemeente [eiseres] medegedeeld dat de afgifte van de bouwvergunning niet alleen afhankelijk is van de toezegging van de gemeente van de vrijstellingsmogelijkheid gebruik te maken, aangezien het bouwplan voor het overige aan het bestemmingsplan en de bouwverordening dient te voldoen. Voorts heeft de gemeente [eiseres] gesommeerd op 28 juni 2001 aan het transport mee te werken en aangekondigd dat de gemeente bij gebreke van die medewerking de overeenkomst zou ontbinden. Op 28 juni 2001 heeft [eiseres] niet aan het transport meegewerkt. Bij brief van die datum heeft zij de gemeente geschreven dat het aan de koper is om te bepalen wanneer het transport zal plaatsvinden en voorts dat aan de notaris opdracht is gegeven "het transport wederom te verplaatsen totdat er een harde vrijstelling met bouwvergunning is".
1.6 Bij brief van 2 juli 2001 heeft de gemeente de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, [eiseres] gesommeerd het perceel te ontruimen en haar aansprakelijk gesteld voor de door de gemeente als gevolg van de ontbinding geleden schade. Bij brief van 3 juli 2001 heeft [eiseres] de gemeente laten weten niet met de buitengerechtelijke ontbinding in te stemmen en juist nakoming te wensen. Ook heeft [eiseres] de gemeente daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door een eventuele niet-nakoming door de gemeente zou lijden.
1.7 Op 1 november 2001 zijn aan [eiseres] de noodzakelijke bouwvergunningen verleend. Hierop heeft [eiseres] de gemeente bij brief van 19 november 2001 verzocht de overeenkomst alsnog uit te voeren, waarbij zij van de in art. 4.5 AVT bedoelde vergoeding 100% zou dragen over de periode van 15 december 2000 tot 1 februari 2001, 50% van 1 februari 2001 tot 22 juni 2001 en 100% van 22 juni 2001 tot de transportdatum. De gemeente heeft dit verzoek van [eiseres] afgewezen.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 22 oktober 2001 heeft de gemeente [eiseres] in rechte betrokken. Zij heeft onder meer gevorderd, primair dat de rechtbank Breda zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001, dan wel op een nader te bepalen tijdstip, buitengerechtelijk is ontbonden, en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst zal ontbinden en zal bepalen dat het de gemeente vrijstaat het perceel [a-straat] met ingang van de datum van het vonnis aan een derde te verkopen en te leveren. In reconventie heeft [eiseres] onder meer gevorderd dat de rechtbank de gemeente tot levering en tot betaling van schadevergoeding zal veroordelen.
1.9 De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2003 in conventie onder meer de primair door de gemeente gevorderde verklaring voor recht en de subsidiair gevorderde ontbinding en verklaring voor recht afgewezen en de gemeente in reconventie onder meer veroordeeld aan de levering van het perceel [a-straat] aan [eiseres] mee te werken. De rechtbank heeft hiertoe onder verwijzing naar HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, m.nt. JBMV, overwogen dat in het algemeen geldt dat het een schuldeiser vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst, ook indien hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat (rov. 3.5), maar dat zulks niet zonder meer geldt indien de schuldeiser een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Volgens de rechtbank vloeit uit art. 3:14 BW Pro voort dat een publiekrechtelijke rechtspersoon een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht en moet ingevolge art. 3:1 lid 2 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) worden aangenomen dat de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de art. 3:2 tot Pro en met 3:4 Awb wordt genormeerd. Uit art. 3:4 lid 1 Awb Pro vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat de gemeente bij haar keuze van één van de haar ten dienste staande privaatrechtelijke bevoegdheden tot redres met de belangen van [eiseres] rekening dient te houden, terwijl art. 3:4 lid 2 Awb Pro de gemeente - nog steeds volgens de rechtbank - gebiedt het voor [eiseres] minst bezwarende alternatief te kiezen dat voor het door haar beoogde doel geschikt is (rov. 3.6). Het door de gemeente te realiseren doel is door de rechtbank vervolgens aldus omschreven "dat zij (de gemeente; LK) de door haar verkochte onroerende zaak op grond van de koopovereenkomst dient te leveren aan [eiseres], die gehouden is de zaak daardoor in eigendom te aanvaarden" (rov. 3.7). Gegeven de mogelijkheid tot het vorderen van nakoming heeft de gemeente, voor het door haar beoogde doel van het effectueren van de levering en rekening houdend met de belangen van [eiseres], naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet tot haar beslissing de overeenkomst met [eiseres] te ontbinden, kunnen komen (rov. 3.9).
1.10 De gemeente heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Onder overlegging van twee producties heeft zij bij memorie van grieven vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en tot vernietiging van het vonnis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord heeft [eiseres] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis geconcludeerd. Hierna heeft de gemeente nog een akte verzocht, waarop [eiseres] onder overlegging van een productie heeft geantwoord.
1.11 Het hof heeft bij arrest van 4 mei 2004 het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie vernietigd, behalve voor zover [eiseres] bij dat vonnis in conventie is veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 38.852,87 te voldoen. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie onder meer verklaard voor recht dat de koopovereenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001 is ontbonden en bepaald dat het de gemeente vrijstaat het perceel [a-straat] aan een derde te verkopen en te leveren. In reconventie heeft het hof de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
Het hof stelde voorop dat het een schuldeiser bij een tekortkoming van zijn wederpartij in beginsel vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst, ook indien hem andere mogelijkheden ter beschikking staan die voor de schuldenaar minder bezwaarlijk zijn. Volgens het hof is ontbinding slechts dan niet toegestaan indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij dit uitgangspunt plaatste het hof evenwel de kanttekening dat, indien bij een overeenkomst een gemeente partij is, die gemeente haar ontbindingsbevoegdheid als gevolg van het bepaalde in art. 3: 14 BW niet in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht mag uitoefenen. Daarom moet volgens het hof in het onderhavige geval worden getoetst of de gemeente, door te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst, in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in art. 3:4 lid 2 Awb Pro neergelegde evenredigheidsbeginsel, heeft gehandeld (rov. 4.15).
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de tekortkoming aan de zijde van [eiseres] de ontbinding door de gemeente rechtvaardigde en dat de gemeente, door voor ontbinding te kiezen, niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres] in haar brieven van 22 en 28 juni 2001 twee wezenlijke aspecten van de reeds gemaakte afspraken, te weten haar plicht tot afname (die zij met afgifte van de gevraagde bouwvergunningen in verband ging brengen) en de verschuldigdheid van de rentevergoeding opnieuw ter discussie heeft gesteld. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de gemeente ingevolge de reeds gemaakte afspraken over de periode vanaf 1 februari 2001 slechts 50% van de vertragingsvergoeding zou ontvangen, dat zij mocht vrezen dat een hernieuwd kort uitstel de problemen over onder meer de rentevergoeding niet zou oplossen en dat zij [eiseres] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat zij de overeenkomst zou ontbinden als [eiseres] op 28 juni 2001 wederom niet aan het transport zou meewerken (rov. 4.16 ). Dat de bouwvergunningen op 1 november 2001 zijn verleend en dat [eiseres] zich vervolgens tot afname van de grond onder de hiervóór (onder 1.7) reeds omschreven voorwaarden bereid heeft verklaard, leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel, omdat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding sprake was van een vertrouwensbreuk die ontbinding door de gemeente rechtvaardigde en toen nog niet bekend was dat deze latere omstandigheden zich zouden voordoen (rov. 4.17).
1.12 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(5). De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. Ten slotte hebben zij gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiseres] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen, voorafgegaan door een inleiding. Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.10 dat, voor zover de gemeente al tot het doen van toezeggingen omtrent de verlening van een ontheffing van het bestemmingsplan was gehouden, [eiseres] niet duidelijk heeft gemaakt waarom de door de gemeente in haar brief van 20 juni 2001 gedane mededelingen ontoereikend waren. Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.15 dat het een schuldeiser bij tekortkoming van zijn wederpartij in beginsel vrijstaat te kiezen voor ontbinding van een overeenkomst, ook indien hem andere mogelijkheden ter beschikking staan die voor de schuldenaar minder bezwaarlijk zijn. Onderdeel 3 richt zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 4.16 dat de tekortkoming aan de zijde van [eiseres] de ontbinding door de gemeente rechtvaardigde, en dat de gemeente niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door voor ontbinding van de overeenkomst te kiezen. Onderdeel 4 richt zich met zowel een rechts- als een motiveringsklacht tegen rov. 4.17, waarin het hof heeft overwogen dat het feit dat na de buitengerechtelijke ontbinding [eiseres] alsnog de vereiste bouwvergunningen heeft verkregen en zich vervolgens tot afname bereid heeft verklaard, niet tot een ander oordeel met betrekking tot de ontbinding leidt.
2.2 Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.10 met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat de gemeente eind juni 2001 in verzuim verkeerde doordat zij [eiseres] niet de garantie verschafte dat de benodigde ontheffing van het bestemmingsplan zou worden verleend. In verband met die stelling heeft het hof gereleveerd dat de gemeente in haar brief van 20 juni 2001 expliciet heeft bevestigd dat het bouwplan "past in het gemeentelijke stedenbouwkundige concept en daarom in aanmerking komt voor voornoemde vrijstelling" en dat "u een bouwplan heeft overgelegd dat onze instemming heeft". Voor zover de gemeente al tot het doen van toezeggingen met betrekking tot de te verlenen ontheffing van het bestemmingsplan was gehouden, heeft [eiseres] volgens het hof niet duidelijk gemaakt waarom de in de brief van 20 juni 2001 vervatte mededelingen ontoereikend waren. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel in het licht van de stellingen van [eiseres] onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel blijkt uit die stellingen dat [eiseres] heeft benadrukt dat haar belang vooral daarin was gelegen dat pas met het verkrijgen van die ontheffing het perceel zou voldoen aan hetgeen haar bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en door de gemeente in het vooruitzicht was gesteld. Het onderdeel betoogt dat [eiseres] aldus voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de mededelingen van de gemeente in de brief van 20 juni 2001 voor haar ontoereikend waren, zodat het andersluidende oordeel van het hof in rov. 4.10 onbegrijpelijk is. Het onderdeel richt voorts een motiveringsklacht tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de gemeente in expliciete bewoordingen had kenbaar gemaakt dat de voor het bouwplan noodzakelijke vrijstelling van het bestemmingsplan zou worden verleend. Het onderdeel betoogt dat met de aanduiding "in aanmerking komt voor" in de brief van 20 juni 2001 nog niet wordt gezegd dat die vrijstelling ook "verleend zou worden".
2.3 Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de brief van de gemeente van 20 juni 2001(6) kennelijk aldus opgevat dat deze buiten twijfel stelde dat de gemeente, als overigens aan de voorwaarden voor afgifte van de gevraagde bouwvergunningen zou zijn voldaan, bereid was de in verband met de kleinschaligheid van het beoogde project vereiste ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen. Mede in het licht van de door het hof vastgestelde feiten, hierop neerkomende dat het door [eiseres] ontwikkelde, meer kleinschalige bouwplan juist vanwege die kleinschaligheid aanvankelijk op bezwaren van de gemeente stuitte, dat vervolgens over dat aspect nader overleg tussen partijen heeft plaatsgehad, dat dit overleg heeft geleid tot aanpassingen die het bouwplan voor de gemeente acceptabel maakten en dat partijen uiteindelijk (op 10 mei 2001) over het aangepaste (maar op het punt van de bedrijfsgrootte nog altijd niet aan het bestemmingsplan beantwoordende) bouwplan overeenstemming hebben bereikt, is deze uitleg alleszins begrijpelijk. Dat voor [eiseres], zoals zij heeft gesteld, van groot belang was dat de vereiste ontheffing zou worden verleend, doet aan de duidelijkheid en de toereikendheid van de in de brief van 20 juni 2001 vervatte mededelingen niet af. Evenmin doet daaraan af dat het bouwplan, naar luid van de brief van de gemeente, voor de vereiste vrijstelling "in aanmerking komt"; mede in het licht van de eveneens door het hof gereleveerde omstandigheid dat partijen overeenstemming over het naar aanleiding van het overleg met de gemeente aangepaste bouwplan hadden bereikt, heeft het hof de bedoelde uitlating geenszins onbegrijpelijk aldus verstaan, dat de gemeente daarmee bedoelde bereid te zijn de vereiste vrijstelling ook daadwerkelijk te verlenen.
2.4 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.15 dat voorop staat dat het een schuldeiser bij tekortkoming van zijn wederpartij in beginsel vrijstaat te kiezen voor ontbinding van een overeenkomst, ook indien hem andere en voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheden ter beschikking staan. Het hof overwoog dat ontbinding slechts dan niet is toegestaan indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Het subonderdeel betoogt dat bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, onder meer een rol speelt of de overeenkomst nog kan worden uitgevoerd en of de partij die ontbinding vordert andere mogelijkheden ter beschikking staan om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Ofschoon, nog steeds volgens het subonderdeel, een onderzoek naar die andere mogelijkheden in deze zaak alleszins voor de hand lag, mede omdat de bouwvergunningen alsnog zijn verleend en [eiseres] uitdrukkelijk heeft aangegeven bereid te zijn aan nakoming van de overeenkomst mee te werken, heeft het hof een onderzoek naar die mogelijkheden niet verricht, althans niet kenbaar in zijn oordeelsvorming betrokken. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat in elk geval bij overeenkomsten als de onderhavige, waarbij een overheidspartij is betrokken, het onderzoek naar die andere mogelijkheden van redres te meer voor de hand ligt, waar de overheid ingevolge art. 3:14 BW Pro haar privaatrechtelijke bevoegdheden niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Het onderdeel betoogt dat het hof de toetsing aan die regels ten onrechte niet heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of de gemeente geen minder vergaande middelen van redres ten dienste hebben gestaan.
2.5 Naar mijn mening dient de in subonderdeel 2.1 geformuleerde rechtsklacht te falen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorop te stellen dat een schuldeiser vrij is om voor ontbinding te kiezen, ook indien hem andere en voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheden tot redres ter beschikking staan, en dat ontbinding slechts dan niet is toegestaan indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.
2.6 Art. 6:265 lid 1 BW Pro bepaalt: "Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt." In de Toelichting Meijers is over deze bepaling opgemerkt dat iedere tekortkoming in de nakoming grond voor ontbinding kan opleveren en dat het in beginsel geen verschil maakt of de niet-nakoming totaal dan wel gedeeltelijk of kwalitatief van aard is, of zij al dan niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, en - bij onmogelijkheid van nakoming - of deze reeds bij het sluiten van de overeenkomst bestond dan wel eerst later is opgekomen. Anderzijds kan niet iedere kleine vertraging in de nakoming tot ontbinding leiden en is ontbinding uitgesloten wanneer de tekortkoming van te geringe betekenis is. Of een bepaalde vertraging van voldoende belang is, hangt volgens de Toelichting Meijers af van de omstandigheden van het geval, in de eerste plaats van de vraag in hoeverre zij de belangen van de schuldeiser schaadt(7). Met betrekking tot de uitzondering op de bevoegdheid tot ontbinding, genoemd in de slotwoorden van art. 6:265 lid Pro 1, wordt in de Toelichting Meijers opgemerkt: "Men blijve zich echter steeds ervan bewust dat de hier besproken zinsnede een uitzonderingsbepaling is, en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag geven tot een uitsluiting van de ontbinding, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft."(8) Uit deze passages kan worden afgeleid dat iedere tekortkoming, behoudens de uitzondering genoemd in de slotwoorden van art. 6:265 lid 1 BW Pro, een bevoegdheid tot ontbinding in het leven roept. Verder kan daaruit worden afgeleid dat de uitzonderingsbepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro beperkt moet worden uitgelegd.
2.7 In de literatuur is het uitgangspunt van een recht op ontbinding ernstig bekritiseerd(9). Met name Bakels en Hartlief hebben kritiek geuit op het recht op ontbinding bij iedere tekortkoming en hebben een alternatief systeem voorgesteld(10). Bakels heeft betoogd dat in plaats van de wettelijke hoofdregel de vuistregel van het "redelijke alternatief" treedt: ontbinding is als meest ingrijpende maatregel in beginsel eerst gerechtvaardigd, als de schuldeiser geen minder vergaande middelen ten dienste staan(11). Hartlief pleit voor aansluiting bij het systeem van ontbinding in de rechtsstelsels van de ons omringende landen, waarin niet iedere tekortkoming, maar slechts een wezenlijke tekortkoming de ontbinding van een overeenkomst rechtvaardigt. Naar zijn mening zou ook naar Nederlands recht ontbinding slechts mogelijk moeten zijn, wanneer van een wezenlijke tekortkoming sprake is(12). Tegen deze opvattingen is onder anderen door Hartkamp stelling genomen, daar zij teveel afbreuk doen aan de zekerheid die in het handelsverkeer wordt vereist en zij de positie van een particuliere schuldeiser tegenover zijn professionele wederpartij te zeer ondergraven. Overigens merkt Hartkamp op dat het wettelijke stelsel toelaat bij de toepassing van de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering van art. 265 lid 1 in Pro voldoende mate rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst en de tekortkoming, de betekenis van het beding in de naleving waarvan de schuldenaar is tekortgeschoten en de gerechtvaardigde belangen van partijen(13).
2.8 De Hoge Raad heeft de in de literatuur voorgestelde beperkingen op het recht op ontbinding niet overgenomen en heeft in een reeks van arresten consequent vastgehouden aan het beginsel dat iedere tekortkoming in de nakoming recht op ontbinding van de overeenkomst geeft. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 1999, NJ 2000, 208, m.nt. JH, uitdrukkelijk verworpen dat van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming sprake moet zijn vooraleer een bevoegdheid tot ontbinding ontstaat:
"3.4.2. (...) De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW Pro gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten.
3.4.3. Dit een en ander heeft de Rechtbank niet miskend. De Rechtbank heeft echter, voordat zij aan de beoordeling van de omstandigheden van het geval toekwam, een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de Rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. (...)
3.4.4. Voor het op voorhand maken van een onderscheid (...) als door de Rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 echter Pro geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De Rechtbank heeft derhalve met haar door het onderdeel bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (...)"
Dat de Hoge Raad de leer van het redelijke alternatief evenmin aanvaardt, ligt reeds besloten in het arrest van 24 november 1995, NJ 1996, 160:
5. Het (middel) strekt evenwel ten betoge dat het Hof vervolgens in rov. 9 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door niet te onderzoeken of niet op een andere wijze dan door (partiële) ontbinding recht zou kunnen worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van partijen. Het Hof zou hebben miskend dat het in beginsel aan een schuldeiser toekomende (wettelijke of contractuele) recht om de ontbinding van een overeenkomst in te roepen, onder omstandigheden dient te wijken voor een minder ver gaand alternatief.
De door het middel verdedigde opvatting vindt geen steun in het recht van Aruba, dat op dit punt niet verschilt van het Nederlandse recht zoals dit gold tot 1 januari 1992 en zoals dit sedertdien geldt. Indien wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij naar dat recht in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, heeft de partij jegens wie deze wanprestatie is gepleegd, de keuze tussen de hem, mede als gevolg van die wanprestatie, ten dienste staande bevoegdheden en brengt geen regel van dat recht mee dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief - bij voorbeeld nakoming met schadevergoeding - niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren, laat staan dat de rechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken.
Het middel faalt derhalve."
Ook in zijn arrest van 4 februari 2000, NJ 2000, 562, m.nt. JBMV, oordeelde de Hoge Raad dat de verschillende mogelijkheden tot redres die voor de schuldeiser openstaan, het recht op ontbinding niet beperken:
"3.4. (...) Het eerste onderdeel van het middel berust kennelijk op de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming - als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW Pro - ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, zodat het onderdeel faalt. (...)
Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts "in beperkte mate" mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265 BW Pro blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt."
Een wezenlijke omslag in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de in de literatuur bepleite beperkingen van het recht op ontbinding is mijns inziens evenmin gelegen in het arrest van 5 januari 2001, NJ 2001, 79, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de crediteur in geval van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming en schadevergoeding, maar is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Volgens de Hoge Raad komt zulks bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW Pro voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en is er geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd. Dat óók de mogelijkheid van ontbinding door redelijkheid en billijkheid wordt begrensd en dat daarbij de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij mede een rol spelen, staat op zichzelf buiten kijf(14); de vraag is echter of dit tot een buiten de grenzen van de (op redelijkheid en billijkheid gebaseerde) uitzondering van art. 265 lid 1 BW Pro gelegen beperking van het recht op ontbinding kan leiden, en wel in die zin, dat de crediteur steeds de voor de schuldenaar minst bezwaarlijke vorm van redres zou moeten kiezen(15).
Bij de gegeven stand van de rechtspraak van de Hoge Raad kan niet worden gezegd dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik moet worden gemaakt, noch dat daarbij, buiten de erkende uitzondering van art. 265 lid 1 BW Pro om, een rol speelt of aan de partij die ontbinding vordert andere mogelijkheden om redres voor de tekortkoming te verkrijgen, ten dienste staan. Evenmin is van betekenis of de overeenkomst nog kan worden uitgevoerd. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad behoeft zelfs de omstandigheid dat de overeenkomst al is uitgevoerd, niet aan ontbinding daarvan in de weg te staan. In rov. 3.4 van het hiervoor geciteerde arrest van 4 februari 2000 overwoog de Hoge Raad mede: "Voorzover het onderdeel betoogt dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting." De enige beperking op de bevoegdheid tot ontbinding die de Hoge Raad accepteert is de in art. 6:265 lid 1 BW Pro opgenomen uitzondering van een tekortkoming die, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Op deze uitzondering dient de schuldenaar die de ontbinding bestrijdt, zich gemotiveerd te beroepen; de rechter is niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of de wanprestatie de ontbinding rechtvaardigt(16).
2.9 Naar ik meen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in het algemeen(17) geldende beperkingen van het recht op ontbinding blijk gegeven, óók niet door af te zien van een onderzoek naar de mogelijkheden van redres die de gemeente, náást de bevoegdheid tot ontbinding, ten dienste stonden. De bevoegdheid tot ontbinding is immers niet afhankelijk van de afwezigheid van andere en voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheden tot redres.
Overigens heeft het hof de stellingen van [eiseres] kennelijk niet aldus opgevat, dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat de gemeente andere en voor haar, [eiseres], minder bezwaarlijke vormen van redres ten dienste stonden. In de in cassatie onbestreden rov. 4.14 heeft het hof het verweer van [eiseres] aldus omschreven:
"4.14. (...) dat de ontbinding in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd was, mede in aanmerking genomen dat de gemeente zich ook bij de uitoefening van civielrechtelijke bevoegdheden dient te richten naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Ter onderbouwing van dit verweer heeft [eiseres] gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat de gemeente haar op het perceel [a-straat] dezelfde bebouwingsmogelijkheden zou bieden als [eiseres] zou hebben gehad op het perceel [b-straat]. Voorts heeft [eiseres] gesteld dat de gevolgen van de ontbinding voor haar ernstig zijn terwijl de gemeente geen rechtens te respecteren belangen heeft bij de ontbinding."
Voor zover het aldus weergegeven verweer al een beroep op het evenredigheidsbeginsel omvat, betreft dit beroep de beweerde onevenredigheid van de gevolgen van de ontbinding voor [eiseres] in verhouding tot de bij die ontbinding betrokken belangen van de gemeente en niet de onevenredigheid van die gevolgen in verband met de beschikbaarheid van voor de gemeente gelijkwaardige, maar voor [eiseres] minder bezwaarlijke alternatieven. In dit verband roep ik in de herinnering dat, zoals hiervóór (onder 2.8) al aan de orde kwam, de rechter niet is gehouden ambtshalve te onderzoeken of een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt.
2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij overeenkomsten waarbij een overheidspartij is betrokken, een onderzoek naar andere mogelijkheden van redres te meer voor de hand ligt, waar de overheid op grond van art. 3:14 BW Pro haar privaatrechtelijke bevoegdheden niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder het evenredigheidsbeginsel.
2.11 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof blijkens het laatste tekstblok van rov. 4.15 niet heeft miskend dat de gemeente op grond van art. 3:14 BW Pro haar bevoegdheid tot ontbinding niet in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder het in art. 3:4 lid 2 Awb Pro neergelegde evenredigheidsbeginsel, mag uitoefenen:
"Indien bij een overeenkomst een gemeente partij is dient bij het zojuistgemelde uitgangspunt de kanttekening te worden geplaatst dat die gemeente haar ontbindingsbevoegdheid als gevolg van het bepaalde in artikel 3:14 BW Pro niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dit brengt mee dat in het onderhavige geval moet worden getoetst of de gemeente, door te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst, heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in artikel 3:4 lid 2 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel."
Het hof heeft de keuze van de gemeente voor ontbinding vervolgens ook daadwerkelijk aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, getoetst. In rov. 4.16 heeft het hof dienaangaande geoordeeld "dat de gemeente niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door voor ontbinding van de overeenkomst te kiezen" (rov. 4.16, eerste volzin).
2.12 Waar (ook) de klacht van subonderdeel 2.2 op het ontbreken van een onderzoek naar voor de gemeente beschikbare en voor [eiseres] minder bezwaarlijke vormen van redres is toegespitst, herhaal ik dat de stellingen van [eiseres], zoals het hof die (in cassatie onbestreden) heeft opgevat, niet tot zodanig onderzoek noopten; zie hiervóór onder 2.9.
Overigens valt een (koop)overeenkomst als de onderhavige te rekenen tot de "privaatrechtelijke" overeenkomsten ten aanzien waarvan niet het publiekrecht, maar het privaatrecht dominant is(18). Dat brengt mee dat de privaatrechtelijke regels daarop in beginsel van toepassing zijn, maar dat een "inkleuring" van deze regels door het publiekrecht plaatsheeft(19). Voor het hanteren van slechts voor de overheid geldende regels bestaat in verband met zulke overeenkomsten niet zonder meer reden. Daarbij komt dat de uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW Pro als uitwerking (en begrenzing) kan worden beschouwd van hetgeen redelijkheid en billijkheid met het oog op de uitoefening van de bevoegdheid tot ontbinding vorderen(20). Waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de relatie tussen overheid en burger als pendant van de privaatrechtelijke redelijkheid en billijkheid kunnen worden beschouwd(21), meen ik dat ook die beginselen slechts binnen het kader van de uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW Pro tot gelding kunnen komen(22), met andere woorden: dat zij wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, maar niet tot buiten het kader van de uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW Pro gelegen beperkingen van het recht op ontbinding kunnen leiden. Daarom kan mijns inziens niet worden aangenomen dat, anders dan voor een private schuldeiser geldt, een overheidspartij zich van een (op zichzelf niet ongerechtvaardigde) ontbinding zou moeten onthouden op de enkele grond dat haar voor de schuldenaar minder bezwaarlijke vormen van redres van de gepleegde tekortkoming ter beschikking staan.
2.13 Onderdeel 3 richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16) dat in het onderhavige geval de tekortkoming aan de zijde van [eiseres] de ontbinding rechtvaardigde. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting omtrent de uitzondering op het recht op ontbinding zoals deze in art. 6:265 lid 1 is Pro vervat. Volgens het subonderdeel dient de rechter bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is aan de hand van alle relevante omstandigheden te toetsen of de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming aan ontbinding in de weg staat, waarbij hij - onder meer - rekening dient te houden met de wederzijdse belangen van partijen en het gewicht van de tekortkoming in relatie tot de ontbinding. Voorts betoogt subonderdeel dat het hof althans heeft miskend dat ontbinding als meest ingrijpende maatregel in beginsel pas is gerechtvaardigd als aan de schuldeiser geen minder vergaande middelen te dienste staan.
2.14 Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen, moet de rechter inderdaad rekening houden met alle omstandigheden van het geval(23), en tot deze omstandigheden behoren ook de wederzijdse belangen van partijen(24). In het bestreden arrest lees ik echter niet dat het hof dit een en ander zou hebben miskend. Bij de weging van de aard en de ernst van de tekortkoming van [eiseres] in relatie tot de ontbinding heeft het hof wel degelijk de omstandigheden van het geval (zoals de in rov. 4.17 gereleveerde voorgeschiedenis en het in rov. 4.16 gememoreerde feit dat de gemeente niet zonder waarschuwing tot ontbinding is overgaan) en de wederzijdse posities van partijen (zoals de in rov. 4.18 bedoelde, voor [eiseres] mogelijk uit de voorgeschiedenis voortvloeiende aanspraken en de in rov. 4.16 bedoelde onzekerheid en mogelijke financiële consequenties voor de gemeente als gevolg van de door [eiseres] gekozen opstelling) betrokken. Aldus heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
Ook de subsidiaire rechtsklacht dat het hof althans zou hebben miskend dat ontbinding als meest ingrijpende maatregel in beginsel pas is gerechtvaardigd als aan de schuldeiser geen minder vergaande middelen ten dienste staan, faalt, nu, zoals bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aan de orde kwam, de Hoge Raad de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, niet heeft aanvaard.
2.15 Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof de wijze waarop de gemeente gebruik heeft gemaakt van haar ontbindingsbevoegdheid ten onrechte niet (kenbaar) heeft getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in bijzonder aan het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb Pro) en aan het beginsel van fair play. Het subonderdeel betoogt verder dat, voor zover het hof wel aan deze beginselen heeft getoetst, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat deze toetsing de rechtbank tot het oordeel had gebracht dat de gemeente niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar beslissing de overeenkomst met [eiseres] te ontbinden en het hof een hiervan afwijkend oordeel nader had moeten motiveren. Door iedere motivering op dit punt achterwege te laten, is het hof volgens het onderdeel in elk geval in zijn motiveringsplicht is tekort geschoten.
2.16 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar het hof, na zich aan het slot van rov. 4.15 rekenschap te hebben gegeven dat in het onderhavige geval moet worden getoetst of de gemeente, door te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst, in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in art. 3:4 lid 2 Awb Pro neergelegde evenredigheidsbeginsel, heeft gehandeld, in het bijzonder op grond van de in rov. 4.16 vervatte beschouwingen heeft geoordeeld dat de tekortkoming aan de zijde van [eiseres] de ontbinding door de gemeente rechtvaardigde en dat de gemeente niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Aldus heeft het hof de wijze waarop de gemeente haar ontbindingsbevoegdheid heeft uitgeoefend, wel degelijk mede aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur getoetst, en geen tot die toetsing nopende rechtsregel miskend.
Voor zover het subonderdeel klaagt over de motivering van het desbetreffende oordeel van het hof, spitst de klacht zich toe op het ontbreken van een nadere motivering waarom het hof met betrekking tot een mogelijke schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot een andere conclusie dan de rechtbank is gekomen(25). Ook in zoverre kan de klacht mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat zij uitgaat van aan het oordeel van de appelrechter te stellen eisen die in het recht geen steun vinden. Behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen(26), volstaat het dat de motivering van het oordeel van de appelrechter diens eigen oordeel kan dragen. Van de appelrechter kan niet worden verlangd dat hij daarenboven verantwoordt en motiveert waarom zijn oordeel van dat van de rechter in eerste aanleg afwijkt(27).
2.17 Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof bij zijn beoordeling van de omstandigheden van het geval ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wederzijdse belangen van partijen en het gewicht en de ernst van de tekortkoming in relatie tot de ontbinding. Indien het hof dit een en ander niet zou hebben veronachtzaamd, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu de bestreden overweging geen andere lezing lijkt toe te laten dan dat het hof het belang van [eiseres] bij nakoming van de overeenkomst en de ernst van diens tekortkoming in relatie tot de ontbinding niet heeft verdisconteerd. Zou het hof het belang van [eiseres] toch hebben meegewogen, dan is zijn oordeel althans onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien waarom het belang van de gemeente boven dat van [eiseres] zou dienen te prevaleren en het hof ook niet heeft duidelijk gemaakt waarin het belang van de gemeente bij ontbinding precies was gelegen.
2.18 Zoals hiervóór (onder 2.14) al aan de orde kwam, heeft het hof naar mijn mening aard en ernst van de tekortkoming van [eiseres] in relatie tot de ontbinding wel degelijk gewogen en daarbij ook de omstandigheden van het geval (zoals de in rov. 4.17 gereleveerde voorgeschiedenis en het in rov. 4.16 gememoreerde feit dat de gemeente niet zonder waarschuwing tot ontbinding is overgaan) en de wederzijdse posities van partijen (zoals de in rov. 4.18 bedoelde, voor [eiseres] mogelijk uit de voorgeschiedenis voortvloeiende aanspraken en de in rov. 4.16 bedoelde onzekerheid en mogelijke financiële consequenties voor de gemeente als gevolg van de door [eiseres] gekozen opstelling) betrokken. Dat het bestreden arrest geen andere lezing zou toelaten dan dat het hof (in elk geval) de belangen van [eiseres] niet zou hebben verdisconteerd, kan ik niet onderschrijven. Blijkens de slotzin van rov. 4.16 heeft het hof die belangen wel degelijk verdisconteerd, waar het heeft geoordeeld dat de gemeente de overeenkomst mocht ontbinden, "in weerwil van de belangen van [eiseres] bij het achterwege laten van ontbinding".
Voor zover het subonderdeel vervolgens klaagt over de onbegrijpelijkheid van de uitkomst van de weging indien daarbij ook het belang van [eiseres] is betrokken, mist het naar mijn mening voldoende bepaaldheid. Door het hof te verwijten dat niet valt in te zien waarom het belang van de gemeente boven dat van [eiseres] zou moeten prevaleren, zegt het subonderdeel in wezen niet meer dan dat het oordeel van het hof onjuist is. Met een dergelijk verwijt kan niet worden volstaan, indien men in cassatie tegen de motivering van een bestreden uitspraak opkomt.
Voor zover het subonderdeel ten slotte klaagt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarin het belang van de gemeente bij ontbinding precies was gelegen, mist het feitelijke grondslag. In de rov. 4.16 en 4.17 ligt mijns inziens voldoende duidelijk besloten dat de gemeente, geconfronteerd met de onwil van [eiseres] om de eerder gemaakte afspraken na te komen, reden had te betwijfelen of voortzetting van de relatie met [eiseres] tot ontwikkeling van het betrokken perceel in overeenstemming met haar wensen zou leiden (in rov. 4.17 heeft het hof van een "vertrouwensbreuk" gesproken). Mede blijkens de vorderingen van de gemeente strekte de ontbinding ertoe mogelijk te maken dat de gemeente met een andere partij (in wie zij meer vertrouwen zou stellen) in zee zou gaan(28).
2.19 Subonderdeel 3.4 betoogt dat het hof in rov. 4.16 tot een onbegrijpelijke interpretatie van de omstandigheden is gekomen. Volgens het subonderdeel laten de door het hof genoemde omstandigheden niet de conclusie toe dat [eiseres] heeft blijk gegeven van haar onwil om het perceel met inachtneming van de eerder gemaakte afspraken af te nemen en evenmin dat er een vertrouwensbreuk tussen partijen is ontstaan die de ontbinding door de gemeente rechtvaardigde. Het subonderdeel betoogt verder dat voor zover de houding van [eiseres] deze interpretatie al zou toelaten, ook die uitleg nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het de gemeente op 2 juli 2001 vrijstond voor ontbinding van de overeenkomst te kiezen. Volgens het subonderdeel heeft het hof uit het oog heeft verloren dat er een direct verband bestaat tussen de koopovereenkomst en het bebouwen van het perceel, zodat [eiseres] alle belang had bij het verkrijgen van de door hem verlangde ontheffing. Naar het subonderdeel betoogt was de weigerachtige houding van de gemeente om die ontheffing zwart op wit te verlenen voor [eiseres] aanleiding om opnieuw uitstel van het transport te vragen en had dit verzoek om uitstel niets te maken met de kwestie van de rentevergoeding. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit de omstandigheden genoemd in rov. 4.16 in rov. 4.17 heeft kunnen concluderen dat tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan.
2.20 Ook de motiveringsklachten van subonderdeel 3.4 kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Waar (naar het hof heeft vastgesteld) [eiseres] in haar brief van 22 juni 2001 de verschuldigdheid van de overeengekomen rentevergoeding ter discussie ging stellen, voorts in haar brieven van 22 en 28 juni 2001 alsnog afgifte van de gevraagde bouwvergunningen als voorwaarde voor haar medewerking aan het transport verlangde en bovendien in haar houding volhardde, ook nadat de gemeente had gewaarschuwd de overeenkomst te zullen ontbinden als [eiseres] op 28 juni 2001 wederom niet aan het transport zou meewerken, is niet onbegrijpelijk dat het hof van onwil van [eiseres] om het perceel met inachtneming van de eerder gemaakte afspraken af te nemen, heeft gesproken. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat deze gang van zaken (zoals het subonderdeel het uitdrukt) tot het gevoel van een vertrouwensbreuk bij de gemeente aanleiding gaf. Dat [eiseres] belang had bij het verkrijgen van de gevraagde ontheffing doet aan dit en ander niet af. Nog daargelaten dat deze omstandigheid [eiseres] niet het recht gaf op de eerder gemaakte afspraken terug te komen, kan het door het subonderdeel bedoelde belang de opstelling van [eiseres] ook daarom niet rechtvaardigen, omdat de gemeente (naar het hof heeft vastgesteld en in cassatie tevergeefs wordt bestreden) [eiseres] op het punt van die ontheffing toereikende mededelingen had gedaan. Dat [eiseres] desondanks in haar houding volhardde, draagt eerder aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel bij dan dat het daaraan afdoet.
Dat (zoals het subonderdeel lijkt te veronderstellen) het hof ervan is uitgegaan dat de kwestie van de rentevergoeding (en niet de weigerachtige houding van de gemeente om de gevraagde vrijstelling zwart op wit te verlenen) aan het door [eiseres] gedane verzoek om uitstel van het transport ten grondslag lag(29), lees ik ten slotte niet in het bestreden arrest. Het hof heeft niet meer overwogen dan dat de gemeente mocht vrezen dat een hernieuwd kort uitstel de problemen over onder meer de rentevergoeding niet zou oplossen. Kennelijk heeft het hof daarmee niet meer bedoeld dan dat de gemeente ook in zoverre geen aanleiding had in het door [eiseres] gewenste uitstel te bewilligen.
2.21 Subonderdeel 3.5 omvat een rechtsklacht en betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een vertrouwensbreuk voldoende rechtvaardiging biedt voor een ontbinding. Het subonderdeel betoogt dat het bestaan van het noodzakelijke vertrouwen tussen partijen weliswaar één van de gezichtspunten is die bij de beoordeling van alle omstandigheden van het geval kunnen worden verdisconteerd, doch dat dit gezichtspunt alleen niet beslissend kan zijn voor de vraag of de tekortkoming van de schuldenaar de ontbinding door de schuldeiser rechtvaardigt. Naar het subonderdeel betoogt moeten voor de beantwoording van die vraag alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de belangen van de schuldenaar en de ernst van zijn tekortkoming, worden verdisconteerd. Het subonderdeel betoogt dat, nu van een dergelijke beoordeling niets is gebleken, het oordeel van het hof in elk geval onbegrijpelijk is.
2.22 De rechtsklacht van subonderdeel 3.5 mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Uit de rov. 4.16 en 4.17 blijkt niet van het oordeel dat een vertrouwensbreuk onder alle omstandigheden voldoende rechtvaardiging voor een ontbinding biedt. Dat het hof niet uitsluitend acht heeft geslagen op de bedoelde vertrouwensbreuk, blijkt in het bijzonder uit rov. 4.16, waarin het hof heeft uiteengezet waarom de gemeente, onder meer gelet op de ernst van de tekortkoming van [eiseres] en in weerwil van de belangen van [eiseres], de overeenkomst mocht ontbinden.
2.23 Onderdeel 4 bevat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel in rov. 4.17 dat het feit dat de bouwvergunningen op 1 november 2001 zijn verleend en [eiseres] zich vervolgens tot afname van de grond bereid heeft verklaard, niet tot een ander oordeel met betrekking tot de ontbinding door de gemeente leidt, daar ten tijde van de ontbinding door de gemeente sprake was van een vertrouwensbreuk en nog niet bekend was dat deze latere omstandigheden zich zouden voordoen. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de uit art. 6:265 lid 1 BW Pro voortvloeiende bevoegdheid tot ontbinding ook door latere omstandigheden kan ontbreken. In dit kader betoogt het onderdeel dat er in het onderhavige geval voor het hof aanleiding was rekening te houden met na de ontbinding opgetreden omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de bouwvergunningen op 1 november 2001 alsnog zijn verleend en dat [eiseres] heeft aangegeven nakoming van de overeenkomst te wensen, nu uit de gedingstukken niet is gebleken dat en in hoeverre nakoming voor de gemeente bezwaarlijk was. Het onderdeel betoogt dat, voor zover het hof wel met deze latere omstandigheden rekening heeft gehouden, zijn oordeel dat de ontbinding door de gemeente was gerechtvaardigd, onbegrijpelijk is.
2.24 Naar mijn mening dient zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 4 te falen.
Voorop moet worden gesteld dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een tekortkoming die vanwege haar geringe betekenis of bijzondere aard de ontbinding niet rechtvaardigt, rekening mag houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook omstandigheden die zich eerst na de gestelde wanprestatie hebben voorgedaan(30). Hieruit volgt echter niet dat de rechter ook rekening zou moeten houden met feiten en omstandigheden die zich eerst na de ontbinding van de overeenkomst hebben voorgedaan. Met het stelsel van buitengerechtelijke ontbinding en met de eisen van rechtszekerheid die ook aan het door de Hoge Raad nog altijd aanvaarde uitgangspunt van een (slechts door de uitzondering van art. 265 lid 1 BW Pro begrensd) recht op ontbinding ten grondslag liggen, zou mijns inziens onverenigbaar zijn voor mogelijk te houden dat aan een gerechtvaardigde ontbinding door eerst na die ontbinding ingetreden omstandigheden de rechtvaardiging ontvalt en dat daardoor de reeds ontbonden overeenkomst herleeft.
Ook de motiveringsklacht van onderdeel 4 dient naar mijn mening te falen, nu het hof niet was gehouden omstandigheden die zich na de ontbinding hebben voorgedaan, te betrekken in zijn beoordeling of van een gerechtvaardigde ontbinding sprake was. Overigens wijs ik erop dat de afgifte van de gevraagde bouwvergunningen in zoverre niet relevant is, dat de gemeente niet tot ontbinding is overgegaan omdat die bouwvergunningen niet zouden kunnen worden verleend, maar omdat [eiseres] het transport in strijd met de reeds gemaakte afspraken van de afgifte van die vergunningen afhankelijk ging stellen. Aan die tekortkoming doet evenmin af dat [eiseres], nadat de gevraagde vergunningen waren afgegeven (en zij het door haar gewenste maar haar door de gemeente niet toegestane uitstel feitelijk had genoten), zich alsnog tot nakoming van de inmiddels ontbonden overeenkomst bereid verklaarde.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis.
3 Prod. 2 bij de conclusie van eis.
4 Prod. 26.27 bij de conclusie van repliek.
5 Het arrest is gewezen op 4 mei 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 juli 2004.
6 Prod. 5 bij de conclusie van eis.
7 Parl. Gesch. boek 6, p. 1004.
8 Parl. Gesch. boek 6, p. 1005.
9 Zie daarover Verbintenissenrecht, aant. 11 op art. 6:265 (T. Hartlief) en Smits/Stijns, Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht (2000), nr. 41.
10 F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), T. Hartlief, Ontbinding: over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie (1994). Zie voor een bespreking van beide dissertaties E.H. Hondius, NTBR 1994, p. 218.
11 F.B. Bakels, a.w. (1993), p. 260 e.v. en Wederkerige overeenkomsten en ontbinding wegens tekortkoming (1994; Mon. NBW B-58), nr. 27.
12 T. Hartlief, a.w. (1994), p. 204-211.
13 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 516.
14 Reeds onder het oude recht sprak de Hoge Raad in verband met de beperkingen van het recht op ontbinding van het "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende stelsel"; zie bijv. HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, in het bijzonder rov. 3.3.
15 Anders M.A.M.C. van den Berg, De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur, WPNR 6439 (2001), p. 299-301.
16 HR 31 december 1993, NJ 1994, 317.
17 De mogelijke complicaties als gevolg van de betrokkenheid van een aan de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht onderworpen overheidspartij komen hierna nog aan de orde.
18 Zie voor het onderscheid tussen verschillende typen overeenkomsten gesloten door en met de overheid Scheltema/Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (2003), p. 168/169.
19 Vgl. Scheltema/Scheltema, a.w., p. 170.
20 Zie voetnoot 14.
21 Vgl. Scheltema/Scheltema, a.w., p. 249, en de daar in voetnoot 359 aangehaalde rechtspraak en literatuur.
22 Men vergelijke HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363, m.nt. ARB, over de wijze waarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur binnen het kader van art. 6:248 lid 2 BW Pro tot gelding komen: "3.3 (...) Vooropgesteld moet worden dat de Rechtbank kennelijk - en terecht - art. 6:248 lid 2 BW Pro tot uitgangspunt heeft genomen. Zij heeft ook aangekondigd in het kader van die bepaling tot haar voormelde afweging te willen komen. Onjuist is echter in elk geval de door de Rechtbank kennelijk gehanteerde gedachte dat in dat kader alleen met "civielrechtelijke belangen" rekening zou kunnen worden gehouden, wat de Rechtbank bij die term ook voor ogen mag hebben gestaan. Integendeel moet worden aangenomen dat in het kader van de voormelde bepaling, toegepast op overeenkomsten met de overheid, ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met de art. 3:12 en Pro 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb).".
23 Zie bijv. HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208, m.nt. JH, in het bijzonder rov. 3.4.2, en HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, in het bijzonder rov. 3.3.
24 Zie bijv. HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695, m.nt. CJHB, in het bijzonder rov. 3.3.
25 In de schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Heering wordt onder 25 weliswaar gesproken over het passeren van volgens die toelichting in verband met de beweerde schending van het beginsel van fair play essentiële stellingen van [eiseres] op nader aangeduide plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, maar over het passeren van essentiële stellingen is niet al in de cassatiedagvaarding geklaagd.
26 Zoals het geval waarin de appelrechter de verklaringen van niet door hemzelf maar wel door de rechter in eerste aanleg gehoorde getuigen anders apprecieert dan de rechter in eerste aanleg; vgl. HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, m.nt. DA onder NJ 2005, 270, rov. 3.3.2.
27 Zoals hierna, onder 2.18, laatste tekstblok, en in voetnoot 28, nog aan de orde zal komen, meen ik overigens dat in het bestreden arrest besloten ligt dat de benadering van het hof vooral in die zin van die van de rechtbank verschilt, dat het hof de belangen van de gemeente bij de litigieuze ontbinding wezenlijk anders dan de rechtbank heeft opgevat.
28 De wijze waarop het hof de belangen van de gemeente heeft opgevat lijkt mij overigens wezenlijk te verschillen van de visie die de rechtbank op die belangen had. Opmerkelijk is vooral dat de rechtbank, in verband met de door haar verrichte toets welk "voor [eiseres] minst bezwarende alternatief (...) voor het door (...) (de gemeente) beoogde doel geschikt is" (rov. 3.6, slotzin), als "het door de Gemeente te realiseren doel" in aanmerking heeft genomen "dat zij de door haar verkochte onroerende zaak op grond van de koopovereenkomst dient te leveren aan [eiseres], die gehouden is de zaak daardoor in eigendom te aanvaarden" (zie de door de gemeente in appel overigens - met grief 3 - bestreden rov. 3.7, eerste volzin). Dat levering aan [eiseres] het uiteindelijk door de gemeente beoogde doel was, kan in de gegeven context van gemeentelijke gronduitgifte ter realisering van een door de gemeente gewenste bestemming moeilijk worden aangenomen, nog daargelaten dat de gemeente er blijkens haar vorderingen nu juist op uit was haar vrijheid met betrekking tot die gronduitgifte te hernemen. Het behoeft geen nader betoog dat de door de rechtbank kennelijk gegeven invulling aan het in art. 3:4 lid 2 Awb Pro voorkomende begrip "de met het besluit (in de context van de onderhavige zaak: de ontbinding; LK) te dienen doelen" de door de rechtbank verrichte evenredigheidstoets (wat daarvan overigens zij) niet onaanzienlijk heeft beïnvloed.
29 Het subonderdeel kan ook aldus worden gelezen dat (niet het uitstelverzoek van [eiseres], maar) de weigerachtige houding van de gemeente niets met de kwestie van de rentevergoeding te maken had. Blijkens de passages in de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst (en waarin het uitstel van het transport aan de weigerachtige houding van de gemeente wordt toegeschreven) en het vervolg van het subonderdeel ("(...) is dan ook (...) onbegrijpelijk hoe het hof op grond van genoemd uitstelverzoek van [eiseres] tot de conclusie kon komen dat de Gemeente mocht vrezen dat een hernieuwd uitstel de problemen over onder meer de rentevergoeding niet zou oplossen (...)"), is dat echter niet bedoeld. Zie ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Heering onder 28: "(...) en anderzijds de weigerachtige houding van de Gemeente om de gevraagde vrijstelling zwart op wit te verlenen voor [eiseres] aanleiding was opnieuw uitstel van het transport te vragen - welk verzoek derhalve niets had te maken met de rentekwestie (...)".
30 Zie bijv. HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715 en HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695, m.nt. CJHB, Verbintenissenrecht (T. Hartlief), aant. 7 op art. 6:265 lid 1 BW Pro en Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 516.