Conclusie
Nr. 01894/05 U
Mr. Fokkens
Zitting 8 november 2005
Conclusie inzake
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Maastricht heeft bij uitspraak van 7 juni 2005 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Italië ontoelaatbaar verklaard.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Officier van Justitie beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.
3. De opgeëiste persoon woont in België. Toen hij vanaf Keulen via Nederland terugreed naar huis werd hij op 16 februari 2005 op basis van een signalering in het Schengen-informatiesysteem aangehouden, omdat de Italiaanse autoriteiten de voorlopige aanhouding van [de opgeëiste persoon] hadden verzocht. De rechter-commissaris heeft op 17 februari zijn bewaring bevolen en heeft de bewaring op 23 februari 2005 geschorst onder de voorwaarde van onder meer een meldingsplicht bij de Nederlandse politie. Op 24 mei heeft de Rechtbank de vordering tot gevangenhouding van [de opgeëiste persoon] afgewezen en op 7 juni 2005 heeft zij zijn uitlevering ontoelaatbaar verklaard.
4. Zoals in het voorgaande al naar voren komt, is [de opgeëiste persoon] woonachtig op een vast adres in België en verblijft hij niet in Nederland. Dat blijkt uit de stukken van deze zaak, zoals het proces-verbaal van de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting van de Rechtbank op 24 mei 2005. Ook de aanzegging van de behandeling van het cassatieberoep is aan zijn adres in België gezonden. Dit leidt tot de vraag of de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek.
5. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek, indien moet worden aangenomen dat de opgeëiste persoon niet (meer) in Nederland verblijft dan wel onvindbaar is omdat dan niet valt te beoordelen of het verzoek tot uitlevering voor inwilliging vatbaar is. Ik noem: HR 15 november 1988, NJ 1989, 758 (met noot Swart); HR 3 januari 1989, NJ 1989, 406; HR 25 november 1997, NJ 1998, 262; HR 22 februari 2005, LJN AS6860.
6. De vraag is waarom niet kan worden beoordeeld of het verzoek tot uitlevering voor inwilliging vatbaar is indien de opgeëiste persoon niet meer in Nederland verblijft of onvindbaar is waardoor niet duidelijk is of hij in Nederland verblijft. Is die aanwezigheid van belang omdat uitlevering onmogelijk is als de opgeëiste persoon niet in Nederland is? Of gaat het erom dat de identiteit van de persoon die men op grond van het uitleveringsverzoek overweegt uit te leveren, kan worden vastgesteld dan wel dat de opgeëiste persoon aan kan voeren dat hij kan aantonen dat hij onschuldig is?
7. In de Memorie van Toelichting bij het in 1999 ingediende wetsvoorstel 26 697 tot onder meer wijziging van de uitleveringswet wordt aan deze kwestie aandacht besteed. In dat wetsontwerp wordt ook een voorstel gedaan om art. 279 Sv Pro - gemachtigde raadsman van niet verschenen verdachte - in de uitleveringsprocedure van toepassing te verklaren. In de Memorie van Toelichting zet de regering haar bezwaren tegen een verstekprocedure in uitleveringszaken uiteen en motiveert zij tevens waarom de mogelijkheid dat de opgeëiste persoon zich op de voet van art. 279 Sv Pro door een gemachtigde raadsman laat verdedigen, wel aanvaardbaar is.
"De Uitleveringswet voorziet niet in een verstekprocedure. Redenen hiervoor vormen dat het belangrijk wordt geacht zekerheid te verkrijgen over de aanwezigheid van de opgeëiste persoon in Nederland, de juistheid van zijn identiteit en dat het belangrijkste verweer dat in een uitleveringsprocedure kan worden gevoerd, nl. het onverwijld aantonen van zijn onschuld, bedoeld in artikel 26, derde lid, bij afwezigheid van de opgeëiste persoon niet aan de orde kan komen. Indien de opgeëiste persoon niet is verschenen is de rechtbank ingevolge het bestaande vierde lid van artikel 25 gehouden Pro de opgeëiste persoon tegen een nadere datum te dagvaarden. Dat betekent een verlenging van de procedure. Dit komt de laatste tijd meer voor, met name doordat sedert de in 1988 gecreëerde mogelijkheid van uitlevering van Nederlanders heeft geleid tot een toename van het aantal zaken waarin - wegens het ontbreken van vluchtgevaar - is afgezien van uitleveringsdetentie.
Mede hierdoor is in de praktijk de vraag gerezen of het noodzakelijk is onverkort aan de aanwezigheid van de opgeëiste persoon vast te houden. Wij zijn van oordeel dat de bovengenoemde bezwaren tegen een verstekprocedure onverkort gelden. Daarentegen achten wij het wel verantwoord om de bij de wet herziening onderzoek ter terechtzitting (wet van 15 januari 1998, Stb. 33) in het Wetboek van Strafvordering getroffen voorziening, waarbij de verdachte zich kan laten verdedigen door een daartoe gemachtigd raadsman (artikel 279) ook in de uitleveringsprocedure in te voeren. De aanwezigheid van een gemachtigd raadsman biedt een redelijke mate van zekerheid dat de opgeëiste persoon inderdaad in Nederland verblijft. Verder verschilt het belang van de identiteitsvaststelling in uitleveringszaken niet van dat in commune strafzaken. Ten slotte, wordt het genoemde onschuldsverweer veelal gevoerd door overlegging van schriftelijke bescheiden waaruit moet blijken dat de opgeëiste persoon op het tijdstip van het strafbare feit dat aan het uitleveringsverzoek ten grondslag ligt niet op de plaats van het feit kan zijn geweest. Dergelijke stukken kunnen ook door een gemachtigd raadsman worden overgelegd.
Uiteraard dient ook in een uitleveringsprocedure te gelden, dat de enkele aanwezigheid van een raadsman op het voor het verhoor vastgestelde tijdstip niet voldoende is; de raadsman dient uitdrukkelijk te kennen te geven door zijn cliënt te zijn gemachtigd.
Uiteraard dient voor de uitleveringsrechter de mogelijkheid te blijven bestaan de aanwezigheid van de opgeëiste persoon af te dwingen. Dit komt aan de orde, indien er op het tijdstip van het verhoor niemand verschijnt of alleen de raadsman verschijnt, maar deze niet gemachtigd blijkt te zijn. Voorts kunnen er andere redenen zijn, waarom naar het oordeel van de rechter de aanwezigheid van de opgeëiste persoon gewenst is. De wijziging van het vierde lid van artikel 25 (onderdeel H) strekt daartoe. Daarnaast wordt artikel 29 van Pro de Uitleveringwet aangevuld met een verwijzing naar artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafvordering (onderdeel I).'(1)
8. Ongeveer drie jaren na de inwerkingtreding van bedoelde wet werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd in hoeverre het mogelijk is het uitleveringsverzoek te behandelen, indien de opgeëiste persoon niet ter zitting is verschenen (HR 10 juni 2003, NJ 2003, 610). De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:
'3.5. Uit de bewoordingen van art. 29, eerste lid, UW en de hiervoren weergegeven wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van het verlenen van verstek tegen een opgeëiste persoon die niet is verschenen op de zitting die is bepaald met het oog op zijn verhoor aangaande het verzoek tot zijn uitlevering. Ingeval de opgeëiste persoon op de bedoelde zitting niet is verschenen, dient de Rechtbank - behoudens wanneer aldaar een op de voet van art. 29, eerste lid, UW in verbinding met art. 279 Sv Pro uitdrukkelijk gemachtigde raadsman is verschenen - op grond van art. 25, vierde lid, UW de dagvaarding van de opgeëiste persoon te gelasten tegen een nader te bepalen tijdstip, doch uitsluitend indien zij zijn aanwezigheid bij het verhoor wenselijk acht.
De art. 25, vierde lid, en 29, eerste lid, UW staan derhalve niet in de weg aan de behandeling van een uitleveringsverzoek ingeval noch de opgeëiste persoon noch een op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman ter zitting is verschenen, behoudens indien de Rechtbank de aanwezigheid van de opgeëiste persoon bij het verhoor wenselijk oordeelt. Die wenselijkheid kan - gelet op de wetsgeschiedenis - geacht worden te ontbreken wanneer er geen twijfel aan bestaat dat de opgeëiste persoon degene is om wiens uitlevering is verzocht, hij zich in Nederland bevindt, en hem tevens op de voet van art. 24, tweede lid, UW mededeling is gedaan van het voor zijn verhoor bepaalde tijdstip zodat hij in de gelegenheid is gesteld aldaar de in art. 26, derde lid, UW bedoelde bewering naar voren te (doen) brengen.
3.6. De door het middel voorgestane opvatting dat de verzochte uitlevering niet toelaatbaar kan worden verklaard wanneer noch de opgeëiste persoon noch zijn op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman dienaangaande is gehoord, kan dus niet als juist worden aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat die opvatting tot de onaannemelijke uitkomst leidt dat de opgeëiste persoon (meer in het bijzonder indien hij niet is gedetineerd) zelf kan bewerkstelligen dat de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard dan wel dat de behandeling van het uitleveringsverzoek onaanvaardbaar wordt vertraagd.'
9. Uit de uitleg die de Hoge Raad aan de wijziging van art. 29 UW Pro in het licht van de wetsgeschiedenis geeft, kan worden afgeleid dat een verzoek tot uitlevering niet voor inwilliging vatbaar is indien de uit te leveren persoon niet in Nederland verblijft. Remmelink spreekt in dit verband van de preliminaire voorwaarde dat de opgeëiste persoon zich op het grondgebied bevindt van de aangezochte Staat.(2) Swart acht het niet goed voorstelbaar dat de uitlevering toelaatbaar zou worden verklaard van een persoon van wie niet vastgesteld kan worden of hij zich in Nederland bevindt. In dat geval zou de Rechtbank de behandeling van het uitleveringsverzoek voor onbepaalde tijd kunnen schorsen.(3) Ook de Zwitser Schultz ziet de aanwezigheid van de opgeëiste persoon als noodzakelijke voorwaarde: 'Selbstverständlich ist hingegen, daß die Auslieferungspflicht sich nur bezieht auf diejenigen Verfolgten, welche sich wirklich in der Schweiz, auf scheizerischen Seeschiffen oder Flugzeugen des gewerbsmäßigen Luftverkehrs aufhalten und deshalb von den schweizerischen Behörden ergriffen werden können.'(4)
10. Dit brengt mij tot de slotsom dat een vordering tot het in behandeling nemen van een verzoek tot uitlevering van een persoon die zich niet in Nederland bevindt, niet-ontvankelijk is. In de hierboven onder 5 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad was telkens sprake van een situatie waarin moest worden aangenomen, dat de opgeëiste persoon niet in Nederland verbleef en daar ook niet zou terugkeren. Een eventuele toelaatbaarverklaring zou in die zaken dus niet tot daadwerkelijke uitlevering hebben kunnen leiden. Deze zaak verschilt daarvan in die zin dat [de opgeëiste persoon] zich, nadat zijn uitleveringsdetentie was geschorst, telkens op de voorgeschreven tijdstippen bij de politie heeft gemeld en dat hij ter zitting van de Rechtbank is verschenen bij de behandeling van het uitleveringsverzoek. Niet is uit te sluiten dat hij, indien de Hoge Raad de beslissing van de Rechtbank zou vernietigen en het verzoek vervolgens zou behandelen, ter zitting van de Hoge Raad zou verschijnen en dat zijn gevangenhouding zou kunnen worden gelast, waardoor hij wel zou kunnen worden uitgeleverd.
11. Dat laatste is echter niet meer dan een mogelijkheid. Op dit moment verblijft [de opgeëiste persoon] niet in Nederland en indien thans een verzoek tot zijn uitlevering zou binnenkomen (dat is theoretisch want dan zou het inmiddels om een Europees aanhoudingsbevel gaan en zou de Overleveringswet van toepassing zijn), zou dat niet in behandeling worden genomen omdat hij in België verblijft. In die omstandigheden is er mijns inziens ook in de huidige situatie geen grond het verzoek tot uitlevering van [de opgeëiste persoon] verder in behandeling te nemen. Als hij niet vrijwillig komt (en in hechtenis wordt genomen) is uitlevering niet mogelijk. Gegeven die onzekerheid is het beter te beslissen op basis van hetgeen thans vast staat en dat is dat de opgeëiste persoon zich niet in Nederland bevindt. Dit brengt mee dat de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk is in de inleidende vordering tot het in behandeling nemen van het verzoek tot uitlevering.(5) Het land dat over de overdracht van [de opgeëiste persoon] aan Italië zal moeten beslissen is nu het Koninkrijk België, tot welk land Italië zich zal moeten wenden, als dat nog niet is geschied.
12. Ik concludeer dat de Hoge Raad de bestreden beslissing zal vernietigen en de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in de inleidende vordering tot het in behandeling nemen van het verzoek tot uitlevering.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1 Kamerstukken II 1998-1999, 26 697, nr. 3, blz. 20-21.
2 J. Remmelink, Uitlevering, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 43; AA 37 (1988), p. 57-60 op p. 59.
3 A.H.J. Swart m.m.v. K. Helder, Nederlands Uitleveringsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, nr. 376.
4 H. Schultz, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel: Verlag für Recht und Gesellschaft 1953, p. 109.
5 HR 22 februari 2005, nr. 00760/04 U; LJN AS6860.