Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Nrs. 40.452 en 40.453
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting 1996
Conclusie van 31 augustus 2004 inzake:
X2
tegen
De staatssecretaris van Financiën
en
X1
tegen
De staatssecretaris van Financiën
0. Inleiding
X1 en X2 (hierna: belanghebbenden), echtelieden, zijn de enige aandeelhouders van X beheer BV en X Holding BV (hierna: de vennootschappen). X1 is tevens de enige bestuurder van beide vennootschappen. De echtelieden zijn op 31 mei 1996 verhuisd naar België. De vennootschappen zijn in augustus 1996 ontbonden en zij betaalden belanghebbenden op 30 augustus 1996 uitkeringen als gevolg van haar liquidatie. In geschil is of Nederland bevoegd is om van hen inkomstenbelasting te heffen over deze liquidatie-uitkeringen. De zaak met nummer 40.452 betreft X2 en de zaak met nummer 40.453 betreft X1. Met deze zaken hangen samen de vennootschapsbelastingzaken met nummers 40.450 en 40.451, die gaan over de beweerde verplaatsing in 1996 van de werkelijke leiding van de vennootschappen van Nederland naar België. De vraag in die zaken is of haar winsten over 1996 geheel of gedeeltelijk in Nederland belastbaar zijn. In de zaken met nummers 40.450 en 40.451 neem ik heden eveneens een conclusie.(1)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor een overzicht van de relevante feiten verwijs ik allereerst naar paragrafen 1.1 tot en met 1.10 van de conclusies in de zaken met nummers 40.450 en 40.451.
1.2 De Inspecteur(2) heeft de liquidatie-uitkeringen op grond van artikel 49, lid 1, onderdeel b, 4°, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) tot het binnenlandse belastbare inkomen van belanghebbenden gerekend. Het tarief over de uitkeringen is op grond van artikel 10 van Pro het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970(3) (hierna: het Verdrag) beperkt tot 15%.
1.3 De Inspecteur heeft de bezwaren van belanghebbenden tegen de aanslagen afgewezen. Hij overwoog onder meer dat niet is gebleken dat de feitelijke leiding van de vennootschappen naar België is verplaatst, subsidiair dat de 'tie breaker' van het Verdrag toepassing mist omdat de vennootschappen ten tijde van de verplaatsing in de vereffeningsfase verkeren en meer subsidiair dat de verplaatsing van de feitelijke leiding slechts schijn is, en dat in wezen geen enkele verandering heeft plaatsgevonden. Nog meer subsidiair betoogt hij dat het doel van de verplaatsing van de vennootschappen het ontgaan van artikel 10, § 2, van het Verdrag is geweest.
1.4 Belanghebbenden hebben op 9 november 2001 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraken. Het Hof komt in zijn uitspraken van 6 november 2003(4) in r.o. 4.1 en r.o. 4.2. tot het oordeel dat de vennootschappen na 30 mei 1996 inwoner van België zijn geworden(5). Voorts oordeelt het Hof - kort gezegd - dat het materiële besluit tot liquidatie van de vennootschappen genomen was op 19 maart 1996, dat toen het recht op de liquidatie-uitkeringen kwam vast te staan, dat de vennootschappen op die dag nog in Nederland waren gevestigd en dat redelijke verdragstoepassing meebrengt dat de latere verplaatsing van de vennootschappen geen verandering meer kan brengen in het fiscale karakter van de inkomsten uit een Nederlandse bron. Het Hof overwoog in beide uitspraken(6):
4.3. Op 19 maart 1996 heeft de Nederlandse notaris reeds werkzaamheden verricht in verband met de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Holding BV en Beheer BV en was de inhoud van de statutenwijziging op 28 mei 1996 bekend. Belanghebbende heeft toegegeven dat de mogelijkheid van liquidatie op een bespreking in januari 1996 ter sprake is gekomen, ook al zijn toen volgens belanghebbende ook alternatieven voor liquidatie besproken. Belanghebbendes echtgenoot heeft op de eerste zitting met betrekking tot het onderwerp "liquiditeitsoverzichten" gezegd:
"Ik wilde weten of we ervan konden leven".
De bedrijfsopvolging door G, die geleid heeft tot een schenking op 28 mei 1996, speelde volgens belanghebbendes echtgenoot al sinds 1994. Gelet op al deze omstandigheden is er volgens het Hof sprake van een weldoordacht verhuizing- en bedrijfsopvolgingscenario, waarbij de verhuizing van de vennootschappen naar België in de liquidatiefase uitsluitend was ingegeven door fiscale motieven, te weten het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting over de liquidatie-uitkeringen. Naar het oordeel van het Hof is het onaannemelijk dat belanghebbende en haar echtgenoot, die blijkens zijn opmerking ter zitting hechten aan zekerheid, een Nederlandse notaris hebben ingeschakeld en de zetel van de vennootschappen hebben verplaatst vóórdat zij een besluit hadden genomen over de toekomst van de vennootschappen. Aan voornoemde omstandigheden ontleent het Hof het niet door belanghebbende ontzenuwde vermoeden dat het besluit om de vennootschappen te liquideren, materieel gezien, is genomen op 19 maart 1996. Gelet op de inhoud van de notulen van vergaderingen van aandeelhouders en de verschillende notariële akten is sprake van een met elkaar samenhangend aantal rechtshandelingen, tot het aangaan waarvan de beslissing is genomen op 19 maart 1996. Op dat moment is de uitvoering van het met elkaar samenhangend aantal rechtshandelingen zodanig komen vast te staan, dat er een onderling complex van rechten en verplichtingen is ontstaan (vergelijk HR 28 juni 1989, nr. 25 541, BNB 1990/45, en 18 mei 1994, nr. 28 293, BNB 1994/252). Het besluit om de vennootschappen te liquideren is derhalve genomen in de periode dat de vennootschappen nog in Nederland gevestigd waren.
4.4. Gezien het in 4.3 overwogene stonden naar het oordeel van het Hof de aan de liquidatie-uitkeringen ten grondslag liggende rechten en verplichtingen op 19 maart 1996 reeds vast. Een redelijke verdragstoepassing brengt in dit geval mee, dat de latere verhuizing van belanghebbende en de vennootschappen naar België geen verandering meer kan brengen in de fiscale consequenties daarvan. Naar het oordeel van het Hof hebben de liquidatie-uitkeringen het karakter van inkomsten uit een Nederlandse bron (vergelijk HR 21 oktober 1987, nr. 24 837, BNB 1988/59). Hieraan doet niet af, dat de liquidatiebesluiten pas op 9 augustus 1996 formeel zijn vormgegeven en evenmin dat de liquidatie-uitkeringen zijn uitbetaald aan belanghebbende in de periode, waarin de vennootschappen inwoners van België waren.
4.5. Gelet op de samenhang tussen de rechtshandelingen die door Holding BV en Beheer BV respectievelijk de vergaderingen van aandeelhouders van deze vennootschappen zijn verricht en die naar het oordeel van het Hof waren gericht op het vermijden van heffing van Nederlandse belasting over de liquidatie-uitkeringen, komt geen zelfstandige betekenis toe aan het feit dat het formele besluit tot liquidatie is genomen in de periode waarin Holding BV en Beheer BV inwoner waren van België en de liquidatie-uitkeringen in die periode zijn betaald aan de aandeelhouder (vergelijk tot op zekere hoogte ook HR 14 december 2001, nr. 36 365, BNB 2002/208).
Het Hof verklaart de beroepen vervolgens ongegrond.
1.5 Bij beroepschriften met dagtekening 8 december 2003 hebben belanghebbenden pro forma beroep in cassatie ingesteld tegen beide uitspraken. Zij hebben de beroepschriften bij schrijven van 19 maart 2004 aangevuld. Belanghebbenden stellen ten eerste dat het Hof ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat het besluit om de vennootschappen te liquideren materieel is genomen op 19 maart 1996. Zij betogen in het tweede middel dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan de liquidatie-uitkeringen ten grondslag liggende verplichtingen reeds op 19 maart 1996 vaststonden en dat de latere verhuizing van belanghebbenden en de vennootschappen geen verandering meer kan brengen in de fiscale consequenties daarvan. Ten slotte beweren belanghebbenden in het derde middel dat het Hof ten onrechte geen zelfstandige betekenis toekent aan het feit dat de formele besluiten tot liquidatie zijn genomen in de periode waarin de vennootschappen inwoner van België waren en de liquidatie-uitkeringen in die periode zijn betaald aan de aandeelhouders. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft verweerschriften ingediend. Belanghebbenden hebben conclusies van repliek ingediend en de Staatssecretaris conclusies van dupliek in de principale beroepen.
1.6 De Staatssecretaris heeft incidentele beroepschriften in cassatie ingediend. In de incidentele beroepen betoogt hij dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de verdragswoonplaats van de vennootschappen na 30 mei 1996 België werd. In de incidentele beroepen heeft belanghebbende verweerschriften ingediend, heeft de Staatssecretaris gerepliceerd en belanghebbende gedupliceerd.
2. Beschouwing
In de bijlage bij deze conclusie geef ik beschouwingen inzake de nationale heffing over liquidatie-uitkeringen, de verdragstoepassing bij liquidatie-uitkeringen door een in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: BV) aan een natuurlijk persoon die inwoner is van België, de belastbaarheid van liquidatie-uitkeringen naar het recht van België en inzake het leerstuk fraus conventionis. Ik verwijs naar deze bijlage.
3. Beoordeling van de middelen
Beoordeling van de middelen in de principale beroepen
3.1 Het eerste en het tweede cassatiemiddel (in beide zaken) klagen onder meer over de oordelen van het Hof in achtereenvolgens r.o 4.3 en r.o 4.4 dat het besluit tot liquidatie van de vennootschappen is genomen op 19 maart 1996 en dat de aan de liquidatie-uitkeringen ten grondslag liggende rechten voor belanghebbenden toen reeds vaststonden. Beide oordelen zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In zoverre treffen deze middelen geen doel. Overigens slaagt het tweede middel voor zover het klaagt over 's Hofs oordeel in r.o 4.4 dat de latere verhuizing van belanghebbenden en van de vennootschappen geen verandering brachten in de fiscale consequenties van de reeds vaststaande liquidatie-uitkeringen. Daar ga ik nu verder op in. Ik ga tevens in op het derde middel dat gericht is tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.5 dat geen betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de liquidatie-uitkeringen zijn betaald in de periode waarin de vennootschappen inwoner waren van België.
3.2 Belanghebbenden, inmiddels inwoner van België, hebben op 30 augustus 1996 liquidatie-uitkeringen ontvangen van de toen, naar ik begrijp uit r.o. 4.4 en r.o. 4.5, in België gevestigde vennootschappen. Uit de tekst van artikel 10 van Pro het Verdrag volgt dat Nederland dan niet meer heffingsbevoegd is. Het Hof is kennelijk van mening dat deze wijze van verdragstoepassing niet door de beugel kan en zoekt zijn toevlucht tot het begrip redelijke verdragstoepassing en impliciet tot het leerstuk van fraus conventionis (zie daarover 3.5 e.v.). Het overweegt namelijk in r.o. 4.4 dat een redelijke verdragstoepassing meebrengt dat de verplaatsing van de leiding van de vennootschappen ("de latere verhuizing") geen fiscale gevolgen meer kan hebben voor de op 19 maart 1996 vaststaande uitkering uit liquidatie, waarop belanghebbenden toen recht kregen. Het Hof wekt de indruk dat toepassing van het Verdrag reeds op 19 maart 1996 aan de orde is. Dit komt mij onjuist voor. Immers, het Verdrag komt pas in beeld op het moment dat er bij toepassing van de nationale wet sprake is van genieten, en dat is op 30 augustus 1996, in de periode waarin de vennootschappen als (verdrags)inwoner van België de uitkeringen aan belanghebbenden uitbetaalden.
3.3 Ook het oordeel van het Hof in r.o. 4.4 dat de liquidatie-uitkeringen 'het karakter [hebben] van inkomsten uit een Nederlandse bron' komt mij onjuist voor. Het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1987, nr. 24.837, BNB 1988/59, waarnaar het Hof in dit verband verwijst, betrof een rentebetaling aan een buitenlands belastingplichtige. De lening was gedurende een gedeelte van de periode waarover de rente was berekend, verzekerd door middel van een hypotheek op een hier te lande gelegen onroerende zaak. De Hoge Raad splitste de rentebetaling en rekende het deel van de betaling dat zag op de periode dat de hypotheek bestond, tot het binnenlandse inkomen. Deze situatie, waarin het karakter van de inkomste was veranderd, is niet vergelijkbaar met de onderhavige casus van de liquidatie-uitkeringen.(7)
3.4 Ook de verwijzing door het Hof in r.o 4.5 ("tot op zekere hoogte") naar Hoge Raad 14 december 2001, nr. 36.365, BNB 2002/208, lijkt mij niet relevant. Het ging in dat geval om het verplaatsen van de werkelijke leiding van een pensioen BV met daaropvolgend afstand van pensioenrechten door de directeur enig aandeelhouder. Aangezien het voornemen tot het afzien van de pensioenrechten al bestond op het moment dat de vennootschap nog in Nederland was gevestigd, mocht daarmee bij de bepaling van de eindafrekeningswinst (zie artikel 16 van Pro de Wet IB 1964) rekening worden gehouden. Dat het afzien van de pensioenrechten pas geschiedde na de verplaatsing van de vennootschap, was volgens de Hoge Raad niet relevant omdat er sprake was van een samenhang van rechtshandelingen gericht op het vermijden van de heffing van Nederlandse belasting bij de vrijval van de pensioenverplichting. Alleen al omdat de bepaling van de eindafrekeningswinst geschiedt op het moment dat de vennootschap nog binnenlands belastingplichtige was, komt aan het arrest voor het onderhavige geval geen betekenis toe. De in het derde middel verwoorde klacht tegen de vergelijking die het Hof maakt met HR BNB 2002/208, wordt derhalve terecht voorgesteld.
3.5 Het lijkt erop dat het Hof het leerstuk van fraus conventionis heeft willen toepassen. In r.o. 4.3 wordt verwezen naar Hoge Raad 28 juni 1989, nr. 25.541, BNB 1990/45, en Hoge Raad 18 mei 1994, nr. 28.293, BNB 1994/252. In deze arresten is, naar wordt aangenomen in de literatuur, de leer van fraus conventionis toegepast (het ging overigens om de Belastingregeling voor het Koninkrijk). In r.o. 4.3 is te lezen dat de verhuizing van de vennootschappen uitsluitend was ingegeven door het motief om belastingheffing in Nederland over de liquidatie-uitkeringen te vermijden. In r.o. 4.4. is te lezen dat de strekking van het Verdrag ("redelijke verdragstoepassing") met zich brengt dat liquidatie-uitkeringen die reeds vóór de verplaatsing van de leiding van de vennootschappen zijn vastgesteld (op 19 maart 1996), maar die na haar verplaatsing ("verhuizing") worden betaald, aan Nederland zijn toegewezen; zij behouden immers het karakter van inkomsten uit een Nederlandse bron. Aldus is de uitspraak op te vatten als een toepassing van het leerstuk van fraus conventionis. Het Hof overtuigt echter niet. Waarom een redelijke verdragstoepassing luidt zoals het Hof oordeelt, is mij niet duidelijk. Het verplaatsen van de woonplaats van een natuurlijk persoon of van de feitelijke zetel van leiding van een BV louter om een gunstiger belastingjurisdictie te gaan gebruiken behoeft nog geen fraus conventionis te betekenen. Waar het op aankomt, is of de strekking van het Verdrag is miskend indien wordt aangesloten bij het beoogde resultaat van de verplaatser. De strekking van het Verdrag moet gezocht worden in de gemeenschappelijke bedoelingen van de verslagsluiters, zoals die blijkt uit de tekst van het Verdrag of de toelichtingen van de staten.
3.6 De vraag is of een BV (dan wel een BV in liquidatie) in strijd met de bedoeling van de verslagsluiters handelt als zij vlak voor een uitdeling van winst (respectievelijk de liquidatie-uitkering) haar zetel van leiding voor een periode van slechts een paar maanden verplaatst naar België enkel om haar (daar wonende) aandeelhouder aan de Nederlandse bronheffing te laten ontsnappen. Aan het motiefvereiste van fraus conventionis is dan voldaan, maar aan het normvereiste? De tekst van artikel 10, § 2, van het Verdrag is duidelijk; zij laat deze fiscaal geïndiceerde verhuizing van BV's toe. Het verdragsrechtelijke begrip inwoner sluit niet uit dat de zetel van de leiding van de BV tijdelijk naar België wordt verplaatst. Dat de strekking van artikel 10, § 2, van het Verdrag meebrengt om tijdelijke verplaatsingen van BV's, zelfs als die bedrijfseconomisch geen zin hebben, te negeren, is mijns inziens niet af te leiden uit de gemeenschappelijke bedoelingen van de verdragspartijen. Aan het normvereiste van fraus conventionis is volgens mij niet voldaan, zodat toepassing van dat leerstuk niet aan de orde is. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb betoogd, slagen de laatste twee middelen.
Beoordeling van het middel in de incidentele beroepen
3.7 Voor een behandeling van het middel dat de Staatssecretaris voorstelt in zijn incidentele beroepschriften in cassatie, verwijs ik naar de beoordeling van de middelen in mijn conclusies van heden in de zaken met nrs. 40.450 en 40.451. Gelet op hetgeen ik daar betoog, slaagt het middel en moet verwijzing volgen.
Slotsom
3.8 De hofuitspraken kunnen niet in stand blijven. De uitkomst van de onderhavige zaken is afhankelijk van het moment waarop de werkelijke leiding van de vennootschappen naar België is verplaatst. Dit zal duidelijk worden in de zaken met nrs. 40.450 en 40.451, waarin ik heden ook een conclusie neem. Aangezien mijn conclusies in die zaken ertoe strekken het geding te verwijzen naar een ander gerechtshof, zal ik in de onderhavige zaken eveneens tot verwijzing naar een ander gerechtshof concluderen. Mocht blijken dat de werkelijke leiding van de vennootschapen op het moment van de liquidatie-uitkeringen in België was gelegen, dan wordt Nederland door artikel 22, het saldo-artikel, van het Verdrag beperkt in zijn heffingswens over deze uitkeringen.
4. Conclusie
Ik concludeer in beide zaken tot gegrondverklaring van zowel het principale beroep als het incidentele beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik verwijs voorts naar de inhoudelijk verwante zaken met nummers 39.223, 39.224 en 39.225. In die zaken neem ik heden eveneens een conclusie.
2 Het Hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen te P.
3 Trb. 1970, 192.
4 De rolnummers zijn 01/03317 en 01/03322. De onderhavige zaken worden genoemd in VN 2004/20.1.6 (in de rubriek Lopende procedures Hoge Raad).
5 In mijn conclusie voor de zaken met nummers 40.450 en 40.451 ga ik nader in op deze rechtsoverwegingen.
6 Met dien verstande dat waar in de zaak met nummer 40.452 gesproken wordt van "belanghebbendes echtgenoot" en "haar echtgenoot", in de zaak met nummer 40.453 gesproken wordt van "belanghebbende" en "belanghebbendes echtgenote".
7 Zie ook J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten, 4e druk 1998, blz. 62.
Bijlage bij de conclusies met nummers 39.223, 39.224, 40.452 en 40.453 van A-G Van Ballegooijen van 31 augustus 2004
1. Het nationale systeem van heffing over liquidatie-uitkeringen van een besloten vennootschap
1.1 Het positieve verschil tussen de liquidatie-uitkering en het gemiddeld op de betreffende aandelen gestorte kapitaal was tot en met 1996 bij binnenlandse particuliere belastingplichtigen belast als inkomsten uit vermogen op grond van artikel 25, aanhef en lid 1, onderdeel e, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).
Met ingang van 1997 trad een nieuw aanmerkelijk belangregime in werking. De bronnenvolgorde werd gewijzigd in die zin dat winst uit aanmerkelijk belang vóór de inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964 werd opgenomen. Als gevolg hiervan zijn alle voordelen die uit een aanmerkelijk belang voortvloeien, waaronder vervreemdingsvoordelen begrepen, volgens het aanmerkelijk belangregime belast. Ingevolge artikel 20a, lid 6, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 1964 wordt het betaalbaar stellen van een liquidatie-uitkering behandeld als een vervreemdingsvoordeel. Het positieve of negatieve verschil tussen het bedrag van de liquidatie-uitkering en de verkrijgingsprijs van de aandelen is belastbaar respectievelijk aftrekbaar.
Voor buitenlandse particuliere belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang gold vóór en na 1 januari 1997 hetzelfde regime. De liquidatie-uitkering van een in Nederland gevestigde vennootschap is vóór die datum belast op grond van artikel 49, lid 1, aanhef en onderdeel b, 4°, van de Wet IB 1964 en nadien op grond van artikel 49, lid 1, aanhef en onderdeel b. Op grond van artikel 49, lid 6, van de Wet IB 1964 wordt een in Nederland opgericht lichaam steeds geacht in Nederland gevestigd te zijn. Deze vestigingsplaatsfictie is met ingang van 1997 door een andere fictie vervangen, en wel die in lid 4. Dat bepaalt kortweg dat een lichaam dat ten minste vijf jaren in Nederland is gevestigd geweest, gedurende tien jaar na verplaatsing van de werkelijke leiding nog geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd.
1.2 Zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse belastingplichtigen bepaalde artikel 33 van Pro de Wet IB 1964, dus het kasstelsel, tot 1997 op welk moment liquidatie-uitkeringen werden genoten. Als heffingsmoment gold, kort gezegd, het tijdstip van betaling van de liquidatie-uitkering, dan wel van het vorderbaar en inbaar worden ervan. Vanaf 1 januari 1997 omschrijft artikel 20a, lid 6, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 1964 het heffingsmoment, het is het moment van betaalbaar stellen van de uitkering. De wetgever heeft echter naar mijn opvatting niet beoogd een wijziging te brengen in het regime, althans niet voor zover het gaat om het heffingsmoment. Evenals bij dividenduitkeringen moeten de vaststelling en de declaratie (of betaalbaarstelling) van de liquidatie-uitkeringen worden onderscheiden. Het moment van heffen ligt bij de declaratie.
2. Verdragstoepassing bij liquidatie-uitkeringen door een in Nederland gevestigde BV aan een natuurlijk persoon die inwoner van België is
2.1 Artikel 10, § 2, van het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970(1) (hierna ook wel: het Verdrag) heeft betrekking op dividenden uitgekeerd door een BV die (verdrags)inwoner is van Nederland aan een inwoner van België. Het dividend is belastbaar in België, maar Nederland is bevoegd tot een heffing van 15 percent over dividend dat betaald wordt aan een natuurlijk persoon. Slaat artikel 10 van Pro het Verdrag ook op liquidatie-uitkeringen?
2.2 Artikel 10, § 3, van het Verdrag luidt als volgt:
De uitdrukking 'dividenden', zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die in de Staat waarvan de vennootschap die de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken.
Voor de uitlegging van het begrip "inkomsten uit aandelen" in het Verdrag moet men verder te rade gaan bij de definitie die het bronland hanteert, zo volgt uit het uitleggingsvoorschrift van artikel 3, § 2, van het Verdrag.
2.3 Nederland heft dividendbelasting over - kort gezegd - de opbrengst van aandelen. Tot deze opbrengst behoort, aldus artikel 3, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de dividendbelasting 1965:(2)
hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (...)
In de Wet IB 1964 staat geen definitie van het begrip dividend opgenomen, maar uit artikel 25, aanhef en lid 1, onderdeel e, van de Wet IB 1964 volgt in elk geval tot 1997 dat de Nederlandse wetgever liquidatie-uitkeringen beschouwt als dividend.
2.4 De vraag rijst of de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 gevolgen heeft gehad voor de verdragskwalificatie van liquidatie-uitkeringen. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) ontkent dat, blijkens zijn notitie "Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht" van 1998(3):
4.3.2.2.1. Definitie van dividenden.
(...)
Inkomsten behaald bij de inkoop van aandelen en inkomsten uit liquidatie vormen ingevolge de Nederlandse fiscale wetgeving inkomsten uit aandelen en worden derhalve onder de door Nederland gesloten belastingverdragen beheerst door de bepalingen van het dividendartikel. Ingevolge de recente wijzigingen in het Nederlandse aanmerkelijkbelangregime, worden deze inkomsten voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in aanmerkelijkbelangrelaties echter aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. Teneinde te voorkomen dat als gevolg van deze wijzigingen in de nationale wetgeving onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over de kwalificatie van deze inkomsten voor de toepassing van de Nederlandse belastingverdragen, wordt expliciet vastgelegd dat die inkomsten onder de reikwijdte van het dividendartikel vallen.(4)
2.5 Van belang is dat het Verdrag geschoeid is op de leest van het OESO modelverdrag van 1963. Vandaar dat artikel 10, § 3, van het Verdrag sterk lijkt op artikel 10, lid 3, van het OESO modelverdrag. Aantekening 28 van het huidige OESO-commentaar(5) bij artikel 10 begint Pro als volgt:
Payments regarded as dividends may include not only distributions of profits decides by annual meetings of shareholders, but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on a liquidation and disguised distributions of profits.(6)
Hieruit blijkt dat ook de OESO meent dat het dividendartikel op liquidatie-uitkeringen van toepassing kan zijn.
2.6 Liquidatie-uitkeringen uitgekeerd door een vennootschap die (verdrags)inwoner is van Nederland, aan een inwoner van België, moeten derhalve begrepen worden onder artikel 10 van Pro het Verdrag.(7)
2.7 Dit brengt mee dat liquidatie-uitkeringen door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een inwoner van België daar belastbaar zijn op grond van artikel 10, § 1, van het Verdrag. Wel is het Nederland op grond van artikel 10, § 2, 2°, van het Verdrag toegestaan een belasting te heffen van 15 procent in het geval de genieter een natuurlijk persoon is. Het geval waarin de genieter van het dividend een vaste inrichting heeft in Nederland, laat ik hier buiten beschouwing.
2.8 Wanneer een BV, waarvan de feitelijke leiding zich in België bevindt, een liquidatie-uitkering doet aan een in België woonachtige natuurlijke persoon, kan artikel 10 van Pro het Verdrag echter geen toepassing vinden. Voor toepassing van het Verdrag is er dan geen sprake van grensoverschrijdend dividend; de vennootschap is in dat geval immers verdragsinwoner van België: een in België gevestigde vennootschap keert dividend uit aan een inwoner van België. Op grond van artikel 22 van Pro het Verdrag, het saldo-artikel, is de liquidatie-uitkering dan slechts in België belastbaar.(8) Bij verplaatsing van de feitelijke leiding van een BV naar België verliest Nederland dan ook zijn heffingsbevoegdheid ter zake van de uitkeringen van dividend, daaronder liquidatie-uitkeringen begrepen, die nadien worden betaald aan in België wonende aandeelhouders. Er verdwijnt dan een fiscale claim; dat heeft Nederland als verslagsluitende partij geaccepteerd.
3. Belastbaarheid van liquidatie-uitkeringen in België
In België worden liquidatie-uitkeringen gekwalificeerd als dividend. Belasting wordt over de liquidatie-uitkering van een BV wier feitelijke leiding daarheen is verplaatst echter niet geheven. Deze inkomsten zijn vrijgesteld van roerende voorheffing op grond van artikel 264, lid 2, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 in samenhang met artikel 209. Het laatste artikel luidt voor zover thans van belang:
Wanneer het maatschappelijk vermogen van een vennootschap wordt verdeeld ten gevolge van ontbinding of om enige andere reden, wordt als een uitgekeerd dividend aangemerkt het positieve verschil tussen de uitkeringen in geld, in effecten of in enige andere vorm, en de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal. (...)
Onder gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal wordt ingevolge artikel 2, aanhef, en 7°, van hetzelfde Wetboek verstaan de waarde van de goederen die worden gebruikt voor het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid en van het gestorte kapitaal, na herwaardering van de aanschaffings- of beleggingswaarde van die goederen of van het kapitaal.
4. Fraus conventionis
4.1 Definitie
4.1.1 Fraus conventionis, of fraus tractatus, moet worden onderscheiden van de doorwerking van het leerstuk van fraus legis in internationaal verband. Dit volgt uit Hoge Raad 15 december 1993, nr. 29.296, BNB 1994/259, Hoge Raad 29 juni 1994, nr. 28.734, BNB 1994/294, en recentelijk Hoge Raad 6 december 2002, nr. 36.773, BNB 2003/285. Hoewel de vermogenstransacties op grond van het nationaalrechtelijke leerstuk van fraus legis kwalificeerden tot dividenduitdeling, stond het belastingverdrag aan toepassing van dat leerstuk in de weg. De verdragskwalificatie blijft autonoom geschieden. In de onderhavige vier gevallen is fraus legis niet aan de orde; het nationale recht is volstrekt helder, zonder het leerstuk van fraus legis van stal te halen, kan de inspecteur heffen.
4.1.2 Voor de invulling van het begrip fraus conventionis kan aansluiting worden gezocht bij de criteria die gelden voor de toepassing van het leerstuk fraus legis. IJzerman geeft de volgende definitie van fraus legis:(9)
Er is sprake van handelen in fraudem legis in het belastingrecht, indien een belanghebbende zich bedient van een uitsluitend, althans volstrekt overwegend, met het oog op de gewenste fiscale gevolgen gekozen zodanige vormgeving, dat de door belanghebbende gewenste fiscale gevolgen op grond van de geïnterpreteerde belastingwet moeten intreden, terwijl die vormgeving in strijd is met doel en strekking van de wet. Onder 'vormgeving' worden zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen verstaan.
Niet alleen in deze definitie, maar ook in die van andere auteurs(10) bestaat fraus legis uit twee componenten: de handelingen zijn aangegaan met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling (het motiefvereiste) en zij komen in strijd met doel en strekking van de wet (het normvereiste).
4.1.3 Wanneer de aangehaalde definitie van fraus legis wordt geconverteerd in een definitie van het begrip fraus conventionis, luidt deze definitie als volgt:
Er is sprake van handelen in fraudem conventionis in het belastingrecht, indien een belanghebbende zich bedient van een uitsluitend, althans volstrekt overwegend, met het oog op de gewenste fiscale gevolgen gekozen zodanige vormgeving, dat de door belanghebbende gewenste fiscale gevolgen op grond van het geïnterpreteerde belastingverdrag moeten intreden, terwijl die vormgeving in strijd is met doel en strekking van het verdrag. Onder 'vormgeving' worden zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen verstaan.
Dit lijkt me een bruikbare definitie van het begrip fraus conventionis. Ook Kemmeren heeft het begrip fraus legis benut om fraus tractatus in te vullen.(11) De Staatssecretaris doet dat ook in zijn hierna (4.4.2) te noemen zienswijzen.
4.2 Antimisbruikbepalingen en EG-recht
4.2.1 Nauw verwant aan het leerstuk van fraus legis is het Europeesrechtelijke begrip misbruik van recht, ik volsta met een verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof van Justitie) in de zaken Centros, 9 maart 1999, zaak C-212/97 en Emsland-Stärke, 14 december 2000, zaak C-110/99. Ook het begrip misbruik van recht bestaat uit twee componenten: het motief van belastingverijdeling en de schending van doel en strekking van de wet. Zowel fraus legis als misbruik van recht worden aan de orde gesteld bij volstrekt kunstmatige constructies die geen zakelijk doel dienen, een reële praktische betekenis missen, maar vooral met het oog op belastingverijdeling zijn aangegaan.(12)
4.2.2 In de zaak Centros werd gebruik gemaakt van het gunstige Engelse recht van oprichting van vennootschappen. De in Denemarken wonende aandeelhouders van de Limited beoogden de Deense voorschriften inzake de storting van minimumkapitaal te omzeilen. Dat lukte hen. Zij maakten een profijt van de interne markt (van een gunstiger rechtsstelsel) en dat kan niet als misbruik worden aangemerkt. Ook het gebruik maken van een goedkoop stelsel van sociale zekerheid is volgens AG Jacobs in de zaak Fitzwilliam(13) een natuurlijk gevolg van de interne markt. Zolang er dispariteiten bestaan in de fiscale wetgeving van de lidstaten is het gebruik maken daarvan (tax jurisdiction shopping) om dezelfde reden in beginsel geen misbruik. Dat gebruik kan inhouden het verplaatsen van de werkelijke leiding van een besloten vennootschap van de ene lidstaat naar de andere, uitsluitend vanwege het verschil in belastingheffing.
4.2.3 Volgens Weber zijn er grenzen aan deze in de EU toelaatbare tax jurisdiction shopping.(14) Er is zijns inziens sprake van misbruik van gemeenschapsrecht als de verplaatsing kunstmatig is, dat wil zeggen als een BV zich door haar verhuizing alleen maar wil onttrekken aan de belastingwetgeving van een lidstaat zonder werkelijk gebruik te willen maken van de voordelen van de interne markt. De verplaatsing van de werkelijke leiding van een (besloten) kasgeldvennootschap in liquidatie naar België zou wel eens een voorbeeld daarvan kunnen zijn. De verplaatsing dient niet het doel van haar vereffening. Met de verplaatsing wordt ook niet beoogd werkelijk gebruik te maken van het rechtsstelsel van een andere lidstaat; zij is enkel ingegeven door de wens van haar aandeelhouders om belastingheffing te verijdelen. Toepassing van het leerstuk fraus conventionis leidt in het onderhavige geval derhalve niet noodzakelijk tot strijdigheid met de communautaire vrijheid van vestiging.
4.3 Toepassing van fraus conventionis volgens auteurs
4.3.1 Van Weeghel betoogt ten aanzien van het oneigenlijke gebruik van een belastingverdrag:(15)
The difficulty starts if the acts of the taxpayer are in compliance with the provisions of the treaty and the domestic laws of the contracting states, but the result does not square with the purpose of the treaty or with the intentions of the contracting states. (...) In this sense, correctness and living up to a required standard by taxpayers might be translated as acting in acccordance with or not contrary to the purpose of the treaty, living up to the intentions of the contracting states. Under that approach, a taxpayer who violates the purpose of the treaty or who does not use that treaty in accordance with expectations of the contracting states makes improper use of that treaty; such taxpayer abuses the treaty.
Van Weeghel schrijft over de situatie waarin de werkelijke leiding van een vennootschap wordt verplaatst teneinde een dividendbelastingclaim te ontgaan. Hij betoogt:(16)
If, on the other hand, the levy of dividend withholding tax is firmly embedded in the tax policy of both contracting states, and the company distributing the dividend is genuinely engaged in business in the state of its residence - and not merely a treaty shopping device, one could conclude that the avoidance of dividend withholding tax by the relocation of the place of effective management of the company in conjunction with a subsequent dividend distribution is indeed improper, because it defeats fundamental and enduring expectations and policy objectives shared by both states. The practice may not have been explicitly rejected in the Commentary on the OECD Model Convention, but it seems that the expectations and policy objectives of such states are consistent with principles adopted by the OECD.
Kortom, in een situatie waarin de feitelijke leiding van een vennootschap wordt verplaatst en daaropvolgend een - vanwege de verdragstoepassing - onbelaste dividenduitkering plaatsvindt, kan volgens Van Weeghel sprake zijn van misbruik van het belastingverdrag.
4.3.2 Vogel lijkt een ruime toepassing van fraus conventionis voor te staan. Hij meent dat ook als er in een belastingverdrag geen antimisbruikbepaling is opgenomen, toch geen verdragsvoordelen genoten kunnen worden in geval van misbruik.(17) Hij meent dat er aan elk ontwikkeld belastingrechtsysteem een algemene 'substance over form'-regel ten grondslag ligt.(18) Daarom kan de ene verdragsluitende staat niet verlangen dat de andere staat zich strikt houdt aan de woorden van het verdrag.(19) Wel meent Vogel dat deze regel met terughoudendheid moeten worden toegepast.
Ook Ward is die mening toegedaan.(20) Hij wijst op de erkenning door het Internationale Gerechtshof van het anti-misbruikbeginsel bij de uitlegging van verdragen en op artikel 26 van Pro het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht(21). Daarin staat dat elk verdrag door de verdragsluitende partijen te goeder trouw ten uitvoer moet worden gelegd. Tot slot wijst hij op de opkomst van anti-misbruikregels in het nationale recht van vooral staten met civil law.
4.3.3 Tot de tegenstanders van de toepassing van fraus conventionis bij de uitleg van verdragen (waarin een antimisbruikbepaling ontbreekt) behoort IJzerman. Hij betoogt:(22)
De opvatting dat de Nederlandse belastingverdragsluiters in het algemeen een stilzwijgend voorbehoud maken voor situaties die 'misbruik' van het verdrag opleveren, wordt verworpen. De wens dubbele belastingheffing te voorkomen kan een rol spelen bij de bepaling van doel en strekking van verdragsbepalingen, omdat toepassing van fraus conventionis juist kan leiden tot dubbele heffing. Het karakter van compromis van vele verdragsbepalingen kan ertoe leiden dat aan de verdragstekst meer betekenis toekomt dan aan de, niet zelden tegengestelde, bedoelingen van de verdragspartners. Een praktisch punt is dat men omtrent de ontstaansgeschiedenis van verdragsbepalingen in de regel veel minder te weten komt dan over de parlementaire geschiedenis van een wet.
Grote terughoudendheid is geboden bij de toepassing van fraus conventionis, omdat de meeste ontwikkelde landen weliswaar min of meer algemeen werkende anti-ontgaansbepalingen kennen in de nationale wetgeving, maar deze onderling verschillen. Indien het elke verdragspartner vrijstaat de eigen methode toe te passen kan dat leiden tot een zodanige onzekerheid ten aanzien van de toepassing van een verdrag, dat die toepassing strijd oplevert met doel en strekking van het verdrag, namelijk het knopen doorhakken. Het is niet ter beoordeling aan lokale wetstoepassers achteraf anders te oordelen. De in een verdrag geformuleerde, veelal als compromis bereikte, overeenstemming, is definitief. De toepassing van fraus legis in verdragssituaties is derhalve slechts aanvaardbaar indien en voor zover verdragspartijen dienaangaande een regeling hebben getroffen.
Van Brunschot schrijft (in 1988) over treaty shopping:(23)
Naar de huidige Nederlandse wetgeving levert treaty shopping dus geen strijd met doel en strekking van de wet op, ook niet als het op een onhandige manier gebeurt.
Ook uit ontwikkelingen in het internationale belastingrecht buiten Nederland kan worden afgeleid dat treaty shopping niet met toepassing van fraus legis bestreden kan of behoort te worden. De erkende methoden ter bestrijding van treaty shopping worden tot uitdrukking gebracht in het OECD-Modelverdrag.
De enige mogelijkheid is om bilaterale anti-misbruikbepalingen in verdragen op te nemen.
Ook Niessen is terughoudend.(24) Hij wijst erop dat indien al in het ene land sprake is van belastingontwijking, dat in het andere land (veelal) niet aan de orde is. Bovendien kunnen doel en strekking van verdragsbepalingen in de twee staten verschillend worden uitgelegd.
4.4 Toepassing van fraus conventionis volgens de OESO, de Staatssecretaris en in het belastingverdrag met de Verenigde Staten
4.4.1 De tekst van het belastingverdrag tussen Nederland en België van 19 oktober 1970 is geënt op het OESO modelverdrag uit 1963. In het commentaar op het OESO modelverdrag uit 1963 wordt niets opgemerkt met betrekking tot misbruiksituaties. In het commentaar op het OESO modelverdrag uit 1977 wordt gesproken over 'tax avoidance or evasion'.(25) In punt 9 van het commentaar op artikel 1 van Pro het OESO modelverdrag wordt als voorbeeld van 'improper use of the Convention' genoemd de emigratie door een natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang teneinde de belastingheffing over de vervreemdingswinst op de aandelen te ontgaan. Het meest recente commentaar op het OESO modelverdrag, dat in 2003 is bijgewerkt, gaat uitvoerig in op misbruik. Het commentaar op artikel 1 van Pro het modelverdrag vermeldt thans:(26)
9.4 Under both approaches, therefore, it is agreed that States do not have to grant the benefits of a double taxation convention where arrangements that constitute an abuse of the provisions of the convention have been entered into.
9.5 It is important to note, however, that it should not be lightly assumed that a taxpayer is entering into the type of abusive transactions referred to above. A guiding principle is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and purpose of the relevant provisions.
9.6 The potential application of general anti-abuse provisions does not mean that there is no need for the inclusion, in tax conventions, of specific provisions aimed at preventing particular forms of tax avoidance. Where specific avoidance techniques have been identified or where the use of such techniques is especially problematic, it will often be useful to add to the Convention provisions that focus directly on the relevant avoidance strategy. (...)
4.4.2 De Staatssecretaris verdedigde eind jaren tachtig de opvatting dat het leerstuk van fraus legis zich leent voor toepassing in verdragsverhoudingen, maar(27):
Het zal duidelijk zijn dat doel en strekking van een regeling van nationaal recht door de rechter veelal gemakkelijker zullen zijn vast te stellen dan die van een internationale regeling. (...), Internationale overenkomsten (...) beogen vaak een compromis te formuleren dat in verschillende rechtsstelsels kan worden toegepast. Daardoor en doordat de kenbronnen voor de overeenkomst en voor het buitenlandse stelsel voor de nationale rechter moeilijker te raadplegen vallen, is het instrument van fraus legis in verdragsverhoudingen minder goed bruikbaar.
De Staatssecretaris heeft zijn stellingname nadien(28) moeten aanpassen aan de rechtspraak. Hij gaf recentelijk - bij de parlementaire behandeling van artikel 10 in Pro het nieuwe verdrag met België - aan over fraus legis en fraus conventionis van mening te zijn: (29)
Bij fraus legis komt vervolgens, toegespitst op dividenden, de vraag aan de orde of met behulp van dit leerstuk tot dividend geherkwalificeerde opbrengsten als dividend kunnen worden aangemerkt in de zin van de dividendbepaling uit het verdrag. Uit de op dit punt gewezen jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad voor zo'n doorwerking de gebleken gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen van groot belang acht. Maar uit deze jurisprudentie kunnen naar mijn mening geen definitieve conclusies worden getrokken met betrekking tot de toepassing van het fraus tractatus leerstuk Daarbij stel ik mij overigens op het standpunt dat constructies die voornamelijk ten doel hebben voordelen te trekken uit de verdragsbepalingen, op grond van deze algemene rechtsregel bestreden kunnen worden indien beide verdragspartners de mening delen dat sprake is van strijd met doel en strekking van het door hen gesloten belastingverdrag.
4.4.3 Bij het onderhandelen over het belastingverdrag met de Verenigde Staten van Amerika van 18 december 1992(30) heeft Nederland kennelijk voorgesteld om een fraus legis bepaling op te nemen, maar dat stuitte op verzet bij de wederpartij die de voorkeur gaf aan specifieke bepalingen ter bestrijding van misbruik.(31) Redengevend hiervoor was dat het Amerikaanse Hooggerechtshof in sterke mate vasthoudt aan de letterlijke verdragstekst. Voorts voorzagen de Verenigde Staten praktische problemen die zouden rijzen bij de vaststelling of handelingen een zakelijk doel hebben dan wel of de handelingen zouden zijn gericht op belastingontwijking.
4.5 Toepassing van fraus conventionis door de Hoge Raad
4.5.1 De Hoge Raad heeft al in de jaren tachtig gekozen voor toepassing van het leerstuk van fraus conventionis waar het gaat om de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Hoge Raad 8 januari 1986, nr. 23.031, BNB 1986/127 en de voortzetting van deze zaak: Hoge Raad 28 juni 1989, nr. 25.451, BNB 1990/45). In zijn arresten van 15 december 1993, nr. 29.296, BNB 1994/259 en 29 juni 1994, nr. 28.734, BNB 1994/294, erkent de Hoge Raad ook de mogelijke toepassing van fraus conventionis waar het gaat om 'echte' verdragen. De Raad heeft tevens de vraag beantwoord hoe doel en strekking van een belastingverdrag kunnen worden gekend. Hij overweegt in BNB 1994/259 inzake een kasgeldconstructie met een aandeelhouder in de Verenigde Staten:
3.5. Voor de door de Staatssecretaris in cassatie naar voren gebrachte opvatting dat in geval van onbelastbaarheid in Nederland van het onderhavige voordeel, doel en strekking van het Verdrag zouden worden miskend, is geen steun te vinden in de tekst van het Verdrag, noch in de toelichtingen van de Verdragsluitende partijen.(32)
Deze jurisprudentie leert dat de verwijzing in artikel 3, § 2, van het Verdrag naar nationaal recht niet inhoudt dat een bijzonder middel van rechtsvinding als fraus legis kan worden gehanteerd bij de uitleg van het Verdrag.(33)
Ten aanzien van grensoverschrijdende holding- en kasgeldfiguren keek de Hoge Raad trouwens naar dezelfde kenbron om de bedoeling van de verdragssluiters te leren kennen in zijn arresten van 29 juni 1994, nr. 28.734, BNB 1994/294, en 15 maart 1995, nr. 29 531, BNB 1995/150. In BNB 1994/294 overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.3:
Noch uit de tekst, noch uit de toelichting van de verdragssluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel 10 onder Pro dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige (...).
4.5.2 Naar de bedoeling van de verdragssluiters zocht de Hoge Raad ook in het arrest 6 december 2002, nr. 36.773, BNB 2003/285 bij het beantwoorden van de vraag of fraus legis doorwerkt in verdragssituaties:
3.4. (...) Uit niets blijkt [mijn cursivering, CvB] echter van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende Staten om, in omstandigheden als die van het onderhavige geval - waarin een inwoner van België de aandelen van een vennootschap die inwoner van Nederland is, heeft vervreemd aan een andere inwoner van Nederland en de daarbij gerealiseerde vermogenswinst ter heffing is toegewezen aan België - de op de verkochte aandelen uitgekeerde dividenden aan te merken als dividenden die betaald worden aan de in België wonende verkoper van de aandelen.
Volgens Kemmeren(34) kan mogelijk uit het gebruik van de woorden 'uit niets blijkt' worden afgeleid dat de Hoge Raad thans niet alleen naar de tekst van het verdrag en de toelichtingen van de verdragssluitende partijen kijkt bij het beoordelen of sprake is van fraus conventionis. Er zijn wellicht andere kenbronnen van de gemeenschappelijke bedoelingen van de verdragssluitende partijen. Kemmeren denkt bijvoorbeeld aan de jurisprudentie van de andere verdragsstaat. Hij lijkt ook te denken aan de toepassing in het andere verdragsland van een leerstuk gelijkend op fraus legis of fraus conventionis (reciprociteit). In België was lange tijd geen plaats voor toepassing van fraus legis, maar in 1993 werd een algemene anti-ontgaansbepaling (35) opgenomen in artikel 344 van Pro het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992. Deze bepaling luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
§ 1. Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere (...) bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.
§ 2. (...)
Het ligt volgens mij echter niet voor de hand aan te nemen dat de Hoge Raad op 6 december 2002 is omgegaan zonder dat duidelijk te kennen te geven en enkel met behulp van de woorden "uit niets". Ook blijkens dit arrest gaat het erom dat noch uit de tekst van het Verdrag noch uit de toelichtingen van de verdragssluitende partijen (dus "uit niets") blijkt van een gemeenschappelijke bedoeling.
4.5.3 De leer van de Hoge Raad brengt mee dat het bij toepassing van fraus conventionis aankomt op de uitdrukkelijke bedoeling van verdragsluitende partijen(36), en wel ten tijde van het sluiten van het verdrag of (wellicht) bij een later door partijen afgesproken uitleg van het verdrag.(37) Uit de tekst van het Verdrag noch uit de Belgische en Nederlandse parlementaire toelichtingen waarbij het Verdrag werd geïmplementeerd noch uit een later opgestelde verklaring van de verdragspartijen kan worden afgeleid dat de verdragsluiters de verplaatsing van de leiding van een BV in liquidatie tegelijkertijd met de emigratie van haar enig directeur en aandeelhouder kort voordat zij aan hem liquidatie-uitkeringen betaalt, beschouwen als misbruik van het Verdrag. Indien de Hoge Raad al Van Weeghel, Vogel en Ward zou volgen in hun stelling dat er geen recht op toepassing van het Verdrag bestaat ingeval van misbruik, dan nog blijft de vraag of het liquideren van een vennootschap direct voor of na de verhuizing van haar enig aandeelhouder en de verplaatsing van haar leiding naar België in strijd is met doel en strekking van het Verdrag. Ik beantwoord die vraag zelfs niet met ja indien het Verdrag (in dezelfde bewoordingen en met dezelfde toelichting) zou zijn opgesteld na 1993 toen in België een op fraus legis gelijkende antimisbruikbepaling in de fiscale wetgeving was opgenomen. Mijn antwoord zou niet anders zijn indien het Verdrag gemodelleerd zou zijn naar het OESO-modelverdrag van 1977, hoewel in het commentaar daarop als mogelijk voorbeeld van misbruik is genoemd de verhuizing van een natuurlijk persoon enkel met de bedoeling de winst behaald bij een verkoop van aandelen onbelast te toucheren(38).(39) Zelfs onder deze omstandigheden blijkt niet uit de tekst of de toelichting van de verdragsluitende partijen dat het de gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen is om fraus conventionis in haar verdragsverhoudingen toe te passen.
5. Samenvatting
Nederland belast liquidatie-uitkeringen van in Nederland gevestigde vennootschappen, ook wanneer de aandeelhouder (met een aanmerkelijk belang) niet in Nederland woonachtig is. In België wordt geen belasting geheven over liquidatie-uitkeringen. Op de liquidatie-uitkering door een Nederlandse BV, waarvan de werkelijke leiding naar België is verplaatst, vindt het dividendartikel van het Verdrag toepassing wanneer de aandeelhouder in Nederland woonachtig is; woont de aandeelhouder in België, dan wordt het saldo-artikel toegepast. Gelet op het toepassingsbereik dat de Hoge Raad heeft gegeven aan het leerstuk fraus conventionis, kan dit leerstuk niet op een dergelijke liquidatie-uitkering toepassing vinden.
1 Trb. 1970, 192.
2 Uit Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38.461, BNB 2004/123, zou wellicht kunnen worden afgeleid dat de definitie van het begrip 'dividend' in de Wet op de dividendbelasting 1965 niet maatgevend is (vergelijk J.W.J. de Kort, Veranderde verdragskwalificatie bij inkoop van eigen aandelen van een aanmerkelijkbelanghouder, WFR 2004, blz. 403).
3 Gepubliceerd in V-N 1998/22.3. Zie tevens het Besluit van de Staatssecretaris van 4 april 2001, nr. CPP2001/765, VN 2001/22.10, vraag L.3.
4 Hier wordt de volgende noot geplaatst: "Zie in dit verband onder meer de nota van toelichting bij het belastingverdrag met de Russische Federatie (Kamerstukken II 1996/97, 25 347, nr. 2), waarin wordt aangegeven dat met de aanpassing in de nationale aanmerkelijkbelangwetgeving geenszins is beoogd de heffingsbevoegdheid onder de verdragen te wijzigen."
5 Deze passage dateert uit 1977. In het commentaar op het OESO modelverdrag uit 1963 was een nagenoeg gelijke passage opgenomen in aantekening 39 van het commentaar op artikel 10.
6 Zie tevens Klaus Vogel, On double taxation conventions, third edition 1997, blz. 648 e.v.
7 Vergelijk Raad van Beroep 2 april 1953, BNB 1953/285, inzake het begrip dividend in het belastingverdrag Nederland - Verenigde Staten. Vergelijk tevens Protocol artikel VIII van het belastingverdrag Nederland-Roemenië van 5 maart 1998.
8 Klaus Vogel, a.w., blz. 1073 onderaan.
9 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, 1991, blz. 286.
10 I.J.J. Burgers e.a., Wegwijs in het Internationaal Belastingrecht, tweede druk 2003, blz. 351.
11 E.C.C.M. Kemmeren, Dividendbelasting en fraus legis: huidige stand van zaken, WFR 2003, blz.133.
12 Zie bijvoorbeeld r.o. 25 van het Hof van Justitie in de zaak Imperial Chemical Industies plc (ICI) van 16 juli 1998, zaak C-264/96, r.o. 57 van het Hof van Justitie in de zaak Metallgesellschaft Ltd e.a., Hoechst (UK Ltd van 8 maart 2001, zaken C-397/98 en C-410/98, en r.o. 37 van het Hof van Justitie in de zaak Lankhorst-Hohorst GmbH van 12 december 2002, zaak C-324/00.
13 Hof van Justitie, 10 februari 2000, zaak C-202/97 (Fitzwilliam).
14 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG Verdragsvrijheden, 2003, blz. 205 e.v. en blz. 258 e.v.
15 Stef van Weeghel, The Improper Use of Tax Treaties, Series on International Taxation: 19, blz. 97.
16 Stef van Weeghel, a.w. blz. 140.
17 Klaus Vogel, a.w. blz. 119 e.v. (in het bijzonder blz. 125).
18 Zie tevens Abusive Application of International Tax Agreements, IFA, 2001, blz. 19.
19 Vergelijk A.H.M. Daniëls in zijn aantekening (onderdelen 6 e.v.) bij Hof Amsterdam 29 januari 1996, Fed 1987/464.
20 David A. Ward, Abuse of Tax Treaties, Intertax 1995/4, blz. 176 e.v.
21 Gesloten op 23 mei 1969, Trb. 1972, 51.
22 R.L.H. IJzerman, a.w. blz. 163 en 164.
23 F.W.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale verhoudingen, Van Dijck-bundel, 1988, blz. 49.
24 R.E.C.M. Niessen, Wetsontduiking, en internationaal belastingrecht, Stichting & Vereniging, 1990 blz. 21.
25 In de Inleiding bij het modelverdrag in (het kopje boven) paragraaf 31 en in het commentaar bij artikel 1 (punt 7 tot en met 10).
26 Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD 2003, blz. 53-54.
27 Kamerstukken II, 1987-1988, 20.365, nr. 5, onder 47.
28 In de notitie "Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht" uit 1998, zie V-N 1998/22.3, lees ik echter in 4.3.2.3.4 dat Nederland van mening is dat in situaties van doorstroming van interest en royalty's ook zonder uitdrukkelijke verdragsbepaling fraus legis in verdragsrelaties toepassing kan vinden.
29 Kamerstukken II, 2002-2003, 28.259, nr. 10, VN 2002/47.10.
30 Trb. 1993, 77 en Trb. 1993, 158.
31 Kamerstukken II, 1992-1993, nr. 3, blz. 4 en nr. 5, blz. 8.
32 Zie tevens Hoge Raad BNB 1994/294.
33 Aldus ook Guido de Bont in: Tax Treaty Interpretation, editor Michael Lang, 2001, blz. 255 en 257.
34 E.C.C.M. van Kemmeren, Dividendbelasting en fraus legis: huidige stand van zaken, WFR 2003, blz.133.
35 Tax avoidance and the rule of law, edited by Graeme S. Cooper, IBFD 1997, blz. 136.
36 Aldus ook mijn voormalig ambtsgenoot Groeneveld in zijn conclusie, onderdeel 6.15, voor Hoge Raad 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161.
37 F.A. Engelen en F.P.G. Pötgens, Mutual agreements, Fiscale Brochures, FED, 2000, blz. 62 e.v. Zij halen (op blz. 85 en 139) een persbericht aan dat de Spaanse en Nederlandse autoriteiten zijn overeengekomen dat fraus legis kan worden toegepast met betrekking tot het Nederlands-Spaanse belastingverdrag, maar twijfelen aan de bevoegdheid van de autoriteiten.
38 Paragraaf 9 van het commentaar op artikel 1 van Pro het OESO-modelverdrag.
39 Wellicht anders: J. Hoogendoorn in zijn noot onder Hoge Raad 8 januari 1986, nr. 23.031, BNB 1986/127: 'Indien twee leden van de OECD een verdrag sluiten (of herzien) expressis verbis op basis van het OECD-model (77) + Commentaar (wat uitleg aangaat), is voor een ieder objectief kenbaar gemaakt, dat beide verdragslanden in bepaalde omstandigheden "misbruik'' aanwezig achten. Deze landen hebben dit mogelijke misbruik kennelijk overigens niet van zodanig belang geacht, dat zij, in een of andere vorm, een "anti-misbruikbepaling'' hebben opgenomen in hun verdrag. Mag de Nederlandse rechter in beginsel in zodanige situatie "fraus legis'' toepassen? In ernstige gevallen van "misbruik'' mag het antwoord op deze vraag bevestigend zijn."