Conclusie
Nr. 00337/05
Mr. Knigge
Zitting: 29 november 2005
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met [een] in artikel 3, eerste lid, onder C (oud) van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot acht maanden gevangenistraf. Voorts heeft het Hof de in de bestreden uitspraak genoemde inbeslaggenomen geldbedragen verbeurd verklaard.
2. Namens de verdachte heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden, het verzoek van de verdediging om [getuige 1] als getuige te horen heeft afgewezen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2004 houdt onder meer het volgende in:
"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede.
Het hof stelt vast dat de oproeping van de getuige [getuige 1] niet in de Engelse taal is gesteld. De oproeping van de getuige is op 24 juni j.l. aangetekend verzonden naar het adres in Jamaica, zoals dat staat vermeld in de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] d.d. 10 mei 2004.
Hierop is van de zijde van getuige tot op heden geen reactie gekomen.
Wel heeft de getuige kennelijk gereageerd op het verzoek om het origineel van zijn "statement" naar de raadsman op te sturen.
Al deze omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de getuige [getuige 1] niet van plan is vrijwillig naar Nederland te komen. Het is derhalve onaannemelijk dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen wordt mitsdien door het hof afgewezen.
Het hof zal thans overgaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak."
5. Voor een beoordeling van dit oordeel is het van belang om eerst kort op een rij zetten wat de gang van zaken in hoger beroep is geweest rond (de dagvaarding van) de getuige [getuige 1].
(i) de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2003 een verzoek gedaan om [getuige 1] als getuige te horen;
(ii) het Hof heeft het onderzoek op deze zitting voor onbepaalde tijd geschorst en heeft de stukken in handen van de rechter-commissaris (r-c) gesteld teneinde de verblijfplaats van bedoelde [getuige 1] te achterhalen en deze te doen horen;
(iii) blijkens een brief van 18 februari 2004 van de r-c aan de advocaat-generaal (a-g), heeft de r-c de stukken op genoemde datum onverrichter zaken teruggestuurd;
(iv) blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2004 heeft de verdediging bij brief van 30 april 2004 onder meer verzocht om bedoelde [getuige 1] als getuige te horen en heeft zij bij deze brief een schriftelijk stuk gevoegd waarin een adres van bedoelde [getuige 1] te Jamaica is vervat;
(v) de a-g heeft op de zitting in hoger beroep van 19 mei 2004 medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de oproeping van bedoelde [getuige 1], waarop het onderzoek door het Hof is geschorst tot 28 juli 2004;
(vi) de a-g heeft per aangetekende brief een dagvaarding van bedoelde [getuige 1] ter terechtzitting van 28 juli 2004 naar het hiervoor bedoelde adres te Jamaica doen uitgaan, welke dagvaarding blijkens een daaraan gehechte aantekening op 24 juli 2004 te Jamaica is uitgereikt aan ene [betrokkene 1];
(vii) bedoelde [getuige 1] is niet verschenen ter terechtzitting in hoger beroep.
6. Het hiervoor onder 4 (iv) bedoelde schriftelijke stuk is een door [getuige 1] ondertekende fax, gedateerd 10 mei 2004, onder meer inhoudende:
"This is a statement from [getuige 1] relating to the case with [verdachte]. [Getuige 1] states:
1. That the statement that was made in Holland some time ago was incorrect.
2. I had to sign the statement because I fear my life and also my family lives will be in great danger.
3. That I could not disclose the name of the real people and I had to use [verdachte]'s name falsely.
4. That the Police Officers told me to use [verdachte]'s name and I could see my family and go home right away.
I apologize for making any false statements against [verdachte] and to the Courts. If you need further information or assistance you can contact me."
7. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2004 heeft de a-g medegedeeld onderzoek naar de handtekening op de fax te laten doen door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), teneinde de authenticiteit te doen vaststellen. Bij brief van 6 juli 2004 heeft het NFI aan het ressortsparket Den Bosch laten weten dat - kort gezegd - voor onderzoek het origineel van de verzonden fax is vereist. Bij brief van 21 juli 2004 heeft de verdediging het origineel van de bedoelde fax aan de a-g doen toekomen.
8. Het Hof heeft van de oproeping van de getuige [getuige 1] afgezien op grond van de in art. 288 lid 1 sub a Sv Pro vervatte maatstaf. Daarmee heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd.(1)
9. De vraag is dan of de afwijzing door het Hof begrijpelijk is.(2) Het Hof heeft het oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen gegrond op de volgende gronden:
a. de getuige heeft niet gereageerd op de onder 4 (vi) bedoelde, in de Nederlandse taal gestelde, dagvaarding;
b. de getuige heeft kennelijk wel gereageerd op een verzoek van de verdediging om het hiervoor onder 7 bedoelde origineel van zijn faxbericht aan de verdediging te doen toekomen.
10. Ik acht het oordeel van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Uit beide hiervoor onder 9 bedoelde omstandigheden, die het Hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, kan niet worden afgeleid dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Ten eerste omdat de onder 9a bedoelde dagvaarding in de Nederlandse taal is gesteld. De mogelijkheid dat de in Jamaica woonachtige getuige de inhoud van deze dagvaarding niet heeft begrepen lijkt mij bepaald niet denkbeeldig. Daarbij merk ik op dat niet uit de gedingstukken valt af te leiden dat deze getuige de Nederlandse taal machtig is.(3) Ten tweede zegt de omstandigheid dat de bedoelde getuige wel, op een tijdstip gelegen vóór 21 juli 2004, het origineel van het eerder door hem verzonden faxbericht aan de verdediging heeft doen toekomen, naar mijn mening op zichzelf nog niets over zijn bereidheid om gevolg te geven aan een hem eerst nadien, op 24 juli 2004 niet in persoon betekende dagvaarding. Ik neem daarbij nog in aanmerking dat die dagvaarding opriep om te verschijnen op een terechtzitting die vier dagen later zou plaats hebben.
11. Het middel slaagt. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.
12. Voor het geval de Hoge Raad het eerste middel anders beoordeelt, bespreek ik ook het tweede middel. In dit middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden, de in het bestreden arrest genoemde geldbedragen verbeurd heeft verklaard.
13. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Het hof:
Verklaart verbeurd de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven geldbedragen, te weten:
- 13 Geld buitenlands: 800 Engelse Ponden
- 14 Geld Nederlands: fl. 411.193,25
- 24 Geld buitenlands: 794 b.b. van 10 Engelse Ponden
- 25 Geld buitenlands: 1087 b.b. van 20 Engelse Ponden
- 26 Geld buitenlands: 24 b.b. van 5 Engelse Ponden
- 27 Geld buitenlands: 3 b.b. van 50 Engelse Ponden
- 28 Geld buitenlands: 2 b.b. van 10 Schotse Ponden
- 29 Geld buitenlands: 1 b.b. van 30 Schotse Ponden."
14. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "De redengeving van de op te leggen straf of maatregel" onder meer het volgende in:
"De in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedragen, volgens eigen opgave aan de verdachte toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het voorwerpen betreft met betrekking tot de welke het bewezen verklaarde is begaan en moeten die worden beschouwd als behorende tot het "bedrijfskapitaal" voor de handel in verdovende middelen.
Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken."
15. In het middel wordt aangevoerd dat de overweging dat gaat om geldbedragen "volgens eigen opgave aan de verdachte toebehorend", zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, in het licht van een door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring.
16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2004 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman pleit overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
De pleitnota wordt als bijlage aan dit proces-verbaal gehecht.
Op vragen van de eerste raadsheer antwoordt de verdachte nog als volgt.
Op uw vraag of ik wist dat er in de groene sporttas 245 gram marihuana zat, antwoord ik u dat ik daarvan niet op de hoogte was. Daar is ook nooit met mij over gesproken. Ik weet ook eigenlijk nu pas waarvan ik word beschuldigd. Ik wist niet dat er marihuana in die tas zat en ik weet ook niet hoe die daarin is gekomen. Dat is nooit tegen mij verteld. De grote hoeveelheid geld behoorde gedeeltelijk aan mij en gedeeltelijk aan derden toe. Deze personen wisten wat er gebeurd was en zij verwachten hun aandeel in het geld van mij terug te krijgen."
17. Ik maak uit het hiervoor onder 15 weergegeven deel van het proces-verbaal op dat de verdachte op een vraag van een raadsheer in het Hof over de de inhoud van een groene sporttas antwoordde dat:
- hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van marihuana;
- het aangetroffen geld gedeeltelijk aan hem en gedeeltelijk aan anderen toebehoorde.
Zo gelezen heeft de verklaring van de verdachte geen betrekking op de onder hem bij zijn fouillering inbeslaggenomen, eveneens verbeurd verklaarde geldbedragen.
18. In de bijlage bewijsmiddelen heeft het Hof als zevende bewijsmiddel opgenomen een proces-verbaal van 5 maart 1999 van Hardy en Kaelen, inhoudende als verklaring van de verdachte:
"U vraagt mij van wie de groene tas was, die in de woonkamer op de grond stond. Dit is mijn tas. De inhoud is ook van mij."
19. Gelet op deze verklaring heeft het Hof kunnen oordelen dat het in de tas aangetroffen geld "volgens eigen opgave" aan de verdachte toebehoort. Dat de verdachte daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep een andersluidende verklaring heeft afgelegd, doet daaraan niet af.
20. Met betrekking tot het bij de fouillering inbeslaggenomen geld ontbreekt een uitdrukkelijke "eigen" opgave van de verdachte. Op dit punt is het arrest dus minder nauwkeurig. Tot cassatie behoeft dat mijns inziens niet te leiden nu het oordeel van het Hof dat dit geld dat de verdachte bij zich droeg aan hem toebehoort, ook zonder een dergelijke opgave alleszins begrijpelijk is. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdediging zich in hoger beroep steeds op het standpunt heeft gesteld dat al het geld aan de verdachte diende te worden teruggegeven en daarbij niet heeft aangevoerd dat (een deel van) het geld niet aan de verdachte toebehoorde.(4) De herkomst van het verbeurd verklaarde bedrag aan Schotse ponden is weliswaar minder duidelijk, maar ook wat betreft dit geldbedrag acht ik 's Hofs oordeel (dat dit bedrag aan de verdachte toebehoort), gelet op het reeds genoemde standpunt van de verdediging in hoger beroep, begrijpelijk.
21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl HR 14 januari 2003, NJ 2003, 403 m.nt. YB.
2 Zie voor een handzaam overzicht van wetsgeschiedenis en rechtspraak met betrekking tot de in art. 288 lid 1 sub a Sv Pro vervatte maatstaf de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg onder HR 15 februari 2005, LJN: AR8904.
3 Zijn onder 6 weergegeven verklaring is bijvoorbeeld in de Engelse taal gesteld. Daarnaast heeft [getuige 1] bij de politie meermalen aangegeven geen Nederlands te spreken en te verstaan (zie bijv. p-v van verhoor, dossierparagraaf 2.1.21).
4 Vgl. de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2004 gehechte pleitnotities (in het bijzonder p. 15 e.v.).