Conclusie
Nr. 00457/05 E
Mr Machielse
Zitting 6 december 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 11 juni 2004 voor overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en tot een werkstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren.(1)
2. Mr. B.A. van Mens, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft namens verdachte cassatie ingesteld.
Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
3.2 Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1995 tot en met 14 september 1999 in de gemeente Echt en/of elders in het arrondissement Roermond en/of in de gemeente Geleen en/of elders in het arrondissement Maastricht en/of in het/de arrondissement(en) 's-Hertogenbosch en/of Breda en/of elders in Nederland en/of in Maasmechelen en/of elders in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van een of meer van de op de op de aangehechte en van deze tenlastelegging deel uitmakende lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad
en/of
opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van een of meer van de op de voornoemde lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden;
(...)"
3.3 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 1995 tot en met 14 september 1999 in Nederland en in België opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."
3.4 Het arrest (p. 4) houdt het volgende in:
"In de tenlastelegging is voor de plaats, waar het ten laste gelegde zou zijn begaan, een aantal alternatieven voorgesteld: "in de gemeente Echt en/of elders in het arrondissement Roermond en/of in de gemeente Geleen en/of elders in het arrondissement Maastricht en/of in het/de arrondissement(en) 's-Hertogenbosch en/of Breda en/of elders in Nederland en/of in Maasmechelen en/of elders in België". Deze alternatieven bedoelen de plaats(en) weer te geven waar de verdachte de ten laste gelegde gedraging zou hebben verricht. De activiteiten hebben zich uitgestrekt over Nederland en België. Nu ten aanzien van de plaats van het delict geen specifieke verweren zijn gevoerd, zal het hof zich om proceseconomische redenen beperken tot de meest ruime omschrijving in de tenlastelegging en bewezen verklaren dat het ten laste gelegde werd begaan "in Nederland en België". Dit impliceert dat van de ten opzichte van deze plaatsbepaling meer specifieke alternatieven vrijspraak achterwege moet blijven.
In de tenlastelegging is voorts opgegeven dat gelden zouden zijn aangetrokken "van een of meer van de op de op de aangehechte en van deze tenlastelegging deel uitmakende lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek". Het was kennelijk niet de bedoeling van de steller van de tenlastelegging, dat het hof over de genoemde (op zichzelf gelijkwaardige) mogelijkheden slechts een oordeel zou geven, indien het ten aanzien van de daaraan voorafgaande mogelijkheid niet tot een bewezenverklaring zou komen; het gebruik van de term "in elk geval" doet daaraan, naar het oordeel van het hof, niet af. Nu ten aanzien van geen der genoemde
mogelijkheden specifieke verweren zijn gevoerd en evenmin andere gronden aanwijsbaar zijn die daaraan in de weg zouden moeten staan, zoals de positie van benadeelde partijen, zal het hof ook hier om proceseconomische redenen kiezen voor bewezenverklaring van de meest ruime mogelijkheid, namelijk dat gelden zijn aangetrokken "van het publiek". Dit impliceert dat van de ten opzichte hiervan meer specifieke alternatieven vrijspraak opnieuw achterwege moet blijven."
3.5 In de toelichting op het middel wordt - althans zo begrijp ik het - betoogd dat de grondslag van tenlastelegging is verlaten omdat, nu een vrijspraak ten aanzien van de met name genoemde personen achterwege moet blijven, impliciet bewezen is verklaard dat ten aanzien van alle 48 in de aangehechte lijst genoemde namen is bemiddeld. Aldus zouden deze namen uit de bewijsmiddelen moeten blijken. Hetzelfde zou moeten gelden voor de meer specifieke plaatsbepalingen in de tenlastelegging.
3.6 Aan de tenlastelegging is een lijst gehecht met namen waarboven is vermeld dat deze deel uitmaakt van de tenlastelegging. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat van dit onderdeel van de tenlastelegging niet is vrijgesproken, maar dat om proceseconomische redenen volstaan wordt met de bewezenverklaring zoals hiervoor aangegeven. Het hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd dat de woorden "in elk geval van het publiek" niet bedoeld zijn als een mogelijkheid die eerst aan de orde komt wanneer het hof niet bewezen zou achten dat geld was aangetrokken van alle personen die op de lijst zijn opgenomen. Ik maak hieruit op dat het de bedoeling van het hof is geweest om het woord "publiek" te gebruiken ter aanduiding van de personen die op de lijst zijn opgenomen. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk en is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging. De steller van het middel legt echter wel de vinger op de zere plek. Een operatie zoals door het hof doorgevoerd is alleen maar toelaatbaar lijkt mij als inderdaad het bewijs voorhanden is voor het bemiddelen met betrekking tot alle in de lijst genoemde personen.(2) Het hof heeft immers uitdrukkelijk niet vrijgesproken van het bemiddelen ten aanzien van een of meer van de in de tenlastelegging genoemde personen, zodat geacht moet worden bewezenverklaard te zijn dat verdachte heeft bemiddeld ten aanzien van álle genoemde personen. Wat in de tenlastelegging staat moet immers óf worden bewezenverklaard, óf ervan moet worden vrijgesproken.(3) Een soort tussenweg als het hof hier lijkt te willen bewandelen is er niet. Mut. mut. geldt hetzelfde voor de aanduiding van de plaats waar het delict zou hebben plaatsgevonden.
Het hof heeft overwogen dat aan een proceseconomische benadering de positie van benadeelde partijen niet in de weg staat. Gelet op de inhoud van de bewezenverklaring en der gebezigde bewijsmiddelen lijkt mij dit niet juist te zijn. Het hof heeft het bemiddelen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen slechts met betrekking tot tien der benadeelde partijen bewezen geacht. Bewijsmiddelen voor het bemiddelen ten behoeve van de anderen die zich als benadeelde partij hebben gesteld ontbreken. Nu het hof heeft overwogen dat de gevolgde methode niet inhoudt dat van een of meer der in de tenlastelegging genoemde personen is vrijgesproken is mij niet duidelijk geworden of het hof van mening is dat er wél voldoende bewijs in het dossier is voor bemiddeling voor alle benadeelde partijen of niet. In het eerste geval wordt de positie van de benadeelde partij van wie niet blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen wel degelijk geschaad, nu het hof alle benadeelde partijen naar de civiele rechter heeft verwezen. De benadeelde partij die wel in de bewijsvoering voorkomt zal sterker staan dan de andere die niet is genoemd.
Het middel slaagt, maar de vraag is waartoe dit leidt.
De behandeling van de vordering van de benadeelde partij is accessoir aan de behandeling van de strafrechtelijke vragen. Het belang van benadeelde partijen die allen niet ontvankelijk zijn verklaard verdient niet zodanige bescherming dat enkel omwille van de gang naar de civiele rechter het arrest van het hof vernietigd zou moeten worden. De Hoge Raad kan zelf de fout van het hof herstellen door uitdrukkelijk vast te stellen dat is vrijgesproken van alles wat niet is bewezenverklaard.
4.1 Het tweede middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het verweer dat voor overtreding van art. 82 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk) als misdrijf boos opzet vereist is, heeft verworpen.
4.2 Voor de tenlastelegging en de bewezenverklaring verwijs ik naar paragraaf 3.2 en 3.3.
4.3 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Dit voorschrift heeft de volgende inhoud:
"Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."
4.4 In het arrest is het volgende opgenomen:
"De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte -kort gezegd- geen opzet heeft gehad op het overtreden van art. 82 van Pro de Wet toezicht Kredietwezen 1992.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Aan de verdachte is ten laste gelegd het overtreden van art. 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Zogenaamd boos opzet -de eis dat de verdachte zich ervan bewust was in strijd met het verbod van dit artikel te handelen- is hier niet vereist. Voldoende is dat verdachte willens en wetens bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft verkregen en/of gehad en/of daarbij heeft bemiddeld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, voor zover bewezen verklaard. In die zin heeft hij derhalve opzettelijk gehandeld."
4.5 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de materiële gedragingen genoemd in art. 82 Wtk Pro niet in een niet opzettelijke vorm denkbaar zijn. Als het te bewijzen opzet louter zou slaan op de materiële gedragingen zelf en niet tevens op de wederrechtelijkheid van die gedragingen zou nooit het overtreden van art. 82 Wtk Pro als overtreding kunnen worden gekwalificeerd. Het systeem van de Wet op de economische delicten zou hiermee niet te verenigen zijn, immers deze voorziet tevens in het strafbaarstellen van economische en milieudelicten als overtreding. Vanuit die gedachtegang is de steller van het middel van mening dat voor art. 82 Wtk Pro als misdrijf boos opzet is vereist. Opzet louter op de materiële gedraging zou dan nog steeds slechts als overtreding kunnen worden gekwalificeerd.
4.6 Met het begrip 'boos opzet' wordt aangeduid dat bewezen moet worden dat verdachte ook opzet op het wederrechtelijk karakter van zijn handelen heeft gehad. Daar staat het 'kleurloos opzet' tegenover; dat bewezen kan worden dat verdachte opzet had op de bestanddelen van het delict is voor het opzet voldoende.(4) In Nederland wordt de leer van het kleurloos opzet omhelsd.
4.7 De steller van het middel miskent dat bepaalde in art. 82 Wtk Pro genoemde gedragingen ook in een variant denkbaar zijn waarin niet volledig aan een opzeteis is voldaan. Ik denk bijvoorbeeld aan het 'ter beschikking verkrijgen' of het 'ter beschikking hebben'. Voorts kan zich de situatie voordoen dat het opzet niet alle bestanddelen van art. 82 Wtk Pro omvat. Zo kan verdachte ten onrechte van mening zijn dat er geen sprake is van een bedrijfsmatig kader voor zijn handelen. Het opnemen van de term 'opzettelijk' in de tenlastelegging, zoals in casu is gedaan, is zo volkomen verklaarbaar. Dat in de bewezenverklaring een gedraging is opgenomen die alleen opzettelijk kan worden begaan (bemiddelen) maakt nog niet dat 'opzettelijk' in de bewezenverklaring tevens de wederrechtelijkheid van de gedraging moet beslaan. Het beroep op HR 22 februari 1977, NJ 1978, 7 zal verdachte voorts niet kunnen baten. Het misdrijf van art. 28 Monumentenwet Pro kende als bestanddeel dat gehandeld moest worden in strijd met art. 14 van Pro die wet, welk bestanddeel door het opzet werd bestreken. De bewezenverklaring in die zaak hield niet in dat verdachtes opzet was gericht op het handelen in strijd met art. 14 Monumentenwet Pro. Daarom heeft het hof, volgens de Hoge Raad, terecht geoordeeld dat het bewezenverklaarde feit niet het misdrijf opleverde van art. 28, lid 1, Monumentenwet maar slechts de overtreding van art. 29 van Pro die wet. Gezien de specifieke bewoordingen van het eerste lid van art. 28 Monumentenwet Pro kan uit dit arrest geen conclusie getrokken worden met betrekking tot de algemene inhoud van het voor misdrijven in de economische wetgeving verlangde opzet.
4.8 Op het terrein van het economische strafrecht is evenmin als in het commune strafrecht 'boos opzet' vereist. De dader van een economisch delict is strafbaar indien hij willens en wetens heeft gehandeld of nagelaten zoals in de (straf)bepaling(en) omschreven. Echter, door een onhandig opgestelde tenlastelegging kan de eis van boos opzet niettemin binnengehaald worden. Als bijvoorbeeld tenlaste wordt gelegd dat verdachte opzettelijk in strijd met een AMvB heeft gehandeld, beheerst het opzet de rest van de bestanddelen van de tenlastelegging, dus ook het in strijd met de AMvB handelen. De rechter kan dan eventueel van het 'opzettelijk' vrijspreken, en eerst dan wordt het regime voor overtredingen met de bijzonderheden daarvan relevant.(5)
In casu blijkt echter niet dat de tenlastelegging op die manier is opgebouwd.
4.9 Aldus getuigt 's Hofs oordeel dat 'opzettelijk' dient te worden opgevat in die zin dat verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt erover dat het Hof een AVAS-verweer onterecht danwel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
5.2 In het arrest heeft het Hof het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De strafbaarheid van de verdachte
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep - kort samengevat - betoogd dat het thans door het hof bewezen verklaarde gedrag hem niet kan worden verweten, aangezien hij zowel juridisch als feitelijk heeft gedwaald. Hij is ervan uitgegaan en mocht ervan uitgaan dat [medeverdachte 1] over de benodigde papieren beschikte. Bovendien zou mogen worden verwacht dat de toezichthouders, belast met een publiekrechtelijke taak, te weten de Nederlandse Bank in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Stichting Toezicht Effectenverkeer in het kader van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, die kunnen vaststellen of de vereiste vergunningen al dan niet aanwezig zijn, onmiddellijk ingrijpen bij een niet voldoen aan de vereisten en het bedrijf (doen) stilleggen.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het had op de weg van de verdachte gelegen om, toen hij zich als leek ging bezighouden met de bewezen verklaarde activiteiten, bij een gezaghebbende persoon of instelling te informeren of deze geoorloofd waren. Dat hij dit heeft gedaan is noch door hem gesteld, noch anderszins aannemelijk geworden. Dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend zijn geweest in hun optreden, strekt hem niet tot verontschuldiging. Uit de omstandigheid dat door die toezichthoudende instanties niet onmiddellijk is ingegrepen, kon verdachte niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat aan alle vereisten was voldaan. Het hof verwerpt daarom dit verweer."
4.3 Feitelijke dwaling, de onjuiste veronderstelling dat [medeverdachte 1] wel over de nodige vergunningen beschikte(error facti) kan in casu gelijk worden gesteld aan rechtsdwaling (error iuris). Immers, op grond van uiterlijk vertoon vertrouwde verdachte erop dat [medeverdachte 1] over de benodigde vergunningen beschikte, waardoor het aantrekken van gelden van het publiek van het verboden karakter zou zijn ontdaan.
4.4 Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(6) Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedrag niet ongeoorloofd was.(7)
4.5 De enkele onbewustheid bij een verdachte van de ongeoorloofdheid van zijn gedrag volstaat niet om zich met succes op afwezigheid van alle schuld te kunnen beroepen. Een geslaagd beroep dient ook een normatieve toets te doorstaan of verdachte de nodige zorgvuldigheid heeft betracht die van hem kan worden gevergd om de ongeoorloofdheid van zijn gedrag te vermijden.(8) Anders gesteld: heeft de verdachte te dien einde gedaan wat hij heeft kunnen of behoeven/behoren te doen.
4.6 Tegen deze achtergrond heeft het Hof mijns inziens het verweer op goede gronden verworpen. Gezien het feit dat verdachte zich op onbekend terrein begaf(9) en gezien de grote bedragen die mensen in contanten via zijn bemiddeling inlegden acht ik 's Hofs oordeel dat onder deze omstandigheden, waarbij verdachte een grote verantwoordelijkheid droeg, van hem kon worden gevergd dat hij zich vergewiste van de juistheid van zijn vertrouwen dat het met de vergunningen van [medeverdachte 1] wel goed zat, allerminst onbegrijpelijk. Wanneer men zich in het maatschappelijk verkeer begeeft op een niet alledaags en vertrouwd terrein, moet men zichzelf op de hoogte stellen van geldende regelgeving en daartoe initiatief ontplooien.(10) In casu heeft verdachte gemeend te kunnen volstaan met het vertrouwen op de door [medeverdachte 1] gewekte indrukken en geen enkel initiatief ontplooid. In die zin is ook 's Hofs oordeel dat verdachte zich niet kan verschuilen achter het gegeven dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend hebben gehandeld niet onbegrijpelijk. Nog los van het feit dat de toezichthoudende instanties geen belangen beschermen die verdachte in casu de zijne kan noemen(11) had verdachte de toezichthouders op zijn minst kunnen benaderen.(12) In cassatie wordt betoogd dat zulks niets zou hebben uitgemaakt. Voor de kans van slagen van een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling is die verwachting evenwel irrelevant. De omstandigheden waarop men zich in het verband van een beroep op rechtsdwaling beroept moeten immers aan de verboden gedraging zijn gerelateerd in die zin, dat die omstandigheden min of meer de grond daarvoor hebben opgeleverd. En dat is hier zeker niet het geval geweest. Ik vraag me bovendien ten zeerste af of dat het geval zou zijn geweest indien verdachte zijn situatie en zijn voornemen volledig en in alle details had voorgelegd.
Het middel faalt.
5. De middelen falen en kunnen - behoudens het eerste middel - met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken onder nummer 00447/05 E tot en met 00465/05 E, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.
2 De steller van het middel wijst er nog wel op dat de Rechtbank had vrijgesproken van de bemiddeling ten aanzien van vier op de lijst genoemde personen, maar omdat ook het OM in hoger beroep is gekomen lijkt mij dat niet problematisch.
3 Even afgezien van de mogelijkheid van nietigverklaring.
4 NLR 16/Opzet; HSR 15e druk, p. 226 e.v.
5 Zie Jörg in Handboek Strafzaken, aant. 99.2.1.b (december 2004).
6 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.
7 Zie o.a. HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675.
8 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 362-366.G.A.M. Strijards, Strafuitsluitingsgronden, Zwolle: Tjeenk Willink 1987, p. 105-106. W.H. Vellinga, Schuld in spiegelbeeld; afwezigheid van alle schuld (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint B.V. 1982, p. 181-190.
9 Verdachte heeft ter terechtzitting van 28 mei 2004 verklaard dat hij via zijn broer bij [B] terecht was gekomen om te zien of de verzekeringswereld iets voor hem was. Blijkbaar was hij nieuw in die wereld. Tevens heeft hij ter zitting verklaard geen beleggingsdeskundige te zijn. Uit het requisitoir in eerste aanleg (p. 49) blijkt dat verdachte uit de drukkerswereld kwam.
10 HR 26 maart 1974, NJ 1974, 238 en HR 23 mei 1978, NJ 1979, 26.
11 Vgl. HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602.
12 Zie HR 20 januari 1987, NJ 1987, 747; HR 18 maart 2003, LJN AF3361, rov. 5.3 e.v.