Conclusie
Rolnr. C05/321HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 8 december 2006
Conclusie inzake:
Savills(1) Nederland BV
tegen:
B&S Kantoren IV CV
B&S Kantoren VIII BV
1. Inleiding
1.1. Partijen worden hierna aangeduid als Savills, onderscheidenlijk (in enkelvoud) B&S.
1.2. Inzet van dit geding is de aanspraak op courtage over de koopprijs i.v.m. de bemiddeling bij de aankoop van een kantoorpand. B&S weigert de courtage te betalen omdat Savills zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling als bedoeld in art. 7:418 BW Pro. Het hof heeft dit beroep op art. 7:418 BW Pro gehonoreerd.
1.3. Ik meen dat Savills' daartegen gerichte klachten falen.
2. Feiten(2)
2.1. Savills is een vastgoedadviesbureau, dat zich bezig houdt met beleggingen in onroerend goed en heeft bijvoorbeeld beleggingsfondsen als klant. Savills rekent het tot haar taak de bewegingen op de onroerend-goedmarkt in Nederland in de gaten te houden en met behulp van de door haar verkregen informatie potentiële kopers en verkopers bij elkaar te brengen. Zij noemt zichzelf in dit verband 'dealmaker'. Verder houdt Savills zich bezig met beheer van onroerend goed, ook van onroerend goed van B&S. [Betrokkene 1] is bestuurder van Savills(3).
2.2. In 2001 raakte Savills betrokken bij een kantoorpand in Delft, het 'BTC II gebouw', dat door BTC Delft Vastgoed BV (hierna: 'BTC Delft') te koop werd aangeboden. BTC Delft werd bestuurd door [betrokkene 3] en door hem vertegenwoordigd bij de voorgenomen transactie.
2.3. Savills heeft B&S begin augustus 2001 benaderd met de vraag of zij interesse had in de aankoop van het BTC II gebouw. Vervolgens heeft Savills op verzoek van B&S bemiddelingswerkzaamheden verricht, waarbij B&S zich heeft verbonden om aan Savills een courtage van 1% van de uiteindelijke koopsom te betalen. B&S werd hierbij vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder [betrokkene 4]. B&S heeft aangenomen dat Savills bij de bemiddeling exclusief voor haar zou optreden. Desgevraagd door [betrokkene 4] heeft [betrokkene 1] niet van het tegendeel blijk gegeven.
2.4. Ten behoeve van de tot stand te brengen verkoop van het BTC II gebouw heeft Savills ook voor BTC Delft werkzaamheden verricht. Zo heeft [betrokkene 1] op verzoek van BTC Delft documenten die betrekking hadden op de voorgenomen verkoop beoordeeld. [Betrokkene 1] werd bij BTC Delft geïntroduceerd door [betrokkene 2], werkzaam bij IBB Kondor. [Betrokkene 2], althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap LDB Beheer BV, had van BTC Delft de opdracht ontvangen om voor haar bij de verkoop te bemiddelen. [Betrokkene 2], althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap zou voor de bemiddelingswerkzaamheden voor BTC Delft een percentage van 1,5% van de uiteindelijke koopsom ontvangen.
2.5. De verkooptransactie heeft doorgang gevonden. De koopovereenkomst is op 29 november 2001 totstandgekomen. BTC Delft heeft het BTC II gebouw voor een koopprijs van ƒ 7.168.785 aan B&S verkocht en geleverd(4).
2.6. Na de totstandkoming van de koopovereenkomst ontdekte B&S dat Savills in verband met de verkooptransactie ook werkzaamheden ten behoeve van BTC Delft had verricht.
2.7. Savills heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden een bedrag van ƒ 71.687,85 excl. BTW aan B&S in rekening gebracht. B&S weigerde betaling. Zij stelde zich op het standpunt dat Savills haar recht op loon heeft verspeeld door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 8 maart 2002 heeft Savills B&S gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, B&S te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 85.308,54 (€ 38.711,33) te betalen, met de wettelijke rente en de kosten van het geding.
3.2. Aan haar vordering heeft Savills ten grondslag gelegd dat zij bij de acquisitie van het BTC II gebouw als adviseur van B&S is opgetreden en dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat zij 1% van de koopprijs als courtage van B&S zou ontvangen, waarop een schriftelijke bevestiging is gevolgd.
3.3. B&S heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op bedrog, subsidiair op dwaling en meer subsidiair het standpunt ingenomen dat de redelijkheid en billijkheid aan de vordering tot betaling van de courtage aan de weg staan.
3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 juni 2002 een comparitie van partijen gelast, die op 12 augustus 2002 heeft plaatsgevonden.
3.5. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 oktober 2002 overwogen (rov. 4 en 5) dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarde B&S de vergoeding van 1% over de koopsom aan Savills zou voldoen. Volgens de rechtbank is tussen partijen de (stilzwijgende) afspraak gemaakt dat B&S aan Savills courtage zou voldoen omdat Savills niet van één van de andere bij de transactie betrokken partijen courtage zou krijgen. De rechtbank oordeelde daarop dat een redelijke uitleg van deze afspraak meebrengt dat indien komt vast te staan dat Savills door een andere bij de transactie betrokken partij voor haar bemiddelingswerkzaamheden is betaald, dit bedrag in mindering komt op het door B&S aan Savills verschuldigde. Aangezien het volgens de rechtbank dus relevant is om te weten of er een andere partij is geweest die aan Savills of [betrokkene 1] een betaling heeft verricht en B&S heeft gesteld dat Savills (al dan niet direct) courtage van BTC Delft heeft ontvangen, is B&S toegelaten te bewijzen dat Savills, dan wel [betrokkene 1] een vergoeding heeft ontvangen van BTC Delft - direct dan wel indirect - voor de bemiddelingswerkzaamheden van Savills met betrekking tot de tussen B&S en BTC Delft gesloten koopovereenkomst van het BTC II gebouw.
3.6. B&S heeft op 14 maart 2003 drie getuigen en op 16 mei 2003 nog een getuige doen horen. Savills heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
3.7. Na conclusiewisseling na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Savills toegewezen en B&S veroordeeld om aan Savills het bedrag van € 38.711,33 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Daartoe overwoog de rechtbank (rov. 4) dat uit de getuigenverklaringen volgt dat tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor het sluiten van de koopovereenkomst de afspraak is gemaakt dat [betrokkene 1] een deel van de door [betrokkene 2] van BTC Delft te ontvangen courtage met betrekking tot de verkoop van het BTC II gebouw zou ontvangen, maar dat deze afspraak niet tot een daadwerkelijke betaling aan [betrokkene 1] heeft geleid, zodat het van B&S verlangde bewijs niet is geleverd.
3.8. B&S is van de vonnissen van de rechtbank van 23 oktober 2002 en 31 maart 2004 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van drie grieven heeft B&S gevorderd - voor zover thans van belang - dat het hof voor recht zal verklaren dat voor Savills primair op grond van art. 7:417 lid 3 jo Pro. art. 7:424 BW Pro, subsidiair art. 7:418 lid 2 jo Pro. art. 7:424 BW Pro geen recht op loon of courtage bestaat. Voorts vorderde B&S Savills te veroordelen tot terugbetaling aan haar van het bedrag van € 48.105,12, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.9. Savills heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
3.10. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 11 augustus 2005, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van Savills afgewezen en Savills veroordeeld tot betaling (restitutie) aan B&S van een bedrag van € 48.105,12 met de wettelijke rente vanaf 26 april 2004. Daartoe overwoog het hof:
'4.2 [...] Met haar eerste grief stelt B & S in het bijzonder aan de orde de vraag, of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B & S afgesproken courtage heeft verloren.
4.3. Naar het oordeel van het hof heeft Savills in de fase die voorafging aan de uiteindelijke totstandkoming van de koopovereenkomst in november 2001 daarbij een eigen belang gehad waarvan zij mededeling had behoren te doen aan B & S, een en ander als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW Pro.
Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.
4.4 Begin augustus 2001 heeft Savills B & S benaderd en gevraagd of zij geïnteresseerd was in de aankoop van het BTC II gebouw. Op 8 augustus 2001 vond een bespreking plaats van de betrokken partijen. Toentertijd was nog niet duidelijk bij welk van partijen Savills in geval van een geslaagde transactie courtage in rekening zou brengen. Op 31 augustus daaropvolgend heeft B & S met behulp van Savills verkregen informatie een bieding uitgebracht. Dit samenstel van feiten en omstandigheden laat zien dat in die fase onduidelijkheid bestond aangaande de rol van Savills.
4.5 In de eerste helft van september 2001 werd dit anders. Toen verkoos Savills de positie van lasthebber van B & S in te nemen. Dat Savills verkoos de positie als lasthebber van B & S in te nemen volgt uit de e-mailwisseling van 4 september 2001 en 12 september 2001. Savills vraagt om betaling van courtage door B & S en B & S stemt daarmee in. Als het al zo zou zijn geweest dat Savills in augustus 2001 als "dealmaker" jegens B & S en BTC Delft een zekere vrijheid had, door courtage bij B & S te bedingen gaf Savills die vrijheid op, had zij zich de belangen van B & S aan te trekken en diende zij belangenverstrengeling te voorkomen.
4.6 [Betrokkene 1] van Savills heeft ongeveer drie gesprekken met [betrokkene 3] gevoerd over het pand in Delft.
In één van die gesprekken heeft [betrokkene 3] hem geraadpleegd over voor die transactie van belang zijnde documenten. Wanneer een en ander zich heeft afgespeeld, valt niet nauwkeurig vast te stellen.
Dat [betrokkene 1] in het kader van zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van B & S informatie verzameld heeft bij [betrokkene 3] is zeer wel verenigbaar met een positie als lasthebber van B & S. Anders ligt dat met de omstandigheid dat hij [betrokkene 3] op diens verzoek geadviseerd heeft. Daarmee komen de grenzen van hetgeen [betrokkene 1] zich namens Savills jegens B & S als lasthebber van B & S kon veroorloven in zicht. Of Savills BTC Delft heeft geadviseerd nadat hij lasthebber van B & S geworden was kan verder in het midden blijven in verband met het hierna volgende.
4.7 In elk geval had Savills de vrijheid niet meer om met [betrokkene 2] overeen te komen dat [betrokkene 2] de helft van de van de verkoper ontvangen courtage zou doorbetalen aan haar. Op grond van de getuigenverklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] kan als vaststaand worden aangenomen dat zo'n afspraak desalniettemin gemaakt is. Een dergelijke afspraak valt niet in overeenstemming te brengen met haar positie als lasthebber van B & S. Die afspraak wijst er bovendien op dat Savills een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft. Een andere redelijke verklaring van die afspraak heeft Savills immers niet gegeven.
Zou een dergelijke afspraak door [betrokkene 1] in privé gemaakt zijn, dan heeft te gelden dat deze toch aan Savills moet worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is dat Savills op enigerlei wijze afstand heeft genomen van deze handelwijze van [betrokkene 1]. Ook in deze procedure heeft Savills geen afstand genomen van deze handelwijze van [betrokkene 1].
Dat [betrokkene 1] niettegenstaande de courtage-afspraak met B & S met [betrokkene 2] overeenkwam dat deze hem 0,75% van de koopsom zou betalen houdt een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling in. Dat geldt temeer nu noch Savills noch [betrokkene 1] daarvan mededeling gedaan heeft aan B & S.
Dat [betrokkene 1] uiteindelijk ervoor gekozen zou hebben om de met [betrokkene 2] afgesproken betaling niet te incasseren, doet daaraan niet dan wel onvoldoende af. Geconstateerd moet immers worden dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [betrokkene 1] het vooruitzicht had op betaling door [betrokkene 2]. Dat betekent dat ermee rekening gehouden moet en mag worden dat zijn gedrag daardoor beïnvloed is. Dat is reeds doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of belangenverstrengeling aan de orde is. Dat zowel BTC Delft als B & S belang had bij het doorgaan van de verkooptransactie doet daaraan niet af want het gaat hier ook om de condities waaronder die transactie doorgang zou vinden. Op dit punt is door Savills niets terzake dienends gesteld dat in dit verband onderzoek zou verdienen.
Tot slot verdient nog vermelding dat de stellingen van Savills ontoereikend zijn voor de veronderstelling dat in de periode dat [betrokkene 1] een betaling door [betrokkene 2] te verwachten had de verkooptransactie in wezen al gesloten was, zodat het belang van B&S niet meer in het geding kon komen. Het enkele feit dat aan de turnkey-koopovereenkomst van 29 november 2001 in september 2001 een koopovereenkomst zou zijn voorafgegaan levert daartoe niet voldoende aanknopingspunt. Kennelijk is er nadien nog het nodige tussen partijen voorgevallen, alvorens de turnkey-overeenkomst kon worden gesloten.
4.8 Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat Savills zich schuldig gemaakt heeft aan belangenverstrengeling als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW Pro. Of zij ook als lasthebber van BTC Delft is opgetreden kan verder in het midden blijven. Hoe dan ook heeft zij ingevolge artikel 7:418 lid 2 BW Pro haar recht op courtage verloren. Omdat terzake dienende stellingen ontbreken, behoeft er geen bewijslevering plaats te hebben.
De eerste grief slaagt.'
3.11. Savills heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Namens B&S is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens Savills nog is gerepliceerd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Alvorens over te gaan tot bespreking van de (vier) cassatiemiddelen, schets ik in nrs. 4.3-4.5 de achtergrond en reikwijdte van art. 7:418 BW Pro, aangezien de eerste twee middelen op dit artikel betrekking hebben.
4.2. In cassatie staat onbestreden vast dat Savills voor B&S bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht bij de aankoop van het BTC II gebouw. Eveneens kan in cassatie als onbetwist worden aangenomen dat Savills daarbij als opdrachtnemer van B&S is opgetreden en daarvoor 1% van de uiteindelijke koopsom als courtage zou ontvangen.
4.3. Krachtens de schakelbepaling van art. 7:427 BW Pro(6) zijn de art. 7:417 en Pro 418 BW van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij bevoegd is werkzaam te zijn als bedoeld in art. 7:425 BW Pro (bemiddelingsovereenkomst)(7). Het door B&S ingeroepen art. 7:418 BW Pro luidt:
'1. Heeft, buiten de gevallen bedoeld in de artikelen 416 en 417, een lasthebber direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.
2. Een lasthebber heeft geen recht op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met het in lid 1 bepaalde handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de dientengevolge door de lastgever geleden schade. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de lastgever worden afgeweken.'
4.4. Deze bepaling strekt ertoe de lastgever bescherming te bieden tegen andere vormen van belangenverstrengeling aan de zijde van de lasthebber dan de gevallen van 'Selbsteintritt' (art. 7:416) en het 'dienen van twee heren' (art. 7:417)(8). Dammingh noemt dit artikel een 'vangnetbepaling voor alle overige situaties waarin het gevaar van ongewenste belangenverstrengeling aanwezig is'(9).
De reikwijdte van art. 7:418 is Pro volgens hem (en sommige andere schrijvers) evenwel niet helemaal duidelijk, evenmin welke belangen van de lasthebber voor de toepassing van deze bepaling relevant zijn (waaronder uiteraard niét het belang bij de totstandkoming van de overeenkomst waarvan zijn van de opdrachtgever bedongen loon afhankelijk is)(10). Als voorbeelden zijn in de parlementaire geschiedenis genoemd de voor de lastgever niet kenbare belangen die een lasthebber heeft in een naamloze of besloten vennootschap zonder dat hij daarvoor als vertegenwoordiger/lasthebber optreedt, alsmede familierelaties tussen de lasthebber en de wederpartij(11).
Hoewel concrete aanwijzingen in de wetsgeschiedenis ontbreken, wordt aangenomen dat uit de woorden 'direct of indirect' in art. 7:418 kan Pro worden afgeleid dat de wetgever een ruime interpretatie van het begrip 'belang' voor ogen heeft gestaan(12). Dit strookt m.i. met de strekking van het artikel, te weten het beschermen van de opdrachtgever tegen mogelijke belangenverstrengeling, niet door die zonder meer te verbieden, maar wél door het voorschrijven van (volledige) openheid van zaken, zodat de opdrachtgever bij het verstrekken van een opdracht kan aanvoelen of zijn belangen wel voldoende zullen worden behartigd.
4.5. Artikel 7:418 verplicht Pro de lasthebber van zijn belangen bij de totstandkoming van een concrete rechtshandeling mededeling te doen aan de lastgever, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de lastgever en lasthebber is uitgesloten. Verzwijging van een mogelijk belangenconflict is in strijd met deze bepaling en levert een toerekenbare tekortkoming van de lasthebber op. De (dwingendrechtelijke) sanctie op schending van de mededelingsplicht is het verlies van het recht op loon jegens de betrokken lastgever(13).
4.6. Middel I, dat in twee onderdelen uiteenvalt, keert zich tegen rov. 4.3 (eerste volzin), rov. 4.7 (eerste en laatste volzin van de eerste alinea alsmede de derde, vierde en vijfde alinea) en tegen rov. 4.8.
Onderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat, gegeven de niet bestreden uitleg die de rechtbank aan de courtageafspraak heeft gegeven en waarvan moet worden uitgegaan, daarmee niet valt te rijmen dat 'het hof een door het hof als eigen belang van Savills aangemerkte posterieure courtageafspraak met Verkoper's makelaar dan toch op de voet van artikel 7:418 BW Pro sanctioneert'. In voetnoot 4 wordt geklaagd dat de redenering van het hof rechtens nimmer kan leiden tot de conclusie dat de handelwijze van Savills strijdig is met de vangnetbepaling van art. 7:418 BW Pro. Tot slot wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat Savills overeenkomstig de waarheid B&S heeft bericht geen vergoeding van de verkoper te hebben ontvangen en dat het hof aldus de vaststaande feiten niet in zijn beoordeling heeft betrokken en niet is ingegaan op de essentiële stellingen van Savills terzake, althans zo betoogt het onderdeel, B&S komt geen beroep op art 7:418 BW Pro toe.
4.7. In eerste aanleg spitste het geschil zich toe op de vraag of B&S een vergoeding voor de door Savills verrichte bemiddelingswerkzaamheden van 1% over de koopsom aan Savills verschuldigd was en zo ja, onder welke voorwaarde. Vervolgens overwoog de rechtbank dat tussen partijen (stilzwijgend) de afspraak is gemaakt dat B&S aan Savills courtage zou voldoen, omdat Savills niet van één van de andere bij de transactie betrokken partijen courtage zou krijgen en dat het er om ging of Savills of diens bestuurder [betrokkene 1] niet van een andere partij een betaling heeft ontvangen, die dan in mindering zou dienen te komen op het door B&S aan Savills verschuldigde.
4.8. De eerste grief in hoger beroep, die het hof gegrond heeft bevonden, richtte B&S tegen de door de rechtbank gegeven uitleg aan de courtageafspraak, zodat de stelling in onderdeel 1.1 dat het hof van die (door het hof in rov. 4.1.8 op zichzelf juist weergegeven) uitleg door de rechtbank van de courtageafspraak zou moeten uitgaan reeds feitelijke grondslag mist.
4.9. In die grief deed B&S een beroep op art. 7:418 BW Pro, doordat Savills direct dan wel indirect belang heeft gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst. Het hof heeft in rov. 4.2 de grief en daarmee de kern van het geschil samengevat tot de vraag of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B&S afgesproken courtage heeft verloren. Dit uitgangspunt van rov. 4.2 wordt in cassatie niet bestreden. Ook daarom gaat de stelling dat het hof van de door het onderdeel gestelde uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan de courtageafspraak niet op. Ook de in voetnoot 4 opgenomen klacht dient te falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geen op art. 7:417 lid 1 BW Pro geënte redenering gegeven, zoals in de voetnoot wordt gesteld, maar de vraag of Savills ook als lasthebber van BTC Delft is opgetreden en deze ook 'als heer heeft gediend' in rov. 4.8 in het midden gelaten. Het hof heeft de handelwijze van Savills wel opgevat als een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling vanwege het hebben van een wezenlijk aandeel in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft(14), als bedoeld in art. 7:418 BW Pro.
4.10. Uit de vaststaande feiten heeft het hof opgemaakt dat Savills voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een eigen belang heeft gehad, waarvan zij overeenkomstig art. 7:418 BW Pro mededeling aan B&S had behoren te doen. Dit eigen belang bestaat volgens het hof erin dat Savills als lasthebber van B&S, tegen betaling van courtage, de belangen van B&S had te behartigen, maar tevens [betrokkene 3] (van BTC Delft) op diens verzoek heeft geadviseerd en met [betrokkene 2] de afspraak heeft gemaakt dat hij de helft van de door [betrokkene 2] te ontvangen courtage doorbetaald zou krijgen. Die afspraak is niet in overeenstemming met de positie van Savills als opdrachtnemer van B&S en vormt naar het oordeel van het hof een zeer sterke aanwijzing dat Savills een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van de verkoper, hetgeen een ongeoorloofde belangenverstrengeling oplevert. Daarbij is niet van belang dat de afspraak tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uiteindelijk niet tot een betaling heeft geleid. Waar het om gaat is dát de afspraak is gemaakt en daarmee het vooruitzicht heeft bestaan op betaling door [betrokkene 2], waardoor het gedrag van Savills bij de tot stand te komen koopovereenkomst mogelijk is beïnvloed, zonder dat B&S hiervan in kennis is gesteld.
Door dit handelen op de voet van art. 7:418 BW Pro te sanctioneren met het verlies van het recht op loon heeft het hof, met een begrijpelijk en voldoende gemotiveerd oordeel, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
4.11. Onderdeel 1.2 ziet op het toepassingsgebied van art. 7:418 lid 1 BW Pro en betoogt dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of de bemiddelingswerkzaamheden van Savills voor B&S wel onder het bereik van die wettelijke bepaling vallen, hetgeen volgens Savills - naar zij bij MvA onder 3.9 e.v. gesteld zou hebben - niet het geval is.
4.12. Naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof heeft Savills, door betaling van courtage van B&S te bedingen, zich bij de koop van de bewuste onroerende zaak in de positie van bemiddelaar/opdrachtnemer aan de zijde van B&S gemanoeuvreerd. In cassatie staat ook onbestreden vast dat Savills op verzoek van B&S bemiddelingswerkzaamheden verricht (zie hierboven 2.3 en 4.2). Door vervolgens de verkopende partij van advies te dienen en aan die zijde eveneens een vooruitzicht op betaling te hebben verkregen, is een situatie van een potentieel belang als bedoeld in art. 7:418 lid 1 ontstaan Pro. Nu het hof op het in hoger beroep aangevulde verweer van B&S kennelijk geen aanknopingspunt heeft gezien om de vordering van Savills te toetsen aan art. 7:417 BW Pro, kon het via de schakelbepaling van art. 7:424 dan Pro wel 7:427 BW, toepassing geven aan de bepaling van art. 7:418 BW Pro, dat een sanctie stelt op het verzwijgen van een (zich manifesterende) belangentegenstelling, waarvan volgens het hof sprake was.
4.13. Met betrekking tot het betoog dat de werkzaamheden van Savills zich hebben beperkt tot het bij elkaar brengen van partijen en het doorgeleiden van informatie en zich niet hebben uitgestrekt tot verdere bemiddeling bij de koop van het onroerend goed, moet gelden dat de bemiddelingswerkzaamheden in cassatie vaststaan, en dat art. 7:425 voor Pro een bemiddelingsovereenkomst niet méér vereist dan dat de ene partij zich tegenover de andere partij (de opdrachtgever) verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Daarbij is niet vereist dat die werkzaamheden verder zouden moeten gaan dan het bij elkaar brengen van partijen en het doorgeleiden van informatie.
Terzijde merk ik nog op dat een partij die geen bemiddelende rol speelt (maar bijv. een adviserende rol) niettemin belang kan hebben bij de totstandkoming van een overeenkomst. In dergelijke gevallen komt art. 7:418 BW Pro voor analoge toepassing in aanmerking, zodat het onvermeld laten van een mogelijk belangenconflict ook dan tot het verlies van loon kan leiden(15). Dat de verrichte handelingen van Savills niet onder het bereik van art. 7:425, en daarom via de schakelbepaling van art. 7:427, niet onder het bereik van art. 7:418 zouden Pro vallen, zou m.i. getuigen van een te beperkte opvatting omtrent het begrip bemiddelingsovereenkomst in art. 7:425 en Pro omtrent het doel waartegen art. 7:418 de Pro opdrachtgever beoogt te beschermen tekort doen.
4.14. Anders dan zich voordeed in een zaak die leidde tot een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 1994(16), waarop Savills een beroep doet, heeft het hof in rov. 4.7 (laatste volzin van de eerste alinea) geoordeeld dat Savills als lasthebber van B&S tevens een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft en dat met het vooruitzicht op een dubbele courtagebetaling ermee rekening mag en moet worden gehouden dat het gedrag van Savills daardoor is beïnvloed. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zich een manifeste belangentegenstelling heeft voorgedaan, waarvan de verzwijging overeenkomstig art. 7:418 gesanctioneerd Pro mag worden.
4.15. Middel 2 is gericht tegen rov. 4.7, tweede volzin van de eerste alinea, derde alinea en de eerste en tweede volzin van de vierde alinea.
Onderdeel 2.1 acht het oordeel van het hof, dat tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daadwerkelijk een courtageafspraak is gemaakt, waarvoor het hof verwijst naar de getuigenverklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Bij afwezigheid van een dergelijke afspraak kan geen sprake zijn van een belangentegenstelling en daarmee ook niet van strijdigheid met art. 7:418 BW Pro. Het onderdeel wenst opnieuw te benadrukken dat B&S hoe dan ook geen beroep op art. 7:418 BW Pro toekomt.
4.16. Dat het hof in rov. 4.7 onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als vaststaand feit heeft aangenomen dat tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] een courtageafspraak is gemaakt, is niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft in rov. 4 van haar eindvonnis overwogen dat uit de voor haar gehouden getuigenverklaringen volgt 'dat tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor het sluiten van de koopovereenkomst de afspraak is gemaakt dat [betrokkene 1] een deel van de door [betrokkene 2] van BTC Delft te ontvangen courtage met betrekking tot de verkoop van het BTC II gebouw zou ontvangen, maar dat deze afspraak niet tot een daadwerkelijke betaling aan [betrokkene 1] heeft geleid.' Reeds op grond van deze niet bestreden overweging moet de klacht falen.
Ten overvloede wijs ik er op dat uit de door de rechtbank in haar eindvonnis overgenomen getuigenverklaringen blijkt dat [betrokkene 2] heeft verklaard: 'Voor de verkoop van het BTC II gebouw heb ik een afspraak gemaakt met [betrokkene 1] dat hij de helft van de courtage die ik zou ontvangen van mij zou ontvangen.' [Betrokkene 3] verklaarde voor de rechtbank: '[Betrokkene 2] heeft mij (...) meegedeeld dat hij een deel van de door mij betaalde courtage zou delen met Fpdsavills Nederland B.V. of [betrokkene 1].' Verklaringen van [betrokkene 1] luidden: 'In november 2001 is tussen [betrokkene 2] en mij ter sprake geweest dat ik in privé een deel van de courtage van [betrokkene 2] zou ontvangen' en: 'Ik heb uiteindelijk om persoonlijke redenen afgezien van ontvangst van dit bedrag. U vraagt mij waarom ik het bedrag niet kon doorbetalen aan Fpdsavills Nederland BV. Daar leende de afspraak met [betrokkene 2] zich niet voor. Ik vond het een vervelende zaak. Ik had iets gedaan waarvan ik achteraf vond dat ik er niet goed aan deed. Een paar dagen nadat [betrokkene 2] deze doorbetaling ter sprake had gebracht heb ik hem meegedeeld ervan af te zien.'
4.17. Dat de bewuste afspraak niet heeft geleid tot een daadwerkelijke uitbetaling en [betrokkene 1] zelf van de helft van de courtage heeft afgezien, doet niet af aan de mogelijkheid dat, zoals het hof het uitdrukt, geconstateerd moet worden 'dat dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [betrokkene 1] het vooruitzicht had op betaling door [betrokkene 2]' (waarover nader bij de bespreking van onderdeel 2.2). Evenmin onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het als vaststaand aangenomen feit dát tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de afspraak is gemaakt dat [betrokkene 2] 0,75% van de koopsom aan [betrokkene 1] zou uitkeren - naast de reeds met B&S overeengekomen courtageafspraak van 1% over diezelfde koopsom - een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling inhoudt.
4.18. Onderdeel 2.2 stelt voorop dat van een verstrengeling van belangen als bedoeld in art. 7:418 lid 1 vereist Pro dat de dubbele courtageafspraak moet hebben gegolden gedurende (i) een langere én (ii) relevante periode (en dat daarnaast, cumulatief, nog voldaan moet zijn aan de voorwaarden die onderwerp zijn van onderdeel 1.2 en middel 3). Het onderdeel klaagt dat het hof in de tweede volzin van de vierde alinea van rov. 4.7 heeft overwogen 'dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin de onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [betrokkene 1] het vooruitzicht had op betaling door [betrokkene 2]'. Betoogd wordt dat deze constatering niet volgt uit het vastgestelde feitencomplex, noch uit een van de getuigenverklaringen en dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van onweersproken stellingen van Savills over de verklaring van [betrokkene 1] dat hij [betrokkene 2] 'binnen een paar dagen' heeft meegedeeld van de courtageafspraak af te zien. De bestreden overweging van het hof kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake moet zijn geweest van de gesanctioneerde belangenverstrengeling ex art. 7:418 BW Pro, omdat 'binnen die paar dagen' door partijen niet daadwerkelijk meer is onderhandeld én Savills B&S daarbij heeft geadviseerd.
4.19. Het lijkt mij niet juist dat alleen van een belangenverstrengeling als bedoeld in art. 7:418 BW Pro sprake kan zijn indien aan de in onderdeel 2.2 bedoelde voorwaarden wordt voldaan. Dat (vast moet komen te staan dat) de dubbele courtageafspraak moet hebben gegolden gedurende een langere én relevante periode is een eis die de wet niet stelt. De eis die art. 7:418 aan Pro de lastgever stelt is: de lasthebber in kennis te stellen van een direct of indirect belang dat hijzelf bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft. Art. 7:418 beoogt Pro de lasthebber tegen het gevaar van een alsdan mogelijk optredende belangenverstrengeling te beschermen. Het gaat dus om het enkele bestaan van conflicterende belangen die kunnen meebrengen dat de belangen van de lastgever onvoldoende worden behartigd en waarvan de lastgever op de hoogte moet worden gesteld, zodat hij dat in zijn opdracht aan de lasthebber kan incalculeren. De tekst en de strekking van de bepaling (zie ook hiervoor, nrs. 4.3-4.5) brengen mee dat die bescherming gegeven wordt los van (lastige) causaliteitskwesties, terwijl het onderdeel - in wezen - verdedigt dat die wél aan de orde zouden zijn(17). Aldus gaat de klacht m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting.
4.20. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] volgt dat de afspraak om de courtage van de verkoper te delen vóór de verkoop van het BTC II gebouw is gemaakt, maar dat [betrokkene 1] ná de verkoop toch van de afspraak heeft afgezien. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat de afspraak in november 2001 is gemaakt, terwijl hij in diezelfde maand van de ontvangst van de gedeelde courtage heeft afgezien. De koopovereenkomst is ook in die maand een feit geworden. Dat het hof constateert dat [betrokkene 1] gedurende een 'substantieel gedeelte' het vooruitzicht had op een betaling door [betrokkene 2], waardoor ermee rekening moet worden gehouden dat zijn gedrag is beïnvloed, is derhalve niet onbegrijpelijk, nu [betrokkene 1] kennelijk, zonder medeweten van B&S en rond de datum van het sluiten van de koopovereenkomst, een belang heeft gehad bij de daadwerkelijke totstandkoming van de overeenkomst, ook al is dat maar gedurende 'een paar dagen' geweest.
4.21. Middel 3 keert zich tegen rov. 4.3 en tegen rov. 4.7 (eerste en tweede alinea). Het middel klaagt dat het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat de courtageafspraak van [betrokkene 1] ook indien in privé aangegaan aan Savills kan worden toegerekend, omdat Savills op generlei wijze afstand heeft gedaan(18) van deze handelwijze van [betrokkene 1].
4.22. Voor zover het middel doelt op een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing van art. 6:170 BW Pro mist het feitelijke grondslag, omdat niets in de uitspraak van het hof erop wijst dat hij, eventueel op de voet van art. 25 Rv Pro, de privé-afspraak van [betrokkene 1] op grond van art. 6:170 aan Pro Savills heeft toegerekend.
4.23. De toerekening aan Savills van de afspraak van [betrokkene 1] om de helft van de courtage van de verkoper in privé te ontvangen vindt zijn grondslag in de omstandigheid dat deze handelwijze van de bestuurder van Savills(19) in het maatschappelijk verkeer kan worden aangemerkt als een gedraging van Savills(20), nu [betrokkene 1] de privé-afspraak in de uitoefening van zijn functie als bestuurder (en makelaar / bemiddelaar) van Savills is aangegaan, waarvan deze laatste geen afstand heeft genomen. 's Hofs desbetreffend oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
B&S heeft reeds bij haar, door het hof gegrond bevonden, grief de handelwijze van [betrokkene 1] 'vereenzelvigd' met de BV Savills, waar zij stelde dat Savills in strijd met art. 7:418 in Pro verbinding met 7:424 BW heeft gehandeld, doordat Savills direct dan wel indirect belang heeft gehad bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. B&S heeft daaraan de courtageafspraak tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten grondslag gelegd(21). De klacht dat door B&S niet is gesteld dat de handelwijze van [betrokkene 1] aan Savills zou kunnen en ook moeten worden toegerekend of dat het hof met zijn bestreden overweging buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, faalt dus eveneens.
4.24. Middel 4 betreft een klacht over het passeren van het bewijsaanbod door het hof in rov. 4.6(22) en betoogt dat Savills uitdrukkelijk en voldoende concreet bewijs heeft aangeboden in het bijzonder ten aanzien van de toepasselijkheid en toepassing van art. 7:418 lid 1 BW Pro, waarvoor het verwijst naar de punten 3.7 en 3.9 van haar memorie van antwoord. Het hof is aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat terzake dienende stellingen ontbreken.
4.25. Aan de hand van de stellingen van partijen en de in eerste aanleg gehouden getuigenverklaringen heeft het hof de vraag beantwoord of Savills zodanig heeft opgetreden dat zij haar aanspraak op de met B&S overeengekomen courtage heeft verloren. In rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld dat uit zijn voorgaande overwegingen de conclusie kan worden getrokken dat Savills zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW Pro en dat zij ingevolge het tweede lid van die wetsbepaling haar recht op courtage heeft verloren.
In dit oordeel en de daaraan voorafgaande overwegingen ligt de verwerping van de stellingen van Savills besloten, zodat het hof, naar ik meen, kon oordelen dat voor bewijslevering geen plaats is. Het middel geeft ook niet aan welke overige stellingen, anders dan die waarvan de verwerping dus reeds in het arrest van het hof besloten ligt, nog van belang zouden kunnen zijn voor toewijzing van de vordering van Savills of ter afwering van het standpunt van B&S.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In feitelijke instanties wordt eiseres tot cassatie door partijen 'FPDSavills' of 'FPD Savills' genoemd. Rechtbank en hof, afgezien van de aanhef van hun uitspraken, en de cassatieadvocaten spreken van 'Savills'. Deze naamgeving houd ik aan.
2 Ontleend aan rov. 4.1-4.1.7 van het arrest a quo, dat in rov. 3 mede naar rov. 1 onder a t/m h van het vonnis van de rechtbank van 23 oktober 2002 verwijst.
3 In de processtukken wordt veelal gesproken over [betrokkene 1], maar onmiskenbaar is dezelfde persoon bedoeld.
4 Het transport heeft op 2 januari 2002 plaatsgevonden: zie rov. 1 van het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004.
5 Het arrest is gewezen op 11 augustus 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 november 2005.
6 Zie tevens de schakelbepaling van art. 7:424 BW Pro, waarop B&S een beroep heeft gedaan.
7 Zie over deze schakelbepaling: Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen 5-III (1994), nr. 191; Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten, 1995, p. 258-259 met goede argumenten voor een ruime uitleg van de schakelbepaling.
8 Kamerstukken II, 1991-1992, 17 779, nr. 8, p. 6; Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, a.w. (1994), nr. 146.
9 J.J. Dammingh, Tweezijdige bemiddeling door de makelaar o.g., in: Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersoon, 1999, p. 362. Zie ook zijn dissertatie Bemiddeling door de makelaar bij de koop van onroerende zaken, 2002, p. 139.
10 Vgl. W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. Nieuw BW, 1993, nr. 54; Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen a.w. (1994), nr. 146 in fine; Dammingh, a.w. (1999), pp. 362-363 en (2002), p. 140. Als illustratief voorbeeld wordt menigmaal verwezen naar Hof 's-Gravenhage 22 december 1977, NJ 1979, 137.
11 W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. Nieuw BW, 1993, nr. 54; Pitlo/Croes, a.w., p. 249; Dammingh, a.w. (1999), p. 363 en (2002), p. 140.
12 Dammingh, a.w. (1999), p. 363 en (2002), p. 140.
13 Zie voor enkele 'praktijkgevallen': Hof Leeuwarden 28 december 1994, NJ 1996, 117; Hof Leeuwarden 2 juni 2004, NJF 2004, 482; Rb. Den Bosch 13 februari 1981, NJ 1981, 544.
14 In voetnoot 4, zesde regel, eerste woord, wordt ten onrechte gesproken over 'B&S', terwijl het op de aangegeven plaatsen in rov. 4.7 juist om BTC Delft gaat.
15 Pitlo/Croes, a.w., p. 259; C.E. du Perron, De overeenkomst van opdracht, NJB 1993, p. 1044 (1048).
16 Hof Leeuwarden 28 december 1994, NJ 1996, 117.
17 In deze in ook Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen a.w. (1994), nr. 143 in fine en Dammingh, a.w. (2002), pp. 132-133.
18 Het hof schrijft: 'afstand genomen'.
19 Blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 1] is hij (tevens) aandeelhouder/directeur van Savills.
20 Vgl. bijv. HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS en de noot van L. Timmerman in Ondernemingsrecht 1999, p. 300.
21 Zie haar memorie van grieven onder nr. 29-30.
22 Bedoeld is kennelijk: het gepasseerde bewijsaanbod in rov. 4.8.