ECLI:NL:PHR:2007:BA2104 - Parket bij de Hoge Raad - Vrijspraak wegens ontbreken van voorwaardelijk opzet bij ...

Conclusie

Nr. 02398/06

Mr Machielse

Zitting: 20 maart 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 26 januari 2006 voor 1. primair "doodslag", 2 primair "medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen" en 3. "opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid broven en beroofd houden, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met dwangverpleging van overheidswege.

2. Namens verdachte heeft Mr J.M. van der Linden, advocaat te Waddinxveen, cassatie ingesteld. Namens het openbaar ministerie heeft Mr M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie welk middel volgens de schriftuur slechts beoordeling behoeft bij eventuele vernietiging van het arrest naar aanleiding van het cassatieberoep van de verdachte. Namens de verdachte hebben Mr A.C. Huisman en A.R. Maarsingh, beiden advocaat te Deventer, na gelegenheid tot kennisneming van de schriftuur van het openbaar ministerie, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van het opzet als bedoeld in het onder 1 bewezenverklaarde niet toereikend heeft gemotiveerd, althans ontoereikend heeft gesrepondeerd op een in dat verband gevoerd verweer.

3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"zij op 20 september 2004 te Alphen aan den Rijn opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die [slachtoffer] onder het bed geduwd en die [slachtoffer] een washandje (diep) in de mond gestopt en (vervolgens) met een stuk verband over de mond van die [slachtoffer] dit washandje in de mond van die [slachtoffer] vastgezet en het hoofd van die [slachtoffer] met dat verband omwikkeld en vervolgens die [slachtoffer] in een situatie gebracht en gehouden die voor die [slachtoffer] levensbedreigend was, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. Ter terechtzitting heeft de verdachte - voor zover hier relevant - als volgt verklaard:

"U houdt mij voor dat ik heb verklaard (p. 119) dat ik wilde dat [slachtoffer] op zou houden met krijsen en dat ik probeerde een washandje in haar mond te doen. Dat [slachtoffer] vervolgens zelf de rest van het washandje in haar mond heeft gestopt, toen ik de koude douche aanzette.

U houdt mij voor dat ik tevens heb verklaard (p. 162) dat ik haar hoofd, terwijl [slachtoffer] het washandje in haar mond had, heb omwikkeld met verband. Dat ik uiteindelijk haar onder haar bed heb geduwd en haar daar achter gelaten en dat toen ik terug kwam [slachtoffer] dood was.

Zo is het inderdaad allemaal min of meer gegaan.

Het klopt ook dat [slachtoffer] verkouden was. Ze was niet heel erg verkouden, want toen het verband om haar hoofd zat, blies ze nog belletjes met haar neus.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard (p. 125) dat [slachtoffer] het washandje in haar mond had en dat ik zag dat haar ogen wegdraaiden alsof ze zat te stikken en dat ik toen geprobeerd heb het washandje eruit te halen.

Ik kan zeggen dat ik daar inderdaad van schrok. Toen ik zag dat ze met haar ogen draaide, was ik bang dat ze misschien dood zou gaan. Ik was toentertijd niet gezond. Een normaal mens zou zoiets niet doen.

(..)

De reden dat ik [slachtoffer] soms een washandje in haar mond duwde, was om het huilen en schreeuwen van [slachtoffer] te stoppen. Ik was bang voor de reacties van de mensen in de buurt. Het is niet zo dat ik bang was dat de buren de hulpverleners of de politie zouden bellen. Ik weet zelf ook niet waar ik precies bang voor was.

Ik weet niet meer of het zo was dat [slachtoffer] soms zelf een washandje in haar mond stopte als er werd gedreigd met de koude douche omdat ze zo bang was voor het koude water. Ik weet wel dat we een keer bij mijn neef waren en hij [slachtoffer] toen naar bed bracht. [Slachtoffer] sprong toen op het bed en deed zelf een washandje in haar mond. Ik vroeg toen aan haar waarom ze dat deed. Ik zei dat het nergens voor nodig was dat ze dat deed.

Het is niet zo dat ze al die jaren regelmatig een washandje in haar mond kreeg.

(..)

U vraagt mij waarom ik niet 112 heb gebeld op het moment dat ik erachter kwam dat [slachtoffer] dood was.

Ik weet het niet. Ik was alleen maar heel erg bang. Het klopt wel dat ik de rest van de dag naar de televisie heb gekeken.

(..)

Ik wil terugkijkend ook zeggen dat ik vind dat ik geen schuld heb aan de dood van [slachtoffer] omdat het mijn bedoeling niet was dat ze dood zou gaan. Daarom probeerde ik ook haar nog te reanimeren.

Ik heb haar wel pijn gedaan en dat is al erg genoeg.

U houdt mij nogmaals voor dat ik wel een washandje in haar mond heb gedaan en dat heb omwikkeld met verband, terwijl [slachtoffer] verkouden was en ik haar zo anderhalf uur heb laten zitten.

Ik kan zeggen dat ze gewoon kon zitten, ze had ruimte. Ik had het alleen nooit mogen doen.

(..)

De oudste raadsheer vraagt mij of het klopt dat [slachtoffer] op 20 september 2004 tweemaal een washandje in haar mond heeft gekregen, te weten in de douche én in de slaapkamer.

Ik weet het niet meer precies. Ik weet dat ze het washandje in haar mond had in de douche en dat ik het er daar ook weer heb uitgehaald. Ik weet niet waarom ik het er toen heb uitgehaald.

Ik hoor dat u mij voorhoudt dat ik heb verklaard (p. 119) dat ik zag dat haar ogen wegdraaiden. Dat ik radeloos was en probeerde het washandje eruit te krijgen.

Ik kan zeggen dat de reden dat ik het washandje eruit probeerde te halen dus waarschijnlijk was omdat ze met haar ogen draaide. Ik weet nog dat [slachtoffer] in het bad was uitgegleden omdat het glad was. Maar ik weet eigenlijk niet meer of dat nou ook op die dag was. Ik weet niet meer of ik later op haar slaapkamer weer een washandje in haar mond heb gedaan.

(..)

U houdt mij voor hetgeen ik heb verklaard op p. 125 over het feit dat [slachtoffer] zelf het washandje verder in haar mond stopte en dat ik naar aanleiding van de sectie op het lichaam van [slachtoffer] heb verklaard dat toen bleek dat [slachtoffer] is overleden tengevolge van zuurstofgebrek: dit een van de dingen was waar ik bang voor was.

Ik kan zeggen dat ik echt niet weet wat ik toen allemaal dacht of wat er toen door mijn hoofd ging."

3.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar - voor zover hier relevant - als volgt verweer gevoerd:

"Volgens de Rechtbank is het evident dat het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel kan leiden tot verstikking door obstructie van de luchtwegen. In eerste instantie kan een kind dat op deze wijze wordt mishandeld nog door de neus ademen, maar de kans is groot dat na verloop van tijd deze mogelijkheid door snot en oedeemvorming bemoeilijkt wordt. De Rechtbank verwijst hiervoor naar de bevindingen van dr. Bilo op blz. III-34/35 van zijn rapportage.

Ik voer aan dat mijns inziens in deze motivatie een tegenstrijdigheid zit. Immers eerst stelt de Rechtbank dat het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel kan leiden tot verstikking door obstructie van de luchtwegen, maar vervolgens redeneert de Rechtbank dat in eerste instantie een kind dat op deze wijze wordt mishandeld nog door de neus kan ademen, maar de kans is groot dat na verloop van tijd deze mogelijkheid door snot en oedeemvorming bemoeilijkt wordt. Ik herhaal, bemoeilijkt wordt. Ofwel, de Rechtbank heeft het niet meer over verstikking, maar over een bemoeilijkte ademhaling.

De overweging dat de kans groot is dat na verloop van tijd het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel door snot en oedeemvorming de ademhaling bemoeilijkt wordt, houdt niet zonder meer in dat de kans op verstikking ook groot is. Derhalve ben ik van mening dat deze overweging niet het oordeel van de Rechtbank kan dragen dat de kans dat [slachtoffer] zou overlijden door het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk was te achten.

(..)

In de onderhavige zaak heeft alleen dr. Bilo als deskundige zijn visie gegeven over de kans dat een kind kan overlijden indien een knevel wordt aangelegd en het kind iets in de mond wordt gestopt. Bilo geeft aan dat de kans groot is dat na verloop van tijd hierdoor de mogelijkheid tot ademen door de neus door snot of oedeemvorming bemoeilijkt wordt of zelfs onmogelijk (III-34, III-35). Het gebruik van het washandje had op ieder moment, voorafgaand aan 20 september 2004, tot overlijden aanleiding

kunnen geven, aldus Bilo in zijn rapportage.

Ik breng naar voren dat dit nog niet wil zeggen dat deze kans op overlijden een zodanige kans in het leven roept dat bij de beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Ik verwijs naar de uitspraak van de HR van 18 januari 2005 (LJN: AR6612).

Voorts wijs ik erop dat Bilo op de zitting van 6 juni 2005 ziin visie heeft genuanceerd. Immers aldaar heeft hij onder andere verklaard dat het afhankelijk is van de conditie van een kind of het gebruik van een washandje gevaarlijk is.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat op basis van het dossier niet vastgesteld kan worden dat de kans dat [slachtoffer] zou komen te overlijden door het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk was te achten.

Ofwel, er kan geen sprake zijn van voorwaardehjk opzet. Derhalve dient [verdachte] te worden vrijgesproken van het primaire tenlastegelegde onder feit 1, waarin staat verwoord dat [verdachte] [slachtoffer] opzettelijk om het leven heeft gebracht.

Wetenschap

Mocht het Gerechtshof daar anders over denken, dan dient vervolgens onderzocht te worden of [verdachte] wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat door het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, het gevolg, de dood van [slachtoffer], zou kunnen intreden, dan wel dat die wetenschap bij haar moet worden verondersteld.

(..)

De gedragsdeskundigen komen tot de conclusie dat [verdachte] lijdt aan een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis. Derhalve wordt [verdachte] door de gedragsdeskundigen onder andere terzake het tenlastegelegde feit onder punt 1 (doodslag) sterk verminderd toerekeningsvatbaar verklaard. Bij sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid is er sprake van een heel ernstige stoornis die zoveel invloed op de verdachte had dat die maar zeer gedeeltelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor het delict.

(..)

Aangezien [verdachte] volgens de deskundigen lijdt aan een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis, kan het niet anders zo zijn dat het inzicht hebben van [verdachte] in de mogelijke gevolgen van haar handelen, door de zeer ernstige borderline zeer ernstig beperkt was.

Ter beantwoording van de vraag of [verdachte] wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat door het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, het gevolg, de dood van [slachtoffer], zou kunnen intreden, dan wel dat die wetenschap bij haar moet worden verondersteld, is het zeer zeker van belang te onderzoeken of bij eerdere gelegenheden het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel al dan niet heeft geleid tot een Ievensbedreigende situatie. Alleen wanneer sprake is geweest van een Ievensbedreigende situatie, zou dit een aanwijzing kunnen opleveren dat [verdachte] wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] zou kunnen overlijden.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 30 mei 2005 blijkt dat [verdachte] heeft verklaard dat zij een keer gezien heeft dat medeverdachte [medeverdachte 1] bij [slachtoffer] een washandje in haar mond had gestopt en dit had vastgezet met een zwachtel of verband, waarna de ogen van [slachtoffer] begonnen te draaien. [Verdachte] heeft toen als een bezetene de zwachtel of verband bij [slachtoffer] verwijderd, omdat zij bang was voor het leven van [slachtoffer]. De Rechtbank heeft hieraan de conclusie verbonden dat [verdachte] zich dus terdege bewust was van het gevaar van deze handelwijze.

Deze conclusie vind ik te kort door de bocht. Dat [slachtoffer] draaide met haar ogen wil niet zeggen dat er op dat moment sprake was een Ievensbedreigende situatie, ondanks dat [verdachte] heeft verklaard dat zij bang was voor haar leven. Bovendien staat niet vast dat de draaiende ogen van [slachtoffer] in causaal verband staan met de genoemde handeling van [medeverdachte 1]. Het is niet uit te sluiten dat [slachtoffer] met haar ogen draaide zonder dat dit werd veroorzaakt door de genoemde handeling van [medeverdachte 1].

Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat [verdachte] ook op 20 september 2004 zich bewust is geweest van het gevaar van de zojuist genoemde handeling, verricht door [medeverdachte 1], waar zij verklaart dat zij die ochtend het washandje in de mond van [slachtoffer] heeft gedaan, dat [slachtoffer] het washandje vervolgens zelf verder in haar mond stopte, dat [slachtoffer] vervolgens kokhalsde en dat haar ogen wegdraaiden alsof zij zat te stikken, waarna zij het washandje eruit heeft gehaald.

Uit deze beschreven handeling volgt mijns inziens niet dat er sprake was van een Ievensbedreigende situatie. Zo heeft [verdachte] het over kokhalzen en dat haar ogen wegdraaiden 'alsof zij zat te stikken'. Kokhalzen wil zeggen dat je braakneigingen hebt en met 'alsof zij zat te stikken' geeft [verdachte] mijns inziens aan dat ze dacht dat [slachtoffer] het benauwd had, hoewel ze dit niet zeker wist.

Het hebben van braakneigingen in combinatie met eventuele benauwdheid levert, nogmaals, geen levensbedreigende situatie op. Temeer ook niet daar [slachtoffer] bij een eventuele benauwdheid zelf het washandje uit haar mond had kunnen halen; van een knevel was immers geen sprake.

Bovendien bleef de neus van [slachtoffer] steeds vrij, ook op 20 september 2004 waardoor ervan uit gegaan mag worden dat [slachtoffer] kon blijven ademen. Op 20 september 2004 heeft [verdachte] ook waargenomen dat [slachtoffer] ademde aangezien ze belletjes uit haar neus zag komen.

Dr. Bilo concludeert in zijn rapport (blz. 111-36) dat het risico op fatale gevolgen wordt vergroot door het gebruik van een washandje, waardoor de opening tussen neus- en keelholte afgesloten kan worden. Daarbij mogen we niet uit het oog verliezen dat dr. Bilo een deskundige is die vanuit zijn professie kennis ervan draagt dat het onderhavige gebruik van een washandje in combinatie met het vastzetten van dit washandje met verband, kan leiden tot afsluiting van de opening tussen neus- en keelholte. Mijns inziens heeft de gemiddelde mens van dit Iaatste geen kennis. Dus ook [verdachte] niet.

Onder al deze zojuist door mij geschetste omstandigheden in combinatie met het feit dat het niet anders zo kan zijn dat het inzicht van [verdachte] in de mogelijke gevolgen van haar handelen zeer ernstig beperkt was wegens de zeer ernstige borderline, moge het duidelijk zijn dat [verdachte] geen wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat de dood van [slachtoffer] zou kunnen intreden noch mag die wetenschap bij haar worden verondersteld.

Aangezien niet voldaan wordt aan het wetenschapsvereiste is er derhalve geen sprake van voorwaardelijk opzet met als gevolg dat niet voldaan wordt aan het opzetvereiste, waardoor [verdachte] dient te worden vrijgesproken van het opzettelijk om het leven brengen van [slachtoffer].

Bewuste aanvaarding

Mocht het Gerechtshof ook daarover anders denken, dan dient tenslotte onderzocht te worden of de [verdachte] de aanmerkelijke kans dat het gevolg, de dood van [slachtoffer], zal intreden, bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen.

(..)

Van belang is om na te gaan wat er precies in de verdachte is omgegaan ten tijde van de gedraging. Kan de verdachte en/of getuigen daarover geen inzicht geven, dan zal het afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Bij de feitelijke omstandigheden van het geval zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

[Verdachte] heeft op 20 september 2004 bij [slachtoffer] een washandje in haar mond gestopt en heeft dit washandje met verband vastgezet. [Verdachte] deed dit omdat [slachtoffer] vloekte en gilde en door gebruik te maken van het washandje wilde ze dat dit ophield. Ten tijde van deze handeling is niet door het hoofd van [verdachte] gegaan dat er een aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer] door deze handeling zou kunnen overlijden. Er zijn geen getuigen die hierover iets kunnen vertellen.

Kan uit de gedraging van [verdachte], het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, naar haar uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van [slachtoffer] dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard?

Mijn antwoord Iuidt: nee. Hooguit zou je de gedraging van [verdachte] naar haar uiterlijke verschijningsvorm kunnen kwalificeren als gevaarzettend in de zin van dat [slachtoffer] het misschien benauwd zou kunnen krijgen en dus niet dat de gedraging van [verdachte] gericht was op de dood van [slachtoffer].

Belangrijk in deze vind ik dat [verdachte] [slachtoffer] heeft getracht te reanimeren en in haar mond heeft geblazen (o.a. blz. 122), althans dat heeft ze verklaard. Dit wordt bevestigd door [medeverdachte 1] (blz. 224). [Verdachte] heeft dit tegen hem gezegd en beide verklaringen hierover komen inhoudelijk met elkaar overeen. De Rechtbank is van mening dat deze omstandigheid, dat [verdachte] heeft getracht [slachtoffer] te reanimeren, niet in tegenspraak is met de conclusie van de Rechtbank dat [verdachte] door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] hierdoor zou komen te overlijden.

Gezien deze overweging van de Rechtbank verwijs ik naar een uitspraak van de Hoge Raad 15 februari 2005, vindplaats: LJN: AR6569. Een jongen ontstak in een tram een nitraatrotje. Hij wilde het rotje door een geopende deur van de tram naar buiten gooien. Dit mislukte echter omdat één van zijn vrienden voor die geopende deur stond. Het rotje viel via de rug/schouder van die vriend de tram in. De verdachte heeft nog geprobeerd om het rotje naar buiten te schoppen, maar dit Iukte niet. Het rotje ontplofte en één van de passagiers heeft hierdoor blijvende gehoorschade opgelopen. De Hoge Raad overweegt als volgt:

Deze gedragingen, die veeleer erop wijzen dat in de voorstelling en naar de verwachting van de verdachte het aansteken van het rotje in het gangpad van de tram in de nabijheid van de geopende deuren van de uitgang niet tot een ontp!offing in de tram zou leiden, zijn niet zodanig dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, reeds uit hun aard kan worden afgeleid dat de verdachte - in plaats van erop te rekenen dat het naar buiten gooien van het brandende rotje wel zou slagen - welbewust de kans op de koop toe heeft genomen dat het afsteken van het rotje letsel en/of pijn voor personen in de tram zou veroorzaken.

De Procureur- Generaal mr Machielse overweegt in zijn conclusie bij dit arrest onder punt 5.3. onder meer:

Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Anderzijds kunnen gedragingen van verdachte ook naar uiterlijke verschijningsvorm doen blijken dat verdachte het ongewenste gevolg juist heeft proberen te vermijden en daarom niet op de koop heeft toe genomen. Daarvan Iijkt mij hier sprake te zijn. Verdachte heeft geprobeerd het rotje naar buiten te gooien. Zodra verdachte zag dat het vuurwerk dreigde in de tram tot ontploffing te komen heeft hij pogingen gedaan dat vuurwerk uit de tram te verwijderen, we!ke pogingen helaas niet zijn geslaagd.

Als ik deze overwegingen vertaal naar de onderhavige zaak dan stel ik vast dat de reanimatiepoging van [verdachte] wel degelijk in tegenspraak is met de conclusie van de Rechtbank dat [verdachte] door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] hierdoor zou komen te overlijden.

[Verdachte] heeft getracht [slachtoffer] te reanimeren en heeft in haar mond geblazen (o.a. blz. 122), waaruit blijkt dat [verdachte] getracht heeft het ongewenste gevolg, de dood van [slachtoffer], heeft proberen te vermijden. Bij het reanimeren heeft ze onder andere op de rug van [slachtoffer] geslagen. De recente huidkneuzingen die op de rug van [slachtoffer] zijn aangetroffen kunnen volgens deskundige Tromp ontstaan zijn door het slaan op de rug van [slachtoffer].

Met andere woorden: [verdachte] heeft getracht [slachtoffer] haar leven te redden. Dat zou [verdachte] niet hebben gedaan als zij ervan uit was gegaan dat de aanmerkelijke kans aanwezig was dat [slachtoffer] door haar handelen zou kunnen overlijden en [verdachte] die kans op de koop toe had genomen. [Verdachte] heeft getracht [slachtoffer] haar leven te redden, omdat zij nooit en te nimmer heeft gewild dat [slachtoffer] zou komen te overlijden.

Kortom: [verdachte] heeft niet de aanmerkelijk kans op de dood van [slachtoffer] bewust aanvaard, op de koop toegenomen, waardoor [verdachte] moet worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde onder feit 1, waarin staat verwoord dat [verdachte] [slachtoffer] opzettelijk om het leven heeft gebracht, omdat bij [verdachte] geen voorwaardelijk opzet aanwezig is geweest."

3.5. Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde heeft het hof als volgt overwogen:

"De doodsoorzaak

Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.

In het sectie rapport van 28 december 2004 komt de patholoog H.A. Tromp tot de conclusie dat het intreden van de dood zonder meer verklaard kan worden door de combinatie van het gevonden te laag bloedsuikergehalte (ten gevolge van ondervoeding) en de gevonden tekenen van zuurstoftekort, waarbij overigens elk van deze bevindingen op zich zelf eveneens de dood tengevolge kan hebben. In het rapport van 5 januari 2005 komt R.A.C. Bilo, forensisch geneeskundige, tot de conclusie dat de meest waarschijnlijke verklaring voor het overlijden wordt gevormd door het gecombineerde gebruik van de knevel en het washandje. De ondervoeding had op termijn aanleiding tot overlijden kunnen geven.

Ter terechtzitting van de rechtbank zijn beide deskundigen gehoord. Voornoemde Tromp heeft aldaar verklaard dat zij na lezing van het rapport van genoemde Bilo tot het oordeel is gekomen dat in het gebruik van het washandje met een knevel eerder een doodsoorzaak is gelegen dan in het te lage bloedsuikergehalte, ook al is dat laatste wel van invloed geweest op het overlijden. Deskundige Bilo heeft toen verklaard dat het op zich zelf al levensbedreigende gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, afhankelijk van de conditie van het kind gevaar oplevert. In casu, aldus de deskundige, zijn de verkoudheid en de lage bloedsuiker (als gevolg van ondervoeding) complicerende en bijdragende factoren geweest.

Het hof heeft daarenboven gelet op de wijze waarop [slachtoffer] op haar kamer is achtergelaten.

Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat [slachtoffer], die op de dag van 20 september 2004 in een zeer slechte fysieke conditie verkeerde, is overleden door het gecombineerde gebruik van het washandje en het omwikkelen van het hoofd van [slachtoffer] met verband, terwijl zij vervolgens zonder toezicht en volstrekt hulpeloos in deze voor haar levensbedreigende situatie op haar kamer is achtergelaten.

het (voorwaardelijk)opzet

Het hof is van oordeel dat niet bewezen is dat de opzet van verdachte (in de zin van: de bedoeling) is geweest dat [slachtoffer] op 20 september 2004 zou overlijden. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of verdachte gehandeld heeft met voorwaardelijk opzet, dat wil zeggen of zij willens en wetens de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] als gevolg van het washandje in haar mond gecombineerd met het omwikkelen met verband, zou overlijden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

- ter terechtzitting bij de rechtbank heeft de verdachte verklaard:

"[Slachtoffer] pakte ook wel eens uit zichzelf een washandje en propte het dan in haar mond. Ik schrok daarvan, want dan ging ze kokhalzen............De laatste dag heb ik iets om haar mond en hoofd heen gedaan en vastgezet, zodat ze het washandje er niet uit kon trekken. Ik had [medeverdachte 1] dat ook wel eens zien doen. Hij deed dat met een zwachtel of verband.........Ik herinner mij één keer. Ik heb het washandje toen als een bezetene uit de mond van [slachtoffer] gehaald, want haar ogen draaiden. Ik was bang voor het leven van [slachtoffer]".

- bij de politie heeft de verdachte verklaard dat zij ook op 20 september 2004 een washandje in de mond van [slachtoffer] heeft gedaan; zij verklaarde:

"Ik zag dat haar ogen wegdraaiden. Ik was radeloos en probeerde het washandje eruit te krijgen." (zie p. 119).

"Ik zei tegen [slachtoffer] je doet je mond maar open anders krijg je een koude douche. Toen deed ze haar mond open en toen heb ik het washandje erin gedaan.........[Slachtoffer] kokhalsde toen ze het washandje verder in haar mond deed.........Haar ogen draaiden weg alsof ze zat te stikken.........Ik schrok van haar kokhalsneigingen.........Ik heb toen geprobeerd het washandje eruit te halen." (zie p. 125).

"Ik pakte haar bij haar arm en ik deed haar op bed. Ik deed het in haar mond. Ik heb haar toen onder het bed gedaan......... Ik weet dat ik het in een razernij heb gedaan".(zie p. 161).

"Het omwikkelde verband liep over haar mond heen.........Het zat in eerste instantie bij haar neus. Ik heb dat verband toen zo naar beneden gedaan. Ik zag nog een snottebel bij [slachtoffer].........U vraagt of [slachtoffer] door haar verkoudheid dan wel adem kon halen. Ja, want ze blies bellen met haar neus.........U vraagt waar het verband vandaan kwam......... Dit ligt altijd op het voeteneinde van [slachtoffer] haar bed."(zie p. 162).

- Ten aanzien van de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] heeft de verdachte bij de politie verklaard:

"U vraagt of ik nooit nagedacht heb over waardoor ze dood is gegaan. Ik kan maar drie dingen bedenken. Dat ze dood gegaan is door het bonken, dat er iets in haar hoofd gescheurd is, dat haar nek is gebroken of dat ze gestikt is.........U vraagt me waarom ze gestikt zou kunnen zijn. Ik heb dat ook wel eens......... Ik heb dan iets in mijn keel". (zie pp. 105 en 106).

"U zegt dat er sectie is gedaan op [slachtoffer] haar lichaam. U zegt dat [slachtoffer] niet overleden is aan het gevolg van vallen maar aan zuurstofgebrek. Dat was een van de dingen waar ik bang voor was". (zie p. 125).

- ten aanzien van toestand waarin de verdachte [slachtoffer] op 20 september 2004 achterliet heeft zij bij de politie als volgt verklaard:

Toen kwamen wij in gevecht waarbij [slachtoffer] uitgleed.........Ik zag dat [slachtoffer] met haar hoofd tegen de badrand kwam.........Ze kwam met haar hoofd tegen de douche.........Ik zag dat haar ogen wegdraaiden.........Ze knalde tegen de muur en op de grond.........Ze was wel tig keer gevallen.........Ik zag dat [slachtoffer] raar en eng, kreukelachtig lag.........Ze zag er helemaal beurs uit.........[Slachtoffer] zei heel veel keer AU.........Ik was opgelucht dat ze nog wat zei.........[Slachtoffer] gleed uit.........[Slachtoffer] valt op de grond en tegen het ijzeren krukje. Ik hoorde een knal.........Iets in mij zei dat het niet goed was.........Aan de ene kant was ik blij dat het nog goed was gegaan, ik dacht dat ze dood ging. Ik was boos.........Ik moest uitrazen.........[Slachtoffer] en ik kregen ruzie.........Ik heb haar toen een klap in haar gezicht gegeven. Ik was schaamteloos bezig met haar. Ik heb haar één keer ruw geslagen op haar linkerwang.........Ik schrok weer dat ze toen viel.........Ik had mijn kind nog nooit zo hard geslagen.........Haar nekje ging dwars toen ze onder het bed ging.........Ik weet nog wel dat ze huilde toen ze onder het bed zat.........Ik dacht zoek het maar uit.........Ik ben toen naar de woonkamer gegaan. (zie pp. 117 t/m 121).

en ter terechtzitting in eerste aanleg:

"Ik herinner me dat ik aan de rechercheur heb voorgedaan hoe ik [slachtoffer] onder het bed zou hebben geduwd. Ik had een verband om haar mond gewikkeld, nadat ik een washandje in haar mond had gestopt. Ik heb haar alleen op de slaapkamer achtergelaten en de deur achter me dicht gedaan".

- voor wat betreft de algehele conditie waarin [slachtoffer] verkeerde op 20 september 2004 heeft de verdachte het volgende verklaard:

"Dat [slachtoffer] onwijs verkouden was en schrale lipjes had". (zie pp. 111).

"Ik heb me echt wel zorgen gemaakt dat [slachtoffer] zo mager was."(zie pp. 139).

"[Slachtoffer] at al twee weken voor haar dood heel weinig. Ik maakte me daarover zorgen." (verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg).

Gelet op het bovenstaande overweegt het hof als volgt:

Naar het oordeel van het hof is naar algemene ervaringsregels de kans dat een kind om het leven komt wanneer het een washandje in de mond geduwd krijgt, dat vervolgens wordt vastgezet door het hoofd van dat kind ter plaatse van de mond met verband te omwikkelen, aanmerkelijk te achten, zeker wanneer dat kind in slechte lichamelijke conditie verkeert en erg verkouden is.

De deskundige Bilo heeft zowel in zijn boven vermelde rapport als ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel ook voor een gezond kind een levensbedreigende handeling is. Maar voorts geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat het steken van voorwerpen in de mond of keel van kinderen levensgevaarlijke situaties kan veroorzaken.

Ook de verdachte wist dat het in de mond stoppen van een washandje levensbedreigend kon zijn. Zij heeft gezien dat [slachtoffer] een keer moest kokhalzen toen zij een washandje in haar mond had en dat zij een andere keer toen daarbij ook een zwachtel was aangebracht met haar ogen draaide, waarbij de verdachte vreesde voor het leven van [slachtoffer].

Desniettegenstaande heeft de verdachte op 20 september 2004, ook nadat zij nog eerder op die dag opnieuw gezien had dat [slachtoffer] door het washandje in haar mond kokhalsde en haar ogen wegdraaiden alsof zij stikte, het hoofd van [slachtoffer] met een verband omwikkeld terwijl zij een washandje in haar mond had.

Daarbij komt dat de verdachte zich bewust was van de slechte lichamelijke conditie van [slachtoffer] op 20 september 2004 en haar kind op die dag meermalen ernstig heeft mishandeld en tenslotte in hulpeloze toestand heeft achtergelaten, terwijl het kind in een zeer kleine ruimte onder haar bed lag.

Het bovenstaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] ten gevolge van haar handelen zou komen te overlijden."

3.6. In de strafmotivering heeft het hof voorts en voor zover hier relevant als volgt overwogen:

"Het hof heeft voorts acht geslagen op het omtrent de persoon van de verdachte opgemaakte rapport van het Pieter Baan Centrum, d.d. 18 mei 2005, opgemaakt en ondertekend door C.M. van Deutekom, psycholoog en J.M.J.F. Offermans, psychiater.

De deskundigen rapporteren dat er bij de verdachte -wier eigen jeugdjaren in het teken stonden van chronische stress als gevolg van verwaarlozing en (seksuele) mishandeling- sprake is van een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis met antisociale trekken. Bij de opvoeding van [slachtoffer] heeft deze problematiek doorgewerkt in de vorm van mishandeling, het bieden van onvoldoende zorg en het bij tijd en wijle zelfs onthouden van deze zorg en uiteindelijk in het doden van [slachtoffer]. Het gedrag van de verdachte tegenover [slachtoffer] en jegens haar partners zou sadisme kunnen doen vermoeden, doch het onderzoek heeft hiervoor geen aanknopingspunten gevonden. Veeleer tracht de verdachte op extreme en soms zelfs bizarre wijze controle te krijgen en te houden op haar kinderen (en partners). De verdachte zit boordevol woede en agressie, die ergens een uitweg moet vinden. Door haar gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels- en kritiekstoornissen en haar gebrek aan empathische vermogens heeft de verdachte niet of nauwelijks kunnen invoelen en begrijpen wat de impact en de gevolgen van haar gedrag voor [slachtoffer] waren.

De deskundigen concluderen dat de verdachte als sterk verminderd toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd voor de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Bij het onder 2 tenlastegelegde feit hebben meer de antisociale aspecten van haar persoonlijkheidsstoornis een rol gespeeld. Bij dit feit heeft de verdachte vooral instrumenteel en berekenend en vanuit een lacunair geweten gehandeld. Voor dit laatste feit achten de deskundigen de verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar.

Gelet op de ernst van de borderline persoonlijkheidsstoornis, de afloop bij [slachtoffer], maar ook gezien de problemen die zich al eerder hebben voorgedaan bij haar twee oudste kinderen, en uitgaande van de onverwerkte en uiterst problematische relatie tussen de verdachte en haar eigen moeder, moet de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens de deskundigen zeer groot worden geacht. Het herhalingsgevaar voor een toekomstig agressief delict betreft niet alleen eventuele kinderen van de verdachte, maar zou zich ook kunnen richten op (een) partner(s) of anderen die van haar zorg afhankelijk zijn.

Teneinde dit recidivegevaar terug te dringen adviseren de deskundigen aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging op te leggen. Iedere andere vorm van behandeling zou volstrekt onvoldoende tegemoetkomen aan de ernst van verdachtes' problematiek en de duur die een adequate behandeling zal vereisen met het oog op het verminderen van het recidivegevaar.

Het hof neemt de conclusies van de deskundigen inzake de mate waarin de feiten aan de verdachte kunnen worden toegerekend over en maakt deze tot de zijne. Het hof houdt daarmee rekening bij het bepalen van de op te leggen gevangenisstraf."

3.7. Het middel klaagt in het bijzonder over de omstandigheid dat het hof enerzijds heeft vastgesteld dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer], maar anderzijds in de strafmotivering op basis van de gedragsdeskundige rapportage overweegt dat zij door haar gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels -en kritiekstoornissen en haar gebrek aan empathische vermogens niet of nauwelijks heeft kunnen invoelen en begrijpen wat de impact en de gevolgen van haar gedrag voor [slachtoffer] waren. In zoverre is het onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat door het washandje in de mond te stoppen de aanmerkelijke kans bestaat dat ook de ademhaling door de neus gehinderd of zelfs onmogelijk gemaakt wordt. In dat verband wijzen de stellers van het middel erop dat in hoger beroep ook is aangevoerd dat [slachtoffer] huilde terwijl zij het washandje in haar mond had en het washandje zelf uit haar mond had kunnen halen.

3.8. Voor zover verdachte zich wel bewust zou zijn geweest van de gevolgen van haar handelen, wijzen de stellers van het middel erop dat in hoger beroep is aangevoerd dat verdachte de kans dat [slachtoffer] zou overlijden niet heeft aanvaard. In dat verband vragen zij aandacht voor een verklaring van verdachte die het hof in zijn bewijsoverweging heeft meegenomen ([Slachtoffer] gleed uit.........[Slachtoffer] valt op de grond en tegen het ijzeren krukje. Ik hoorde een knal.........Iets in mij zei dat het niet goed was.........Aan de ene kant was ik blij dat het nog goed was gegaan, ik dacht dat ze dood ging) en die erop duidt dat ze niet wilde dat [slachtoffer] dood ging. Daarmee brengt de steller voorts in verband dat in hoger beroep ook is aangevoerd dat verdachte na het intreden van de (toen nog vermoedelijke) dood heeft geprobeerd [slachtoffer] te reanimeren. Tegen deze achtergrond is de bewezenverklaring van het opzet volgens de stellers van het middel ontoereikend gemotiveerd.

3.9. Vooropgesteld moet worden dat ook een verdachte bij wie een geestelijke stoornis is geconstateerd opzettelijk een ander van het leven kan beroven. Dat is slechts anders wanneer bij de verdachte zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking dat aangenomen moet worden dat elk inzicht in de draagwijdte van haar gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken. Een dergelijke situatie moet worden aangemerkt als uitzonderlijk.(1) Door te overwegen dat de verdachte door haar gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels- en kritiekstoornissen en haar gebrek aan empathische vermogens niet of nauwelijks heeft kunnen invoelen en begrijpen wat de impact en de gevolgen van haar gedrag voor [slachtoffer] waren heeft het hof klaarblijkelijk niet bedoeld dat het aan dat inzicht volledig heeft ontbroken. Het rapport van het Pieter Baan Centrum, waaruit het hof in dit verband heeft geput, spreekt op pagina 54 van antisociale trekken die zijn te herkennen in het onvermogen om zich aan te passen aan de omgeving, prikkelbaarheid, onverschilligheid voor de veiligheid van anderen en het ontbreken van gevoelens van berouw. Volgens het rapport ontbreekt het aan empathiserend vermogen en is het geweten zeer gebrekkig ontwikkeld. Het psychiatrisch onderzoek wijst ook op een gebrek aan empathische vermogens (pagina 67) waardoor verdachte niet in staat is zich in de ander te verplaatsen. Er is een ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis met identiteitsproblematiek, prikkelbaarheid, impulsiviteit, en daarnaast bestaan antisociale kenmerken, tot uitdrukking komend in agressief gedrag, gebrek aan verantwoordelijkheid, gebrekkig geweten. Op pagina 72 van het rapport, waaraan de in de strafmotivering op pagina 11 van het arrest opgenomen overwegingen over gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels- en kritiekstoornissen zijn ontleend, wordt gesproken van extreme wijzen om controle te krijgen en van woede en agressie die ergens een uitweg moeten vinden en die zich richten op [slachtoffer] dat, die, zo parafraseer ik, niet meer als een, laat staan haar kind wordt gezien. In die zin is er sprake van gebrekkige realiteitstoetsing et cetera. Dit slaat niet op een ontbrekend besef van het gevolg van het eigen handelen, maar op het ontkennen of niet onderkennen van het feit dat [slachtoffer] nog slechts een klein kind is en nog wel haar eigen kind en op de onmogelijkheid in te voelen hoe haar eigen gedrag door [slachtoffer] ervaren en beleefd moet zijn.

De uitleg die de stellers van het middel aan deze aan het rapport van het Pieter Baan Centrum ontleende overweging geven geeft blijk van miskenning van de context waarin deze passages in dat rapport zijn geplaatst. De achtergrond ervan is niet een cognitieve insufficiëntie van verdachte maar een empathisch tekort.

3.10. Daargelaten de betekenis die het hof toekent aan 'algemene ervaringsregelen' of 'feiten van algemene bekendheid', heeft het hof mijns inziens toereikend gemotiveerd waarom aangenomen moet worden dat verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] dood zou gaan. Ik hecht eraan hier te benadrukken dat mijns inziens voor voorwaardelijk opzet voldoende is als verdachte de kans op het noodlottig gevolg als aanmerkelijk heeft ingeschat.

De lichamelijke toestand waarin [slachtoffer] al langer verkeerde (zie bijvoorbeeld bewijsmiddelen 4-7, 9) in combinatie met haar zichtbare verkoudheid en eerdere ervaringen met de 'washandmethode' bieden voor die aanname meer dan voldoende aanknopingspunten. Verdachtes geestelijke toestand ten tijde van het begaan van het feit doet aan die bewustheid niet af. De omstandigheid dat [slachtoffer] huilde lijkt mij eerder een teken dat de risico's zich dreigen te realiseren, dan dat het erop duidt dat [slachtoffer] zich wel wist te redden.(2) Dat zij het washandje zelf uit haar mond had kunnen halen doet mijns inziens bij een zodanig toegetakeld meisje van drie jaar oud niet af aan de genoemde risico's. De bedoelde omstandigheid lijkt me overigens in strijd met de kennelijke bedoeling die de verdachte met het washandje steeds heeft gehad en is bovendien in strijd met de door het hof meegenomen verklaringen van verdachte:

"..De laatste dag heb ik iets om haar mond en hoofd heen gedaan en vastgezet, zodat ze het washandje er niet uit kon trekken. Ik had [medeverdachte 1] dat ook wel eens zien doen. Hij deed dat met een zwachtel of verband..

(..)

Het omwikkelde verband liep over haar mond heen (..) U vraagt waar het verband vandaan kwam......... Dit ligt altijd op het voeteneinde van [slachtoffer] haar bed."

3.11. Blijft over de vraag of het hof voldoende heeft gemotiveerd dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] zou overlijden heeft aanvaard. In dat verband komt het middel erop neer dat het hof het opzet ontoereikend heeft gemotiveerd, gelet op enerzijds de hiervoor geciteerde verklaring waaruit zou blijken dat zij kort voordat [slachtoffer] onder het bed werd gelegd niet wilde dat [slachtoffer] dood ging en anderzijds de gestelde poging na de vermoedelijke dood van [slachtoffer] om haar nog te reanimeren. Op die laatste stelling dat verdachte nog geprobeerd heeft te reanimeren heeft het hof niet gerespondeerd. Hoewel niet uit te sluiten valt dat handelen achteraf duidt op het ontbreken van opzet vooraf, is daarvan mijns inziens hier geen sprake.(3) Dat verdachte heeft geprobeerd [slachtoffer] te reanimeren duidt er eerder op dat ze achteraf spijt had [slachtoffer] aan zulke risico's te hebben blootgesteld dan dat zij volledig verrast werd door de fatale gevolgen van haar handelen en op het moment van dat handelen die risico's niet heeft beseft en aanvaard. Dat verdachte in haar verklaring zou hebben bedoeld te zeggen dat zij nooit opzet op de dood van [slachtoffer] heeft gehad hoefde het hof daaruit niet te begrijpen. Hoogstens bevat die verklaring een aanwijzing voor een zekere opluchting bij verdachte dat [slachtoffer] niet als gevolg van de agressie van verdachte in de badkamer zou overlijden. Maar dat zegt nog niets over verdachtes houding ten aanzien van het gevaar dat zij jegens [slachtoffer] daarna door haar gevaarzettend handelen in het leven heeft geroepen, welke houding het hof heeft kunnen duiden uit verdachtes andere uitlatingen over haar besef van de risico's die kleefden aan de 'washandmethode'. Dat verdachte vooraf evenmin wilde dat [slachtoffer] dood ging blijkt voorts niet evident uit de geciteerde verklaring van verdachte wanneer die verklaring (onderstreping AM) in haar context wordt geplaatst. Tegelijkertijd blijkt uit die verklaring in haar geheel dat de betekenis van de poging tot reanimeren inderdaad gerelativeerd moet worden:

"Toen kwamen wij in gevecht waarbij [slachtoffer] uitgleed.........Ik zag dat [slachtoffer] met haar hoofd tegen de badrand kwam.........Ze kwam met haar hoofd tegen de douche.........Ik zag dat haar ogen wegdraaiden.........Ze knalde tegen de muur en op de grond.........Ze was wel tig keer gevallen.........Ik zag dat [slachtoffer] raar en eng, kreukelachtig lag.........Ze zag er helemaal beurs uit.........[Slachtoffer] zei heel veel keer AU.........Ik was opgelucht dat ze nog wat zei.........[Slachtoffer] gleed uit.........[Slachtoffer] valt op de grond en tegen het ijzeren krukje. Ik hoorde een knal.........Iets in mij zei dat het niet goed was.........Aan de ene kant was ik blij dat het nog goed was gegaan, ik dacht dat ze dood ging. Ik was boos.........Ik moest uitrazen.........[Slachtoffer] en ik kregen ruzie.........Ik heb haar toen een klap in haar gezicht gegeven. Ik was schaamteloos bezig met haar. Ik heb haar één keer ruw geslagen op haar linkerwang.........Ik schrok weer dat ze toen viel.........Ik had mijn kind nog nooit zo hard geslagen.........Haar nekje ging dwars toen ze onder het bed ging.........Ik weet nog wel dat ze huilde toen ze onder het bed zat.........Ik dacht zoek het maar uit.........Ik ben toen naar de woonkamer gegaan. (zie pp. 117 t/m 121)."

3.12. Uit het voorgaande volgt dat de bewijsvoering geen tegenstrijdigheden vertoont voor wat betreft het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] zou overlijden en dat het hof toereikend heeft gerespondeerd op verweren die in hoger beroep zijn gevoerd.

Voor zover die verweren uitdrukkelijke standpunten betreffen waarop het hof niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd maar die het hof wel degelijk noopten tot een nadere motivering, bevat de uitspraak voldoende gegevens, zowel in de gebezigde relevante bewijsmiddelen als in de aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt.(4)

3.13. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het komt in het bijzonder op tegen de bewezenverklaring van het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van die [slachtoffer] te verhelen.

4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte over de gang van zaken na het overlijden van [slachtoffer] onder meer als volgt verklaard:

"U houdt mij voor dat ik op 21 september 2004 omstreeks 01.20 uur in Holten samen met [medeverdachte 1] ben aangehouden.

Als u mij vraagt waarom wij precies naar Holten zijn gegaan, dan kan ik zeggen dat ik dat niet meer weet. We hebben impulsief gehandeld. We hadden het niet echt afgesproken. Ik weet ook niet wie het uiteindelijk heeft besloten.

(..)

U vraagt mij waarom we nu precies naar Holten gingen met het lijkje van [slachtoffer].

Als de politie toen niet was gekomen, zouden we gewoon weer naar huis zijn gegaan. Ik had net tegen [medeverdachte 1] gezegd dat het zo niet ging. Ik wilde nog even een sigaretje roken en dan naar huis gaan. De volgende dag wilde ik dan [betrokkene 1] gaan bellen. Ik zou dan wel zien wat er allemaal zou gaan gebeuren.

Het klopt wel dat [medeverdachte 1] tegen de agent zei die in de kofferbak keek, dat er in de vuilniszak afval zat.

U zegt mij dat het erop lijkt dat wij niet wilden dat de politie zou weten wat er was gebeurd.

Ik zei tegen [medeverdachte 1]: "ze vragen of de kofferbak open mag".

(..)

De jongste raadsheer vraagt mij wiens idee het nu precies was om naar Holten te rijden.

Ik kan zeggen dat ik dat niet meer weet. [Medeverdachte 1] en ik spraken volgens mij bijna niet met elkaar op die avond. Het kwam wel vaker voor dat we niet veel praatten."

4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar - voor zover hier relevant - als volgt verweer gevoerd:

"Feit 2: ontrekken van een lijk aan nasporing

Dan feit 2 van de dagvaarding waarin ten laste is gelegd het onttrekken van een lijk aan nasporing.

De Rechtbank overweegt dat op het moment dat verdachte en haar echtgenoot het lijkje in de kofferbak van de auto hebben gelegd, dit zodanig aan de waarneming was onttrokken dat nasporingen bemoeilijkt werden. Dit betekent dat de uitvoering van dit misdrijf niet alleen was begonnen, doch reeds was voltooid op het moment dat het Iijkje in Alphen aan den Rijn in de kofferbak werd gelegd.

De Rechtbank komt dus tot een bewezenverklaring van feit 2. Echter de bewezenverklaring strookt niet met de kwalificatie die de Rechtbank aan dit feit geeft, namelijk: medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen. De voltooiing van het delict was volgens de Rechtbank immers al plaatsgevonden op het moment dat het Iijkje in de kofferbak werd gelegd, van wegvoeren is dus geen sprake.

In de tenlastelegging staat onder andere opgenomen dat [verdachte] en [medeverdachte 1] ervan verdacht worden het Iijkje van [slachtoffer] te hebben verborgen en/of te hebben weggevoerd, zulks met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen. Ik herhaal wat ik hierover bij de Rechtbank heb bepleit.

Wegvoeren betekent: vervoeren naar een andere plaats. Verbergen betekent: het lijk aan elke nasporing onttrekken, zijn bestaan onzeker maken.

[Verdachte] en [medeverdachte 1] hebben het lijkje van [slachtoffer] naar Holten vervoerd. Zij hadden hiermee echter niet het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen. [Verdachte] en [medeverdachte 1] hebben immers na aankomst in Holten geen handeling verricht waaruit blijkt dat ze zich van het lijkje wilden ontdoen. Want dat was een logische vervolghandeling geweest indien je een lijk aan elke nasporing wil ontrekken, zijn bestaan onzeker wil maken. Feitelijk gezien komt het erop neer dat [verdachte] en [medeverdachte 1] alleen in hun Toyota met het Iijkje van [slachtoffer] hebben rondgereden. En met het alleen rondrijden van een Iijk in je auto kan het mijns inziens niet zo zijn dat je daarmee het oogmerk hebt om het feit of de oorzaak van overlijden te verhelen. Dat oogmerk kan je alleen hebben als je na het vervoeren naar een andere plaats je het lijk bv. gaat verbergen en/of begraven.

Met andere woorden: het primair tenlastegelegde onder feit 2 van de dagvaarding kan niet wettig en overtuigend bewezen verklaard met het gevolg dat [verdachte] hiervan moet worden vrijgesproken."

4.4. Het hof heeft op dit verweer niet uitdrukkelijk gereageerd en heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 20 september 2004 tot en met 21 september 2004 te Alphen aan den Rijn en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een lijk (te weten het lichaam van haar kind [slachtoffer]) heeft verborgen en weggevoerd zulks met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van die [slachtoffer] te verhelen, immers hebben zij, verdachte en haar mededader met dat opzet en dat oogmerk:

- het lijk van die [slachtoffer] in een deken en een douchegordijn gewikkeld en vervolgens in een zak gestopt en

- het lijk van die [slachtoffer] op een karretje naar een auto gebracht en vervolgens in de kofferbak van die auto gelegd en

zijn zij vervolgens met die auto vanuit Alphen aan den Rijn naar Holten gereden."

4.5. De gebezigde bewijsmiddelen zijn niet onderscheiden naar het bewezenverklaarde feit waar zij betrekking op hebben. Aan het onder 2 bewezenverklaarde lijken echter de volgende bewijsmiddelen ten grondslag te liggen:

"1. Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal van de Regiopolitie Twente, district Noord-West, d.d. 21 september 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], en andere bevoegde opsporingsambtenaren (pp. 1171 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Op 21 september 2004, omstreeks 01.20 uur reden wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], te Holten, toen wij een personenauto over de Holterbergweg zagen rijden. De Holterbergweg is een toeristische route tussen de gemeente Holten en Nijverdal en is gesloten voor alle gemotoriseerde voertuigen tussen 21.00 uur en 09.00 uur. Wij gaven de bestuurder een stopteken. Wij zagen dat de bijrijdster een baby van enkele maanden oud op haar schoot had liggen. Zij toonde mij een uitdraai van de routeplanner van Alphen aan den Rijn naar Nijverdal (..)

8. De verklaring van de verdachte, ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft verklaard -zakelijk weergegeven-:

(..)

Ik herinner me nog iets vaags wits waarin [slachtoffer] gewikkeld was. We zijn naar Holten gereden. Het kan dat ik gezegd heb dat wij [slachtoffer] wilden verstoppen.

14. Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, District Rijn- en Veenstreek, nr. PL1630/04-730137, d.d. 29 september 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar (pp. 132 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 29 september 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:

Toen [medeverdachte 1] op 20 september 2004 thuis kwam, zeiden we wat moeten we nou doen. Het kwam er op neer dat we haar wilden begraven op een mooie plek. Ik heb [slachtoffer] in een zak gedaan met dekens en al. [Medeverdachte 1] hield de zak omhoog. We hebben [slachtoffer] samen op een karretje gedaan. We liepen toen naar de auto. We hebben [slachtoffer] in de kofferbak gedaan. Toen zijn we gaan rijden richting Holten.

16. Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, District Rijn- en Veenstreek, nr. PL1630/04-730005, d.d. 21 september 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar (pp. 197 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 21 september 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:

[Verdachte] zei tegen mij dat [slachtoffer] dood was. We hebben [slachtoffer] in kleden gewikkeld en in een zak gedaan. We hebben vervolgens [slachtoffer] in het karretje gedaan. We hebben vervolgens [slachtoffer] die in het karretje lag, naar de auto gereden die op de parkeerplaats stond bij ons huis. Vervolgens hebben we toen samen [slachtoffer] in de kofferbak gelegd. Ik heb ook nog een schop gepakt. We wilden haar ergens gaan verstoppen."

Art. 151 van Pro het Wetboek van Strafrecht luidt als volgt:

"Hij die een lijk begraaft, verbrandt, vernietigt, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden, dan wel van het dood ter wereld komen te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."

4.6. Het oogmerk om het feit of de oorzaak van overlijden te verhelen zoals bedoeld in art. 151 Sr Pro duidt op een bedoeling om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen.(5) Het middel klaagt in het bijzonder dat dit oogmerk uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden. Volgens de stellers van het middel is het verbergen en wegvoeren zonder meer niet voldoende om het oogmerk aan te nemen, de oorzaak van overlijden te verhelen. De voor het bewijs gebezigde verklaringen "We wilden haar ergens gaan verstoppen" (medeverdachte, bewijsmiddel 16) en "Het kwam erop neer dat we haar wilden begraven op een mooie plek" (verdachte, bewijsmiddel 14) zijn volgens de stellers van het middel daarvoor dus ook onvoldoende.

4.7. De stellers van het middel wapenen zich ten onrechte met een bijzonder formalistische benadering van het materiele strafrecht. Uit de hierboven door mij geciteerde bewijsmiddelen heeft het hof genoegzaam kunnen afleiden dat bij de verdachte en de stiefvader van [slachtoffer] de bedoeling bestond om hetgeen er was gebeurd te verhelen; de medeverdachte spreekt zelfs van 'verstoppen'. Er was reeds sprake van een voltooid delict. Van het voltooid misdrijf in de vorm van het verbergen of wegvoeren van een lijk met het oogmerk als bedoeld in de zin van art. 151 Sr Pro is mijns inziens, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake zodra die handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm of naar opgave van verdachte erop zijn gericht te voorkomen dat anderen het lijk waarnemen. Hoe lang die handelingen gaande zijn en of zij ertoe leiden dat het lijk definitief aan elke waarneming wordt onttrokken doet niet ter zake. Van de bedoelde bijzondere omstandigheden is hier niet gebleken.

4.8. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het onder 3 bewezenverklaarde een aantal alternatieven behelst waarvan in elk geval één niet kan worden gekwalificeerd als wederrechtelijke vrijheidsberoving.

5.2. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van maart 2004 tot en met 20 september 2004 te Alphen aan den Rijn tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen,(6) meermalen opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers heeft/hebben zij verdachte en/of een mededader met dat opzet telkens

- die [slachtoffer] in een (slaap)kamer gezet en/of in een kast(je) opgesloten en/of

- de deur van de kamer van die [slachtoffer] met een hangslot afgesloten"

5.3. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof door het gebruik van de woordencombinatie "en/of" de mogelijkheid open laat dat het bewezenverklaarde ook kan worden gekwalificeerd als wederrechtelijke vrijheidsberoving indien slechts een van de achter de streepjes omschreven gedragingen kan worden bewezen. Het zetten van [slachtoffer] in een (slaap)kamer levert volgens het middel echter nog geen wederrechtelijke vrijheidsberoving op.

5.4. Uit de bewijsmiddelen kan echter worden afgeleid dat voor zover [slachtoffer] slechts in de slaapkamer werd gezet, de slaapkamer meerdere keren met een (hang)slot werd afgesloten. Het in de bewezenverklaring doorstrepen van het tenlastegelegde woord "daarbij" voor de woorden "de deur van de kamer...enz.", moet mijns inziens daarom, gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen 20 tot en met 22 worden beschouwd als een kennelijke misslag.(7) De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag lezen. Hierdoor mist het middel feitelijke grondslag.

5.5. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof het verzoek om een deskundige aan te stellen voor het geven van een 'second opinion' over het door het Pieter Baan Centrum over verdachte uitgebrachte rapport, ten onrechte heeft afgewezen. Volgens de steller van het middel heeft het hof een verkeerde maatstaf gehanteerd bij het beoordelen van het verzoek.

6.2. Voor de beoordeling van dit middel is het van belang kort te schetsen wat er voorafging aan het verzoek zoals dat is gedaan op de zitting in hoger beroep. Onderhavige zaak is op 30 en 31 mei en 6 en 7 juni 2005 inhoudelijk door de Rechtbank behandeld en de Rechtbank heeft op 21 juni 2005 uitspraak gedaan. Op 25 augustus 2005 is bij de griffie van de Rechtbank een verzoekschrift op de voet van art. 411a Sv binnengekomen, waarin het verzoek wordt gedaan een deskundige te benoemen om een 'second opinion' te geven over het rapport van het Pieter Baan Centrum. Blijkens dat verzoekschrift heeft de verdediging het rapport van het PBC d.d. 18 mei 2005 ontvangen een week voor de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting op 30 mei 2005. Op de zitting van 31 mei 2005 zijn de deskundigen als getuigen op de zitting gehoord.

6.3. De conclusie in het PBC-rapport is dat de kans op herhaling bij verdachte zeer groot is, ook voor zover het gedrag betreft ten aanzien van een toekomstige partner of anderen die van haar zorg afhankelijk zullen zijn. Daarbij hebben de rapporteurs gelet op de ernst van de borderline persoonlijkheids-stoornis, de afloop bij [slachtoffer], maar ook op de problemen die zich al eerder hebben voorgedaan bij verdachtes twee oudste kinderen. Voorts is daarbij uitgaan van de onverwerkte en uiterst problematische relatie tussen verdachte en haar eigen moeder. Daarom adviseren zij tbs met dwangverpleging op te leggen. Iedere andere vorm van behandeling (zoals een terbeschikkingstelling met voorwaarden) zou, zo luidt het advies, volstrekt onvoldoende tegemoetkomen aan de ernst van verdachtes problematiek en de duur die een adequate behandeling zal vereisen met het oog op het verminderen van het recidivegevaar.

6.4. Het verzoekschrift behelst een weergave van deze conclusies van het PBC en bevat voorts de volgende onderbouwing van het verzoek:

"6. [Verdachte] kan zich niet vinden in de bevindingen van de deskundigen dat de kans op herhaling zeer groot is. [Verdachte] is van mening dat de gedurende de periode dat zij in detentie verblijft, vanaf 21 september 2004 tot aan heden, haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens haar niet aanwezig is. Derhalve verzoekt [verdachte] om een 'second opinion'.

7. Aangezien [verdachte] pas een week voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg (ving aan op 30 mei 2005) in het bezit werd gesteld van het PBC-rapport, bestond er geen gelegenheid meer om weloverwogen een beslissing te nemen om al dan niet een 'second opinion' aan te vragen.

8. Gezien 1) de ernst van de feiten waarvan [verdachte] verdacht wordt 2) het ingrijpende karakter van TBS met dwangverpleging en 3) [verdachte] tijdig om een 'second opinion' verzoekt, dient volgens [verdachte] haar verzoek op grond van artikel 6 EVRM Pro (het recht op een fair trial) gehonoreerd te worden.

9. [Verdachte] meent dat volstaan kan worden met de benoeming van een deskundige die de relevante dossierstukken (waaronder het Pieter Baan Centrum rapport) bestudeert en beoordeelt, één of meerdere gesprekken met [verdachte] voert en vervolgens een rapportage opstelt.

10. [Verdachte] is van mening dat het niet noodzakelijk is dat zij over het onderhavige verzoek gehoord dient te worden. Voor zover U Edelachtbare Heer Vrouwe deze mening ook bent toegedaan, dan doet [verdachte] afstand van haar recht om gehoord te worden.

REDENEN WAAROM:

[Verdachte] zich wendt tot U Edelachtbare Heer/Vrouwe met het verzoek om een deskundige te benoemen die zich gaat bezighouden met bovengenoemd onderzoek (het geven van een 'second opinion ')en daarover rapporteert."

6.5. Zoals gezegd is het verzoekschrift op 25 augustus 2005, dus twee maanden na het vonnis, bij de Rechtbank ingediend. Bij brief van 5 september 2005 aan de rechter-commissaris heeft de raadsman erop gewezen nog geen reactie te hebben gekregen op zijn verzoek. De dagvaarding voor de pro-forma zitting in hoger beroep op 10 november 2005 is op 14 oktober 2005 aan de verdachte betekend. Nadat de raadsman bij brief van 3 november 2005 wederom om een beslissing op het verzoek heeft gevraagd, is het verzoek op 7 november 2005 door de rechter-commissaris afgewezen op de grond dat de behandeling door het hof in hoger beroep aanstaande is. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep op 10 november 2005 houdt in:

"De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een brief d.d. 3 november 2005 van de raadsman, inhoudende een verzoek tot het benoemen van een deskundige voor het geven van een 'second opinion' met betrekking tot het PBC-rapport.

Daarop zal thans nog niet worden beslist. Het hof beschouwt de brief als een vooraankondiging."

6.6. De raadsman heeft het verzoek op de zitting van het hof op 12 januari 2006 als volgt herhaald:

"Zoals reeds bij Uw Gerechtshof bekend is, heeft [verdachte] in bovengenoemde zaak bij verzoekschrift van 24 augustus jl. de Rechter-Commissaris belast met de behandeling van strafzaken ex art. 36aSv/411a Sv verzocht om een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' terzake het PBC-rapport. Het verzoek is door de Rechter-Commissaris afgewezen omdat het dossier nog niet op het kabinet van de Rechter-Commissaris was ontvangen.

Op de pro forma zitting van 10 november jl. deed de voorzitter de mededeling dat op het verzoek tot het benoemen van een deskundige voor het geven van een 'second opinion' met betrekking tot het PBC-rapport, thans nog niet zal worden beslist. Het Hof beschouwt de brief als een vooraankondiging

Hierbij herhaal ik het verzoek om een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' terzake het PBC-rapport. [Verdachte] doet dit verzoek omdat zij zich niet kan vinden in de bevindingen van de deskundigen, die de kans op herhaling zeer groot hebben geacht. [Verdachte] is van mening dat gedurende de periode dat zij in detentie verblijft, vanaf 21 september 2004 tot aan heden, haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens haar niet aanwezig is.

Gezien 1) de ernst van de feiten waarvan [verdachte] verdacht wordt en 2) het ingrijpende karakter van TBS met dwangverpleging is [verdachte] van mening dat haar verzoek om een 'second opinion' gehonoreerd dient te worden. Ter aanvulling op het verzoek, breng ik naar voren dat ook meegenomen moet worden hetgeen ik zojuist naar voren heb gebracht over het herhalingsgevaar, dat daarbij vraagtekens gezet kan worden en dat het herhalingsgevaar genuanceerd dient te worden. Bovendien merk ik op dat dezelfde deskundigen, mevrouw Deutekom en de heer Offermans in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] de Rechtbank ook hebben geadviseerd TBS met dwangverpleging op te leggen en de Rechtbank dit advies niet heeft overgenomen. Ik verwijs naar de uitspraak van de Rechtbank, welke gehecht is aan mijn pleitnota.

[Verdachte] verzoekt Uw Gerechtshof een beslissing te geven op haar verzoek een deskundige aan te wijzen voor het geven van een second-opinion met betrekking tot het PBC.-rapport, waarbij de daaraan verbonden kosten uit 's Rijks kas worden vergoed, met het uitdrukkelijke voorbehoud dat als de kosten ten laste van de verdachte worden gelaten, ik, de raadsman, zich niet garant stelt voor betaling ervan."

6.7. Het hof heeft het verzoek van de verdediging als volgt afgewezen:

"Bij verzoekschrift van 24 augustus 2004 (het hof leest 2005) heeft de raadsman van de verdachte de rechter-commissaris verzocht een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' over het omtrent verdachte uitgebrachte rapport van het Pieter Baan Centrum (PBC-rapport). De rechter-commissaris heeft het verzoek bij beschikking van 7 november 2005 afgewezen.

Per brief van 3 november 2005 heeft de raadsman het verzoek voorgelegd aan het hof.

De raadsman heeft het verzoek thans ter terechtzitting herhaald. Naar de mening van de verdachte zou haar geestestoestand gedurende de periode dat zij in detentie verblijft zodanig zijn verbeterd, dat de kans op herhaling van feiten zoals onder 1 en 3 zijn tenlastegelegd, niet aanwezig is. Voorts wijst de raadsman op de ernst van de feiten en het ingrijpende karakter van terbeschikkingstelling met dwangverpleging, op grond waarvan het verzoek zou moeten worden toegewezen en tevens de kosten daarvan uit 's Rijks kas zouden moeten worden vergoed.

Aan de verdachte kan in beginsel het recht op een tegenonderzoek c.q. 'second opinion' niet worden ontzegd, maar verdachte kan er niet zonder meer aanspraak op maken dat een door de verdediging gewenst onderzoek op kosten van de staat plaatsvindt.

De verdediging heeft er blijkens een brief van de raadsman d.d. 23 december 2005 aan de advocaat-generaal van afgezien om zich zelf tot een deskundige te wenden, omdat dan volgens de raadsman het risico zou bestaan dat de verdachte zelf de kosten van een dergelijk onderzoek zou moeten betalen. Die keuze moet voor rekening van de verdediging blijven, mede gelet op het bepaalde in artikel 591 Wetboek Pro van Strafvordering en het bepaalde in artikel 16 van Pro de Wet tarieven in Strafzaken.

Aan het hof is de noodzaak van een nader onderzoek niet gebleken, zodat het hof geen aanleiding ziet om van zijnswege een dergelijk onderzoek te gelasten. In dit verband heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. De diagnose van het PBC dat er bij verdachte sprake is van een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis (met anti-sociale kenmerken) - welke diagnose blijkens het dossier reeds in 1999 en 2001 door het Centrum GGZ de Rijnstreek respectievelijk een psycholoog van de Rijngeestgroep is gesteld (zie p. 20 respectievelijk p. 22 van het PBC-rapport) - door de verdediging niet is bestreden.

De enkele stelling van verdachte, dat gedurende de periode van haar detentie (sedert 21 september 2004) haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van feiten zoals onder 1 en 3 tenlastegelegd volgens haar niet aanwezig is en dat die verbetering door mensen met wie zij in de Penitentiaire Inrichting contacten heeft zou worden bevestigd, rechtvaardigt - gelet op de aard van de een en andermaal gediagnostiseerde stoornis - niet dat het hof een onderzoek als door de verdediging gewenst zou gelasten.

Het verzoek wordt mitsdien door het hof afgewezen."

6.8. Zodra het onderzoek in hoger beroep aanvangt, vervalt de bevoegdheid van de rechter-commissaris op de voet van art. 411a Sv nader onderzoek te (doen) verrichten. Ook indien daarvoor een verzoek ex art. 411a Sv is gedaan, staat de vraag of enig nader onderzoek is geboden dan louter ter beoordeling van de zittingsrechter.(8) Het onderhavige verzoek zoals dat op de terechtzitting in hoger beroep is gedaan heeft dus te gelden als een verzoek als bedoeld in art. 328 jo Pro. art. art. 415 Sv Pro in verbinding met de artt. 315-317 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken.(9) Voor zover de steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte bij zijn oordeel heeft betrokken dat de verdachte de kosten van de deskundige niet wilde dragen, mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts bedoeld dat de verdachte in beginsel steeds in de gelegenheid is op eigen kosten een deskundige in te schakelen, maar dat dat niet afdoet aan de maatstaven waaraan de rechter een verzoek om tegenonderzoek door een door de Staat betaalde deskundige dient te toetsen.(10) Bij het toepassen van die maatstaf doet de onwil van of onmogelijkheid voor de verdachte een deskundigenbericht te bekostigen niet ter zake. Dat heeft het hof ook hier niet miskend.

6.9. Het middel klaagt echter ook over het toepassen van de verkeerde maatstaf. De steller van het middel haalt terecht rechtspraak van de Hoge Raad aan waaruit valt af te leiden dat het noodzaakcriterium in die zin nader invulling krijgt dat de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat een verzoek om tegenonderzoek moet worden ingewilligd. De Hoge Raad heeft die rechtspraak met name ontwikkeld in zaken waarin verzoeken ter terechtzitting zijn ingediend.(11) De Hoge Raad komt daarmee tegemoet aan de omstandigheid dat het een goede belangenafweging dient om het vaak belangrijke onderzoek door deskundigen van een nadere analyse te voorzien. In het door de steller van het middel aangehaalde HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514 werd geklaagd over de afwijzing door het hof van een nader dactyloscopisch onderzoek naar een vingerspoor dat in die zaak het doorslaggevende bewijs vormde tegen de ontkennende verdachte. De Hoge Raad overwoog als volgt:

"3.5. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.

Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.

3.6. In aanmerking genomen dat in het onderhavige geval niet tot de stukken van het geding behoort een nadere beschrijving van de wijze waarop het vergelijkende onderzoek is uitgevoerd, op basis waarvan het verzoek concreter had kunnen worden gemotiveerd, hetzelfde verzoek ook in eerste aanleg is gedaan en in het onderhavige geval ander bewijs van het daderschap ontbreekt terwijl aan de uitkomst van dactyloscopisch onderzoek veel waarde pleegt te worden toegekend, is het oordeel van het Hof dat voor het verrichten van het gevraagde onderzoek de noodzaak niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft het verzoek dus op ontoereikende gronden afgewezen, zodat het middel terecht is voorgesteld."

6.10. Een van de factoren die blijkens deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf mede bepaalt of aan een verzoek moet worden voldaan is dus de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. Die laatste omstandigheid is negatief geformuleerd, maar een redelijke uitleg ervan lijkt dat omstandigheden die duiden op een pro-actieve rol van de verdediging net zo veel gewicht in de schaal leggen als een passief handelen waardoor het verzoek op een te laat moment wordt gedaan. Dat die pro-actieve houding een rol speelt, blijkt wel uit de andere factor, namelijk dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een nieuw onderzoek nog mogelijk. In onderhavige zaak heeft de raadsman van verdachte zich door het verzoek ex art. 411a Sv mijns inziens actief opgesteld. De justitiele autoriteiten zijn echter stil blijven zitten.(12)

6.11. Het recht op tegenonderzoek is in het systeem van strafvordering niet goed uitgekristalliseerd.(13) Daardoor is mijns inziens niet heel duidelijk hoe verzoeken om nader onderzoek die reeds ruim voorafgaande aan de terechtzitting worden gedaan moeten worden beoordeeld. Ik neem echter aan dat een verzoek ter terechtzitting welwillender dient te worden beoordeeld wanneer de verdachte gebruik maakt van een wettelijke voorziening om voorafgaande aan de terechtzitting een dergelijk verzoek te doen en de justitiële autoriteiten daarop niet of te laat aanslaan.(14) Dat tweeeneenhalve maand na indiening van het verzoekschrift het verzoek wordt afgewezen omdat drie dagen later het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aanvangt, is bepaald niet in overeenstemming met de bedoelingen die de wetgever met art. 411a Sv had. Hoewel de zitting in hoger beroep niet als een verkapt hoger beroep tegen de beslissing op een verzoek op de voet van art. 411a Sv kan worden aangemerkt, moet een herhaald verzoek mede worden beoordeeld in het licht van de mogelijkheden van een 'second opinion' op de voet van art. 411a Sv. In dat verband moet het volgende worden vooropgesteld.

6.12. Art. 411a Sv, dat op 1 februari 2000 in werking is getreden, luidt als volgt:

"1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman nader onderzoek verrichten.

2. De artikelen 241, tweede tot en met vierde lid, en 241a zijn van overeenkomstige toepassing"

6.13. De artikelen 241 Sv en 241 a Sv hebben betrekking op het nadere onderzoek door de rechter-commissaris na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek en voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Art. 241 Sv Pro luidt voor zover hier relevant als volgt:

"(..)

2. De vordering onderscheidenlijk het verzoek wordt schriftelijk gedaan, behelst een opgave van de handelingen van onderzoek die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht, en is met redenen omkleed.

3. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk. De beschikking, die in geval van afwijzing van het verzoek met redenen is omkleed, wordt schriftelijk ter kennis van de officier van justitie en de verdachte gebracht.

(..)"

6.14. Art. 241a Sv luidt voor zover hier relevant als volgt:

"1. In geval van een toewijzing van (..) het verzoek, bedoeld in artikel 241, eerste lid, stelt de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk het onderzoek in of doet hij dat onderzoek instellen.

2. Het onderzoek geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd"

6.15. Art. 241 Sv Pro behelst geen bijzondere maatstaf waaraan een verzoek, ook indien gedaan op de voet van art. 411a Sv, moet worden getoetst. Het staat ter vrije discretie van de rechter-commissaris het belang van het verzoek te beoordelen. De rechter-commissaris zal alle relevante omstandigheden in aanmerking nemend, waaronder het verloop van het onderzoek en het belang bij het verrichten van het verzochte onderzoek, moeten beslissen of het verzoek kan worden ingewilligd.(15) De verdachte zal wel aannemelijk moeten maken dat hij belang heeft bij het gewenste onderzoek. Dit brengt mee dat hij zo nauwkeurig mogelijk moet omschrijven wat voor onderzoekshandelingen nodig zijn.(16)

6.16. Gedurende het (gerechtelijk) vooronderzoek dienen verzoeken om tegenonderzoek welwillend te worden benaderd. Het onderhavige PBC rapport is opgemaakt naar aanleiding van een opdracht van de rechter-commissaris op de voet van art. 227 Sv Pro in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek. Het onderhavige verzoek is slechts een verzoek tot een 'second opinion' over het herhalingsgevaar. Het recht op een dergelijk onderzoek door een deskundige in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek is uitdrukkelijk en ruim omschreven (art. 233 Sv Pro). Het mag eigenlijk slechts worden geweigerd om redenen die in de persoon van de deskundige zijn gelegen of om vertraging te voorkomen.(17)

6.17. In zoverre is er, los van de enkele toegespitste regelingen voor contra-expertise, een wettelijk systeem te ontwaren waarin verzoeken om tegenonderzoek welwillend worden benaderd: in beginsel toewijzen in het vooronderzoek, belangen afwegen na het gerechtelijk vooronderzoek maar vóór het onderzoek ter terechtzitting en in de fase na vonniswijzing maar voor het onderzoek ter terechtzitting in appel, en een vanuit een eerlijke procesvoering behoedzame toepassing van het noodzaakcriterium ter terechtzitting.

6.18. De slotsom is in ieder geval dat het afwijzen van een verzoek om tegenonderzoek, dat reeds eerder op de voet van art. 411a Sv is ingediend en is afgewezen omdat de zitting van het hof aanstaande was, onder omstandigheden als de onderhavige met een bijzondere behoedzaamheid dient te geschieden. Bedacht moet namelijk worden dat de mogelijkheid van art. 411a Sv laagdrempelig is en door nalatigheid van de kant van justitie is misgelopen. Overigens, zou het PBC-rapport in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek zijn afgerond, dan had de verdachte een verzoek ex art. 233 Sv Pro kunnen doen en in dat verband bestaat nog minder ruimte voor afwijzing.(18)

6.19. De motivering van de afwijzing van het verzoek getuigt niet uitdrukkelijk van die bijzondere behoedzaamheid. Het hof had er goed aan gedaan de maatstaf zoals die door de Hoge Raad onder meer in HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514 is geformuleerd langs te lopen en daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen dat het verzoek reeds tijdig op de voet van art. 411a Sv is ingediend. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Die vraag beantwoord ik negatief. Het hof geeft de redenen voor de afwijzing en die redenen kunnen de afwijzing van het verzoek zelfstandig dragen, mede gelet op de gronden van het verzoek en het belang bij een 'second opinion'. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman in eerste aanleg in de gelegenheid is geweest beide deskundigen van het PBC te ondervragen over het door hen geconstateerde herhalingsgevaar. Bovendien is de reden voor het verzoek in feite niet zozeer gelegen in een bestrijding van de conclusies van het PBC-rapport als wel in door verdachte zélf gestelde veranderde omstandigheden doordat de verdachte in detentie tot inkeer zou zijn gekomen. De motivering van het verzoek houdt niet in dat het onderzoek door het PBC onjuist of onvolledig zou zijn gevoerd.(19) Alles overziend meen ik dus dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

6.20. Het middel faalt.

7. De voorgestelde middelen falen. Daarom kan de door het openbaar ministerie ingediende schriftuur buiten beschouwing blijven. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 24 november 1998, NJ 1999, 156; HR 1 juni 2004, nr. 02431/03 (ongepubliceerd) en HR 14 december 2004, NJ 2006, 448.

2 Bewijsmiddel 10 houdt in dat verdachte [slachtoffer] "vervormd" hoorde krijsen, "dus dan moet ze wel wat in haar mond hebben".

3 Een situatie als bedoeld in HR 30 september 2003, NJ 2004, 189 m.nt. Mevis, doet zich hier niet voor. Art. 137c Sr wordt erdoor gekenmerkt dat de delictsomschrijving eerst is vervuld wanneer de uitlating is geopenbaard, ook al is deze eerder gedaan en opgenomen. Als een verdachte na het maken van de opmerking spijt krijgt en voor openbaarmaking ervan tracht deze te verhinderen, kan dat wijzen op het ontbreken van het vereiste opzet. Eerder vertoont het onderhavige geval gelijkenis met HR 27 oktober 1998, NJB 1998, blz. 2005, nr. 138, waarin verdachte na voltooiing van het delict alsnog trachtte de situatie terug te draaien.

4 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, r.o. 3.8.2. (i)

5 Vgl. De Hullu 2006, p. 235-236. De wetsgeschiedenis van dit artikel heeft mij weinig duidelijkheid verschaft over de vereiste interpretatie van het oogmerk als hier bedoeld.

6 Het hof heeft geen keuze gemaakt, hetgeen erop wijst dat het hof in de bewezenverklaring het oog heeft gehad op meerdere voorvallen die hetzij op rekening van verdachte komen, hetzij op haar én haar medeverdachtes rekening.

7 Vgl. HR 18 november 1986, NJ 1987, 276 en HR 3 november 1992, NJ 1993, 196.

8 HR 22 november 2005, NJ 2006, 436.

9 HR 22 november 2005, NJ 2006, 34.

10 HR 13 mei 1997, NJ 1998, 152.

11 HR 2 februari 1993, NJ 1993, 476, HR 13 mei 1997, NJ 1998, 152, HR 6 maart 2001, NJ 2001, 257, HR 22 november 2005, NJ 2006, 34.

12 Hoezeer ook de stilte aan die kant wellicht om praktische redenen goed te begrijpen is (zie P. Poustochkine, 'Artikel 411a Sv: een ondergeschoven kindje', Trema 2002, p. 333-334).

13 Zie de noot van Mevis onder HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514. Zie verder over het recht op tegenonderzoek: J. Hielkema, 'Artikel 6 EVRM Pro en het recht op tegenonderzoek', JV 2004, nr. 1, p. 79-87.

14 Vgl. HR 22 november 2005, NJ 2006, 34, r.o. 3.3.

15 Kamerstukken II 1992/93, 23251, nr. 3, p. 48-49.

16 Indien het gaat om de benoeming van een deskundige zal volgens de memorie van toelichting voorts de identiteit van die deskundige zo nauwkeurig mogelijk moeten worden omschreven. Ik neem echter aan dat die verplichting sterk afhangt van de aard van het verzoek.

17 Zoals gezegd is bij een verzoek ex art. 411a Sv art. 241a Sv van overeenkomstige toepassing. In art. 241a lid 2 is de vijfde afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek, waarin art. 233 is Pro opgenomen, van overeenkomstige toepassing verklaard op het onderzoek zoals dat op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte na de sluiting van het GVO wordt uitgevoerd. Dat betekent dat een recht op tegenonderzoek bestaat in het geval de officier van justitie op basis van art. 241 Sv Pro alsnog een deskundigenrapportage zou vorderen. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat een verzoek ex art. 241 Sv Pro, dat neerkomt op een verzoek om een tegenonderzoek, moet worden beoordeeld als ware het een verzoek ex art. 233 Sv Pro.

18 Melai/Groenhuijsen aant. 6 en 8.1 bij art. 233 Sv Pro.

19 De vergelijking met NJ 2005, 514 waarin het hof ten onrechte het verzoek had afgewezen om een nader onderzoek te verrichten naar het vingerspoor dat het doorslaggevende bewijs tegen de ontkennende verdachte betrof, gaat dan ook niet op. De vraag is daarom ook of een verzoek ex art. 233 Sv Pro zou zijn toegewezen.

Vrijspraak wegens ontbreken van voorwaardelijk opzet bij doodslag op kind met washandje en knevel

Conclusie