Conclusie
Nr. 02839/06 B
Mr. Vellinga
Zitting: 27 maart 2007
Conclusie inzake:
[Klager]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 7 augustus 2006 het door klager ingediende beklag strekkende tot opheffing van het conservatoir beslag op twee inbeslaggenomen personenauto's van klager en op een tegoed op een bankrekening van klager bij de Fortisbank ongegrond verklaard.
2. Namens klager heeft mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat § 3.4. Aanwijzing Ontneming, omdat de klager indertijd niet louter ter zake van fiscale delicten is vervolgd. niet in de weg staat aan het voortduren van het conservatoir beslag.
4. De beschikking van de rechtbank houdt het volgende in:
"Inhoud klaagschrift
Het klaagschrift strekt tot teruggave van onder klager inbeslaggenomen goederen, te weten:
- een Mercedes SL 500, met kenteken [AA-00-BB];
- een Smart Roadster, met kenteken [CC-00-DD];
- de tegoeden van bankrekeningnummer [001] Fortisbank ten name van klager voor een bedrag van 15.689,25 euro.
Beoordeling
Uit de stukken is het volgende gebleken.
Op 15 februari 2006 heeft de rechter-commissaris een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek ex artikel 126, lid 3 Sv verleend.
Op 15 februari 2006 zijn onder klager voornoemde auto's inbeslaggenomen en is er beslag gelegd op de tegoeden van zijn bankrekening in verband met een in te stellen vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat geschat wordt op € 85.194,00.
Klager is op 6 april 2006 veroordeeld ter zake van (medeplegen van) witwassen; handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod; handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II.
Bij brief van 21 april 2006 is namens klager aan de officier van justitie gevraagd het conservatoir beslag op te heffen. De officier van justitie heeft in reactie hierop bij brief van 26 april 2006 zich op het standpunt stelt dat het beslag gehandhaafd moet blijven. In voornoemde brief schrijft de officier van justitie dat uit het vonnis van de rechtbank van 6 april 2006 valt op te maken dat klager zich heeft schuldig gemaakt aan verschillende commune delicten, waaronder witwassen. Naar de visie van het Openbaar Ministerie is geen sprake van een fiscaal delict zoals wordt bedoeld in de Aanwijzing Ontneming.
Standpunt klager
De rechtbank overweegt in haar vonnis van 6 april 2006 (...) dat het witwassen is bewezen nu is komen vast te staan dat klager niet heeft voldaan aan de aangifteplicht van artikel 69 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR). Klager zou de autohandel door de jaren met zwart geld gefinancierd hebben.
In de Beleidsregel Aanwijzing Ontneming van het Openbaar Ministerie is bepaald dat bij vervolging op basis van feit, strafbaar gesteld op grond van de AWR, het wederrechtelijk verkregen voordeel niet volgens artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt ontnomen. Daarbij is bepaald dat dit eveneens geldt wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht. Nu zich deze situatie bij klager voordoet, bestaat er voor het Openbaar Ministerie dus niet langer een belang bij het voortduren van onderhavig beslag.
Er zijn thans onderhandelingen met de Belastingdienst aan de gang. Er wordt gepoogd om tot een schikking te komen. Klager krijgt de kans om over de afgelopen jaren nog aangifte te doen. Er dient gekeken naar de inhoud en de strekking van het vonnis. In het vonnis staat dat er sprake van drugshandel in beperkte (kennissen)kring en op beperkte schaal. Niet gebleken is van aanzienlijke winsten die door de drugsverkoop zouden zijn behaald. Gelet op die beperkte omvang van de drugshandel, is de grootte van het beslag disproportioneel. Het belang van klager ligt hierin dat zolang de auto's en het geld onder beslag blijven, klager de auto's niet kan verkopen en mede daardoor de belastingdienst niet kan betalen.
Standpunt officier van justitie
De officier van justitie verzet zich tegen teruggave van de inbeslaggenomen auto's en het inbeslaggenomen geld en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Klager is blijkens het vonnis van de rechtbank van 6 april 2006 niet alleen veroordeeld ter zaken van een fiscaal delict. Hij heeft zich zowel schuldig gemaakt aan witwassen als aan commune misdrijven waaruit hij verdiensten heeft verkregen. Er is hier geen sprake van een fiscaal delict als bedoeld in de Aanwijzing Ontneming.
De rechtbank
De rechtbank overweegt het volgende.
In § 3.1. van de Aanwijzing Ontneming staat onder meer het volgende: ,,Als wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van een commuun delict, wordt dit de betrokken persoon ontnomen op de wijze als beschreven in deze Aanwijzing. Het uitgangspunt daarbij is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500."
Ten aanzien van fiscale delicten staat in §3.4. van bovengenoemde aanwijzing het volgende: ,,Bij vervolging van feiten, strafbaar gesteld op grond van de AWR, de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen wordt niet volgens artikel 36e ontnomen (artikel 74 AWR Pro). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht."
Bij belastingdelicten wordt derhalve in beginsel geen wederrechtelijk verkregen voordeel langs strafrechtelijke weg ontnomen. De machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek van 15 februari 2006 in de onderhavige zaak is echter wegens verdenking van overtreding van artikel 225 en Pro 420bis Sr en de Opiumwet verleend en dus niet louter ter zake van fiscale delicten.
Nu klager niet alleen voor een fiscaal delict is veroordeeld maar ook ter zake van andere feiten - waaronder handel in verdovende middelen - is profijtontneming door middel van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e Sr mogelijk. Bovendien kan een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook worden opgelegd, als dit voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd en veroordeeld.
Het beroep op de Aanwijzing Ontneming wordt op grond van het voorgaande verworpen. Nu zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager de verplichting zal opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door middel van of uit de baten van dat feit wederrechtelijk verkregen voordeel dient het beklag ongegrond te worden verklaard.
Gelet op het bovenstaande, is de rechtbank van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.
Het beklag dient dan ook ongegrond te worden verklaard."
5. Het middel steunt op de stelling dat § 3.4 van de Aanwijzing Ontneming in de weg staat aan het voortduren van het conservatoir beslag, nu de Rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 6 april 2006 heeft overwogen dat het onder 1 bewezenverklaarde witwassen en medeplegen van witwassen auto's betreft die zijn verkregen met zwart geld, immers met geld dat bestond in niet aan de fiscus opgegeven inkomsten uit autohandel en derhalve het voordeel is verkregen uit fiscale delicten dan wel in met het plegen van die fiscale delicten gepaard gaande commune delicten.
6. Het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 6 april 2006 bevindt zich bij de stukken van het geding(1) en houdt -voorzover hier van belang- in:
"De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
ten aanzien van het onder 1 telastegelegde:
in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 20 december 2005 te Andijk tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten grote geldbedragen voor een totaal bedrag van 24.134,62 euro hebben verworven en voorhanden hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader wisten dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, en
in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 20 december 2005 te Andijk voorwerpen, te weten personenauto's, een Mercedes-Benz type sl 500 gekentekend [AA-00-BB] en een Smart type Roadster gekentekend [CC-00-DD] en een Nissan type 350 Z gekentekend [EE-00-FF], heeft verworven en voorhanden heeft gehad en van die voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, wist dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf;
ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:
op 20 december 2005 in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,89 gram cocaïne;
ten aanzien van het onder 3 telastegelegde:
in de periode van 1 januari 2004 tot en met 20 december 2005 in Nederland meermalen opzettelijk heeft verkocht en verstrekt en vervoerd cocaïne;
ten aanzien van het onder 4 telastegelegde:
op 20 december 2005 te Andijk een wapen van categorie II onder 5, te weten een voorwerp waarmee door een elektronische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad.
(...)
5. De strafbaarheid van de feiten
Van enig misdrijf afkomstig
De raadsvrouw stelt dat ten aanzien van de in feit 1 genoemde personenauto's vrijspraak dient te volgen, nu niet vaststaat dat deze zijn verkregen door enig misdrijf.
De rechtbank verwerpt dit verweer.
Allereerst overweegt de rechtbank dat de in feit 3 genoemde handel in cocaïne weliswaar is bewezen, maar dat zij -anders dan de officier van justitie- uitgaat van handel in beperkte kring, te weten kennissen en op beperkte schaal in een aanzienlijk kortere periode dan is telastegelegd. Nu niet blijkt van aanzienlijke winsten behaald met drugsverkoop is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de in feit 1 genoemde personenauto's in hoofdzaak zijn gefinancierd door inkomsten uit de handel in drugs.
Naar het oordeel van de rechtbank is wel komen vast te staan dat verdachte niet heeft voldaan aan de aangifteplicht van artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's. De winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, stak hij vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's die hij op zijn beurt weer met winst verkocht. Al die jaren heeft hij van deze inkomsten geen belastingaangifte gedaan. Het niet doen van aangifte heeft als gevolg dat de inkomsten die hij uit zijn autohandel heeft gegenereerd ten dele zijn aan te merken als zwart geld. Zijn autohandel is derhalve door de jaren heen deels met zwart geld gefinancierd. Naar het oordeel van de rechtbank kan het dan ook niet anders zijn dan dat de desbetreffende auto's in de gegeven omstandigheden -middellijk of onmiddellijk- afkomstig zijn uit enig misdrijf."
7. De Aanwijzing ontneming(2) houdt -voorzover hier van belang- in:
Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet volgens artikel 36e Sr ontnomen (artikel 74 AWR Pro). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr Pro).
8. Art. 74 AWR Pro luidt:
Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.
9. De feiten waarvoor de klager bij vonnis van 6 april 2006 is veroordeeld betreffen kort gezegd witwassen, bezit van en handel in harddrugs (cocaïne) en het voorhanden hebben van een wapen (stroomstootwapen). Dit laatste feit is hier niet van belang.
10. Genoemd art. 74 AWR Pro is onderdeel van de op 1 maart 1993 ingevoerde Plukze-wetgeving.(3) De toelichting op het wetsvoorstel dat tot de ontnemingsmaatregel heeft geleid, houdt op het punt van de staat als benadeelde in:
"8.5. De staat als rechtstreeks benadeelde
Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichting te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd.
(...)
Handhaving van de toepasselijkheid van de ontnemingsmaatregel op fiscale delicten zou bovendien het merkwaardige gevolg hebben dat bij de tenuitvoerlegging van de maatregel de staat een positie van achtergebleven schuldeiser zou innemen ten opzichte van de staat als fiscus, die voor hetzelfde bedrag in rechte zou opkomen" (4)
Aan art. 74 AWR Pro ligt dus de gedachte ten grondslag dat de fiscale wetgeving haar eigen instrumentarium heeft om schulden in te vorderen. Daarom gebiedt de zuiverheid dat de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten in die gevallen waarin de staat over dat instrumentarium beschikt. Deze bepaling strekt er toe bij ontneming van ten nadele van de staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen.(5)
11. Art. 74 AWR Pro wordt geacht ook van toepassing te zijn indien vervolging (mede) zou kunnen plaatsvinden op basis van het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens valsheid in geschrift.(6)
12. Voor zover de verdachte zijn inkomsten uit autohandel niet aan de belasting heeft opgegeven is sprake van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit (art. 68 en Pro 69 AWR). Met deze zwarte inkomsten kon hij twee dingen doen: oppotten in de bekende oude sok - dan blijft het bij een fiscaal delict - of aanwenden in het economisch verkeer door er - ik beperk mij tot het onderhavige geval - auto's voor te kopen. In het laatste geval - dat hier aan de orde is - heeft hij niet volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar is hij verder gegaan en heeft hij zich ook schuldig gemaakt aan witwassen. Dit witwassen kan niet onder het bereik van de art. 68 en Pro 69 AWR worden gebracht en het ligt - oppotten kan immers ook - niet besloten in het begaan van het fiscale delict.(7)
13. Witwassen is zelfstandig strafbaar gesteld ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het oog van justitie worden onttrokken; het gaat bij witwassen om de aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de bedreiging van de openbare orde.(8) De fiscus is dan niet meer in beeld, het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan ook niet in besparing aan te betalen belasting maar in al hetgeen - middellijk of onmiddellijk(9) - is gekocht voor uit (fiscaal) misdrijf afkomstig geld, zij het dat daarop de gemaakte kosten zoals het geïnvesteerde zwarte geld in mindering kunnen worden gebracht.
14. Het zwarte geld kan door witwassen winstgevend zijn belegd. Zou in geval van witwassen van zwarte inkomsten moeten worden volstaan met instrumenten waarmee achterstallige belasting kan worden geïnd, dan zou dus het door witwassen van zwart geld bovenop de besparing van belasting verkregen voordeel niet kunnen worden ontnomen tenzij gebruik wordt gemaakt van de daarvoor niet bedoelde vergrijpboete die immers een straf wil zijn voor het opzettelijk of door grove schuld niet opgeven van bedoelde inkomsten(10). Die consequentie aanvaardde de wetgever niet; hij verklaarde dat de heler-steler-regel niet van toepassing is op de witwasbepalingen.(11) Dat gevolg kan evenmin de bedoeling zijn van het bepaalde in art. 74 AWR Pro, noch van het bepaalde in de Aanwijzing ontneming voor zover hiervoor weergegeven onder 7.
15. Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. De verdachte heeft zich niet alleen schuldig gemaakt aan in de fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen en daarmee gepaard gaande commune delicten als bijvoorbeeld valsheid in geschrift, maar ook aan andere strafbare feiten zoals witwassen en handel in verdovende middelen. Daarom doet zich noch het geval van voor van art. 74 AWR Pro noch het geval als beschreven in de hiervoor onder 7 aangehaalde passage uit de Aanwijzing ontneming. Derhalve is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, aan klager de verplichting zal opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door middel van of uit de baten van dat feit wederrechtelijk verkregen voordeel en dient het beklag dus ongegrond te worden verklaard.
16. In het licht van het voorgaande geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dit niet onbegrijpelijk en heeft de Rechtbank haar oordeel toereikend gemotiveerd.
17. Het middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kopie, gevoegd bij het klaagschrift.
2 Stcrt. 1 februari 2005, nr. 21, p. 14
3 Stb. 1993, 11. Zie voor de datum van inwerkingtreding Stb. 1993, 98.
4 Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 49.
5 HR 2 mei 1995, NJ 1995, 613, rov. 7.5.
6 Besluit staatssecretaris van 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602M onder 2.1.
7 Vgl. HR 23 september 1998, 33.440, JOW 1999, 36 (derde kamer) waarin werd geoordeeld dat de verhoging zijn grond vond in het opzettelijk niet aangeven van inkomsten uit wisselactiviteiten, de strafrechtelijke veroordeling opzetheling betrof, dat de feiten waarop die veroordeling betrekking had, niet onder - toen - art. 68 AWR Pro zouden kunnen worden gebracht en het ene delict niet lag besloten in het andere. Zie ook HR 12 april 1995, 29.961, LJN AA1549 (derde kamer), waarin werd geoordeeld dat geen sprake was van cumulatie van fiscale boete en strafrechtelijke vervolging nu de fiscale boete betrekking had op een verhoging van 100 procent van de nagevorderde belasting ter zake van niet-opgegeven inkomsten uit aangenomen steekpenningen terwijl de strafvervolging betrekking had op art. 328ter Sr, en het niet zo is dat eerstbedoeld delict in laatstbedoeld delict besloten ligt.
8 Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 5.
9 Vgl. art. 420bis Sr. Aan witwassen staat niet in de weg dat het voorwerp afkomstig is van een misdrijf, door de witwasser gepleegd: Kamerstukken II, 1999-2000, 27 159, MvT nr. 3, p. 7.
10 Vgl. 67d, leden 1en 2, 67e, leden 1en 2, 67f, leden 1en 2 AWR.
11 Zie de Memorie van Toelichting op de Wet van 6 december 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 159, MvT nr. 3, p. 7.