Conclusie
Nr. 02582/06 J
Mr. Vellinga
Zitting: 8 mei 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens poging tot diefstal, voorafgegaan van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 120 dagen waarvan 81 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, en een taakstraf in de vorm van een leerstraf voor de duur van 200 uren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 200,00. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. C.A. Madern, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel strekt ten betoge dat de verwerping van het verweer dat de verdachte zich vrijwillig heeft teruggetrokken uit de overval, onvoldoende met redenen is omkleed.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij op 11 maart 2004 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goederen toebehorende aan [benadeelde partij 1] en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan van bedreiging met geweld tegen die [benadeelde partij 1] te plegen met het oogmerk om die diefstal voor bereiden, met haar mededaders de sigarenwinkel is binnengegaan en een vuurwapen in de richting van [benadeelde partij 1] hebben gehouden en dreigend de woorden hebben toegevoegd: "Dit is een overval, doe je handen in de lucht"."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2004063035-1 van 12 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven als de op genoemde datum tegenover voornoemde opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 1]:
"Ik wil aangifte doen van poging tot overval gepleegd op 11 maart 2004 te Amsterdam. Ik bevond mij in de sigarenwinkel. Er kwamen drie meisjes binnen. Een meisje zei op een rustige toon: "Dit is een overval." Ik hoorde dat het meisje zei: "nee, kijkt u maar." Ik zag dat het meisje in haar rechterhand een zilverkleurig vuurwapen hield. Ik zeg tegen haar: "Ik heb het gezien hoor, en nou?" Als reactie zag ik dat een van de twee andere meisjes die achter haar stonden naar buiten liep, kort daarna gevolgd door de tweede. Toen bleef het in wit geklede meisje alleen achter. Er is niets weg. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."
2. Een proces-verbaal 2004063035-6 van 1 april 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik heb op 11 maart 2004 samen met twee andere meisjes geprobeerd om een sigarenzaak in Amsterdam-Oost te overvallen. Vlak nadat wij waren uitgestapt, liep [medeverdachte 2] weer terug naar de auto en stapte weer in. Vervolgens stapte zij uit en liepen wij met z'n drieën naar de sigarenzaak. Onderweg zei [medeverdachte 2] tegen [medeverdachte 1] en mij dat zij het pistool toch gekregen had. Ik zag dat het een klein vuurwapen was dat [medeverdachte 2] bij zich had. We hadden afgesproken hoe we het zouden doen. [Medeverdachte 2] zou de vrouw bedreigen met het wapen, [medeverdachte 1] zou over de balie heen gaan en de spullen pakken en ik zou kijken wat we verder nog konden meenemen. Toen we binnen waren, zag ik dat [medeverdachte 2] het wapen in haar hand gepakt had. Ik hoorde dat [medeverdachte 2] tegen de vrouw zei: "Dit is een overval, doe je handen in de lucht." Ik zag dat de vrouw achter de balie verbaasd reageerde."
6. Met betrekking tot verdachtes beroep op vrijwillige terugtred heeft het Hof als volgt overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep op 19 januari 2006 heeft de raadsman van verdachte betoogd dat sprake is van vrijwillige terugtred van verdachte, nu zij vrijwillig en tijdig - immers voordat de poging tot de overval was voltooid- heeft besloten de winkel te verlaten. De raadsman haalt hierbij het arrest van de Hoge Raad aan van 15 december 1992, NJ 1993, 333, waarin sprake was van een interne en externe prikkel en waarin ondanks een begin van uitvoering het beroep op vrijwillige terugtred is gehonoreerd. De raadsman vergelijkt de laconieke houding van de eigenaresse van de sigarenwinkel met de schop die het slachtoffer aan de verkrachter gaf en die de verkrachter deed stoppen in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad.
De raadsman doet voorts een beroep op een inmiddels onherroepelijk geworden vonnis inzake de jongen die in de auto voor de deur van de sigarenwinkel op de meisjes wachtte. Deze jongen is door de rechtbank vrijgesproken aangezien er bij de meisjes sprake was van vrijwillige terugtred. Nu bij verdachte sprake is van hetzelfde feitencomplex als bij deze jongen zou eveneens een vrijspraak moeten volgen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verdachte en de eerder afgelegde verklaringen van verdachte bij de politie alsmede uit de aangifte van [benadeelde partij 1] leidt het hof af dat verdachte en haar mededaders [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hadden afgesproken gezamenlijk de sigarenwinkel van [benadeelde partij 1] te overvallen. Voorafgaand aan deze overval hadden de meisjes een taakverdeling gemaakt, waarbij is gesproken over de mogelijkheid geweld te gebruiken. Na eerst een keer de winkel in- en uit te zijn gegaan, zijn de meisjes (wederom) de winkel ingegaan, nu om de afgesproken overval te plegen. Verdachte wist dat mededader [medeverdachte 2] een zilverkleurig pistool bij zich droeg en dat [medeverdachte 2] de eigenaresse van de sigarenwinkel hiermee zou bedreigen. In de sigarenwinkel zei mededader [medeverdachte 2] dat dit een overval was, waarna zij de vrouw het wapen toonde. Hierop liet de eigenaresse merken dat ze niet onder de indruk was van het tonen van het wapen. Zij maakte een daartoe strekkende opmerking: "Ik heb het gezien hoor, en nou?". Verdachte is pas daarna de winkel uitgelopen.
Het hof is van oordeel dat verdachte de sigarenwinkel heeft verlaten als gevolg van een omstandigheid die niet van de wil van verdachte afhankelijk was. Immers nadat de eigenaresse van de sigarenwinkel liet weten niet mee te willen werken aan de overval verliet verdachte de sigarenwinkel. Zodoende is er geen sprake van vrijwillige terugtred van verdachte en wordt het verweer verworpen."
7. Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus dat niet van vrijwillige terugtred sprake was omdat de terugtred was ingegeven door het feit dat de met het wapen bedreigde vrouw daardoor niet geïmponeerd raakte, de overval dus mislukte en verdachte en haar mededaders daarom afdropen. Het Hof heeft in de reactie van de vrouw op de bedreiging de van verdachtes wil onafhankelijke reden gezien waarom verdachte en haar mededaders het bij één poging lieten, niet in het door die reactie ingegeven besluit niet verder te gaan.
8. In zijn arrest van 19 december 2006, NJ 2007, 29(1) overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vraag wanneer van vrijwillige terugtred sprake is:
"Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten."
In de onderhavige zaak gaat het niet om het teweegbrengen van een bepaald gevolg. Daarom is hetgeen de Hoge Raad overweegt over het beletten van het gevolg hier niet van toepassing.
9. De vraag is in hoeverre bij een delict als het onderhavige, dat niet is gericht op het teweegbrengen van een gevolg, vrijwillige terugtred mogelijk is.(2) Een "actus contrarius"(3) is daarbij immers moeilijk denkbaar. Heeft de verdachte zich beperkt tot een onvoltooide poging zoals in het onderhavige geval - er is wel bedreigd maar nog niet een poging tot een greep in de kas gedaan - dan behoeft het staken van de uitvoering nog niet op vrijwillige terugtred wijzen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit HR 23 oktober 1979, NJ 1980, 80. Dit arrest betrof een overval op personen in een hotel. Deze was in zoverre ten uitvoer gelegd dat de verdachte en zijn mededaders aldaar aanwezige personen bedreigden met vuurwapens en een van die personen, die via de brandtrap naar beneden was gekomen, dwongen via die brandtrap weer naar boven te klimmen. Toen echter in strijd met de gemaakte afspraak door één van de daders werd geschoten en vervolgens verdachtes mededaders het hotel verlieten, werd de overval afgebroken. Deze omstandigheden konden worden aangemerkt als van verdachtes wil onafhankelijk en namen dus niet weg dat van een strafbare poging sprake was. Datzelfde geldt wanneer het staken van de uitvoering voortvloeit uit het gedrag van het slachtoffer, zoals in HR 12 april 2005, LJN AS6095, waarin de overval werd afgebroken omdat de overvallen chauffeur er in slaagde weg te rijden en de overvallers vervolgens niets meer hebben gedaan.
10. Zowel in het onderhavige geval als in de besproken zaken was sprake van een onvoltooide poging(4): de overval bleef in bedreiging steken. In alle drie gevallen werd de overval afgebroken doordat zich een onverwachte omstandigheid voordeed: de reactie van de bedreigde, het schieten door een mededader. Kern van alle drie zaken is dat wordt teruggetreden omdat de poging is mislukt en daarom van vrijwillige terugtred niet kan worden gesproken. Het mislukken van de poging als aanleiding om verdere uitvoering van het voorgenomen delict te staken kan immers moeilijk worden gezien als afhankelijk van de wil van de dader. Op mislukken was de wil immers allesbehalve gericht. Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval niet van vrijwillige terugtred sprake is, vind dus steun in genoemde arresten.
11. Het onderhavige geval laat zich in zekere zin eveneens vergelijken met het geval van poging tot oplichting waarin de voltooiing van het misdrijf reeds is voorkomen door de van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid dat de listige kunstgreep en/of het samenweefsel van verdichtsels tijdig is onderkend en de poging tot oplichting daardoor is mislukt.(5) Ook in het onderhavige geval gaat het immers om een mislukte poging.
12. In het door het middel genoemde HR 15 december 1993, NJ 1993, 333 was niet van een mislukte poging sprake maar van een verdachte die zijn - onvoltooide - poging tot verkrachting staakte toen het slachtoffer hem de vraag stelde wat voor zin het had haar te verkrachten. Daarom kwam de vraag op of, zoals was bewezenverklaard, niet van vrijwillige terugtred sprake was. Anders dan in het onderhavige geval lag het zwaartepunt van de reden tot terugtreden niet in het mislukt zijn van de poging maar in het tot bezinning komen van de verdachte.(6)
13. Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd.
14. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van een omstandigheid van de wil van de verdachte onafhankelijk, wordt miskend dat dat niet is bewezenverklaard. Sinds de Wet van 27 januari 1994, Stb. 60 (in werking getreden op 1 april 1994) vormt het uitblijven van de voltooiing van het misdrijf ten gevolge van een omstandigheid onafhankelijk van de wil van de dader geen bestanddeel meer van de poging (art. 45 lid 1 Sr Pro), maar vormt deze een strafuitsluitingsgrond (art. 46b Sr).
15. Het middel faalt.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 13 maart 2007, NJ 2007, 171.
2 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2003, derde druk, p. 398 noemt als andere gevallen waarin vrijwillige terugtred niet meer mogelijk is mislukte doodslag, diefstal (niets gevonden) of uitlokking tot moord (uitgelokte niet gevoelig).
3 De Hullu, a.w. p. 398, noemt deze als doorgaans noodzakelijke uiting van vrijwillige terugtred.
4 Zie A.J.M. Machielse, Vrijwillig terugtreden in Nederland en in Duitsland, in Systeem in ontwikkeling (Liber amicorum G. Knigge), Wolf Legal Publishers 2005, p. 417- 428 over het belang van het onderscheid tussen voltooide en onvoltooide poging voor de met name in het Duitse recht gestelde eisen aan vrijwillige terugtred.
5 HR 24 juni 1969, NJ 1970, 28, door De Hullu (a.w., p. 398, 399) eveneens genoemd als een geval waarin vrijwillig terugtreden niet meer mogelijk is.
6 Zie in dit verband De Hullu, a.w., p. 398: bij een combinatie van verhinderende factoren dient het actieve eigen aandeel van de verdachte op de voorgrond te staan.