Conclusie
Rolnr. C06/071HR
mr. J. Spier
Zitting 20 april 2007
Conclusie inzake
NOWM Verzekeringen NV,
(hierna: NOWM)
tegen
Peter Johan Hendrik VAN RATINGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] BV,
(hierna: de curator)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals deze zijn vastgesteld in rov. 1.1 - 1.19 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 28 juli 2004. Ook het Hof Amsterdam is daarvan, blijkens rov. 2 van zijn arrest van 10 november 2005 uitgegaan. In rov. 3.1 heeft het Hof daarvan een samenvatting gegeven.
1.2 [Betrokkene 1] was "eigenaar van een eenmanszaak" waarvan sedert 1 februari 1988 de handelsnaam (van de hoofdvestiging) "[A]" luidde. Hieraan is per 26 april 1993 de handelsnaam "[C] verhuur" toegevoegd.
1.3 Met ingang van 30 december 1993 heeft [betrokkene 1] met NOWM twee verzekeringsovereenkomsten gesloten. Deze bieden onder meer dekking voor het risico van brandschade. Deze overeenkomsten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van AON Hudig Nijmegen B.V. (hierna: Aon). Aon heeft polissen met de nummers [001] en [002] verstrekt.
1.4 De polis met nummer [001] d.d. 26 maart 1997 vermeldt als verzekeringnemer "[betrokkene 1] h/o Firma [A]". Volgens deze polis betreft het verzekerd belang "goederen en inventaris". De in deze polis vermelde verzekerde som op (oorspronkelijk) "kantoorinventaris c.a. alsmede benodigdheden voor asbestverwijdering ed." is herhaaldelijk verhoogd, laatstelijk per 26 maart 1997.
1.5 De polis met nummer [002] vermeldt tot 26 maart 1997 (als verzekeringnemer) "[betrokkene 1] h/o Firma [C]" en daarna "[betrokkene 1] h/o Firma [D]". Volgens deze polis betreft het verzekerd belang "goederen en inventaris". De in deze polis vermelde verzekerde som op (oorspronkelijk) "gereedschappen, aanhangwagens en (de te verhuren) motorrijtuigen" is herhaaldelijk verhoogd, laatstelijk per 26 maart 1997.
1.6 Van hiervoor vermelde verzekeringsovereenkomsten maken deel uit de algemene voorwaarden B 940-02 Nederlandse Beurs Brandpolis en de bijzondere verzekeringsvoorwaarden B920-8401/7801-A Uitgebreide Verzekering voor Inventarissen.
1.7 De algemene voorwaarden B 940-02 Nederlandse Beurs Brandpolis bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"2 Omvang van de dekking
2.1 Verzekerd wordt tegen schade aan de verzekerde zaken door de gevaren brand (...)"
"6 Schade. Omvang van de vergoeding
(..)
6.7 De verschuldigde schadevergoeding zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst door verzekeraars van alle noodzakelijke gegevens."
"9 Verval van rechten
Elk recht op schadevergoeding vervalt door verloop van 5 jaar na het voorval."
"11 Verzekerd belang
11.1 Ten aanzien van goederen strekt de verzekering ten behoeve zowel van verzekerde als van derden, onverschillig wanneer die derden belanghebbenden zijn geworden, met of zonder lastgeving.
11.2 Ten aanzien van de overige verzekerde zaken geldt,dat de verzekering het verzekerde belang volgt indien en voor zover het op een ander over gaat, echter met inachtneming van het in 11.2.1 en 11.2.2 bepaalde.
11.2.1 (...)
11.2.2 Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van tenminste 8 dagen opzeggen."
1.8 De bijzondere verzekeringsvoorwaarden B920-8401/7801-A Uitgebreide Verzekering voor Inventarissen bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"18 Mededelingen van partijen
Alle mededelingen die partijen aan elkaar dienen te doen respectievelijk welke zij wensen te doen, gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars Aon Hudig zijn gebracht."
"20 Voorrang ten opzichte van de Nederlandse Beurs Brandpolis
Indien en voorzover in deze Bijzondere verzekeringsvoorwaarden en/of in (een) andere op deze verzekering van kracht verklaarde voorwaarde(n) onderwerpen/ zaken anders worden geregeld dan in de eveneens op de verzekering van toepassing zijnde Nederlandse Beurs Brandpolis, dan heeft het bepaalde in deze Bijzondere Verzekeringsvoorwaarden respectievelijk die voorwaarde(n) voorrang."
1.9 Op 30 mei 1994 is [A] BV, tevens handelende onder de namen "[A] B.V." en "[C] Verhuur", opgericht. Deze vennootschap is met ingang van 30 mei 1994 de onderneming gaan drijven die voorheen door [betrokkene 1] werd geëxploiteerd (rov. 1.2 van 's Hofs arrest van 10 november 2005). [Betrokkene 1] is sedert 30 mei 1994 enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.
1.10 Op 31 december 1996 is de naam van [A] B.V. gewijzigd in [B] B.V. (hierna: [A] oud).
1.11 Op 31 december 1996 is opgericht [A] BV (hierna: [A] nieuw). [A] oud is sedert de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.
1.12 Op 21 december 1997 is brand ontstaan in het bedrijfspand te [plaats] dat door [A] nieuw van derden werd gehuurd. De door de brand veroorzaakte schade aan inventaris, goederen en het huurdersbelang onder de onder 1.3 vermelde polissen is bij akten van taxatie vastgesteld op fl. 911.633.
1.14 [A] oud is op 16 december 1998 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Van Ratingen tot curator.
1.15 [A] nieuw is eveneens in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Van Ratingen tot curator.
1.16 NOWM heeft geweigerd over te gaan tot uitkering van het vastgestelde schadebedrag.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 24 december 2002 heeft de curator NOWM gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Hij heeft, na vermindering van eis bij cvr (onder 38), van NOWM betaling gevorderd van € 413.694,63(1) zomede een verklaring voor recht dat [A] door een toerekenbare onrechtmatige daad van NWOM in staat van faillissement is geraakt en dat NOWM de deswege geleden schade, op te maken bij staat, moet vergoeden.
2.1.2 De curator heeft, naast de onder 1 vermelde feiten, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat NOWM op grond van de onder 1.3/1.4 vermelde verzekeringsovereenkomsten gehouden is tot uitkering van de schade die verband houdt met de brand van 21 december 1997. De deconfiture van [A] is toe te schrijven aan het niet-betalen door NOWM.
2.2 NOWM heeft de vordering, onder overlegging van een stapel producties, vehement bestreden. Volgens haar is een eventuele aanspraak vervallen, was de brand niet gedekt omdat [A] niet bij haar was verzekerd, heeft (hebben) de curator, [A] en/of [betrokkene 1] zich bediend van "middels bedrog (valse hoedanigheid, verduistering en falisificaties) verkregen "onderzoeksresultaten" en sprake is van merkelijke schuld.(2)
2.3 In haar vonnis van 28 juli 2004 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Naar haar oordeel heeft NOWM belang bij haar beroep op art. 11.2.2 van de algemene voorwaarden B 940-02 (rov. 3.6). Volgens de Rechtbank heeft de curator de door NOWM gestelde falsificaties (waaruit zou blijken dat in 1994 mededeling is gedaan van de overgang van onderneming, rov. 3.9) onvoldoende bestreden (rov. 3.11). De Rechtbank vervolgt haar gedachtegang aldus:
"3.13 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de rechtbank het ervoor moet houden dat niet binnen dertig dagen na 30 mei 1994 door of namens [B] B.V. ([A] oud) aan Aon, dan wel aan NOWM, is meegedeeld dat [B] B.V. de verzekeringen overnam. (...)
3.14 NOWM kan zich er dus in beginsel op beroepen dat op grond van artikel 11.2.2 de verzekeringsovereenkomsten dertig dagen na 30 mei 1994 zijn vervallen en dat die verzekeringen derhalve in 1996 niet op [A] B.V. ([A] nieuw) zijn overgegaan. De curator stelt echter dat het Aon vóór de brand in 1997 bekend was dat [A] B.V. - kennelijk bij haar oprichting op 31 december 1996 - de (oorspronkelijk door [betrokkene 1]) verzekerde zaken van [A] oud had overgenomen en dat die wetenschap aan NOWM moet worden toegerekend. Dit brengt volgens de curator met zich dat het beroep van NOWM op artikel 11.2.2 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en derhalve dat NOWM zich als redelijk handelend verzekeraar daar niet op kan beroepen, dan wel dienaangaande haar recht heeft verwerkt. De rechtbank volgt de curator niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
3.15 Na voornoemd vonnis van 8 oktober 1998 van de voorzieningenrechter hebben [A] B.V., Aon en de curator zich bij hun in rechtsoverweging 3.9 vermelde pogingen bediend van stukken waarvan te dezen moet worden aangenomen dat deze valselijk zijn opgemaakt en die er toe dienden om Aon en NOWM in de veronderstelling te brengen dat (ook) in 1994 de krachtens artikel 11.2.2 vereiste mededeling had plaatsgevonden, dat de verzekeringen (uiteindelijk) op [A] B.V. overgegaan waren en dat [A] B.V. derhalve uit hoofde van die overeenkomsten aanspraak kan maken op uitkering van schadepenningen. Gelet op deze onoorbare - aan [A] B.V. toe te rekenen - handelswijze kan de curator zich niet met succes beroepen op (gestelde feiten of omstandigheden die volgens de curator kunnen leiden tot) rechtsverwerking. De rechtbank stelt dan ook vast dat NOWM er zich als redelijk handelend verzekeraar in dit geval op kan beroepen dat op grond van artikel 11.2.2 de hier bedoelde verzekeringsovereenkomsten zijn vervallen (rechtsoverweging 3.14). Dit leidt ertoe dat het onder 2.3 vermelde verweer van NOWM slaagt en dat de rechtbank de vordering zal afwijzen. Hetgeen NOWM verder ten verwere heeft aangevoerd, behoeft derhalve geen behandeling."
2.4 De curator heeft hoger beroep ingesteld. NOWM heeft het beroep bestreden.
2.5.1 In zijn tussenarrest van 10 november 2005 heeft het Hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:
"Verweer B - artikel 11.2.2
3.6 Artikel 11.2.2 van de Brandpolis bepaalt dat de verzekeringsovereenkomst na de overgang van het verzekerd belang, anders dan door overlijden, door verloop van 30 dagen vervalt, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen de verzekeraars binnen dertig dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van ten minste acht dagen opzeggen. (...)
3.7 Het staat vast dat in 1994 een verklaring door de verzekerde als bedoeld in artikel 11.2.2 niet heeft plaatsgevonden. (...)
3.8 Het is evenmin gebleken dat in 1997 een dergelijke verklaring tijdig heeft plaatsgevonden. (...)
3.9 Kortom, vaststaat dat noch in 1994, noch in 1997 tijdig verklaring als bedoeld in artikel 11.2.2 aan NOWM is gedaan. De curator stelt zich evenwel op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NOWM een beroep doet op het verval van de verzekeringsovereenkomst. Daarnaast beroept hij zich op rechtsverwerking.
3.10 De curator heeft terzake onder meer aangevoerd dat AON reeds geruime tijd voorafgaand aan de brand bekend was met de overgang van de onderneming naar [A] B.V. Hij wijst daarbij in het bijzonder op de faxberichten van 19 en 27 november 1998 van AON aan de (voormalig) advocaat van NOWM (producties 10 en 11 bij conclusie van repliek). In het faxbericht van 19 november 1998 schrijft [betrokkene 2] namens AON:
"Op verzoek van mr. Klaver bevestigen wij u dat wij op 20 maart 1997 van [betrokkene 1] een kopie hebben ontvangen van een brief van [E], Accountants- en adviesbureau, in welke brief werd aangegeven dat de tenaamstelling van een drietal polissen onjuist was.
In een persoonlijk gesprek tussen [betrokkene 3] van Aon Hudig Nijmegen en [betrokkene 1] op 26 maart 1997 is het verzoek gedaan de te naamstelling van de polissen aan te passen in die zin dat de naam [C] vervangen zou moeten worden door [D]. Bovendien moesten de verzekerde sommen worden verhoogd. Tevens werd door [betrokkene 1] aangegeven dat er sprake was van de oprichting van [B]. Omdat de nieuwe organisatiestructuur tijdens het gesprek niet geheel duideliik werd, spraken [betrokkene 1] en [betrokkene 3] af dat de accountant nog een opgave van de organisatiestructuur zou verzorgen.
De organisatiestructuur werd toegezonden met de u inmiddels bekende fax van [E] d.d. 27 maart 1997. Intussen had Aon Hudig Nijmegen de polissen al aangepast overeenkomstig hetgeen op 26 maart 1997 was besproken."
In het faxbericht van 27 november 1998 schrijft [betrokkene 2] namens AON dat AON op 20 maart 1997 (naar het hof begrijpt: een afschrift van) het faxbericht van 13 maart 1997 van [E] aan [betrokkene 1] heeft ontvangen (productie 8 bij conclusie van repliek). In deze fax schrijft [E]:
"Ons inziens is de tenaamstelling (van een drietal verzekering polissen waaronder de polissen van de litigieuze verzekeringsovereenkomsten, hof) foutief, de polissen moeten op naam komen van [A] B.V. en/of [B] B.V."
In het faxbericht van 27 november 1998 staat voorts:
"De gang van zaken is als volgt geweest.
N.a.v. de fax van 13 maart is een afspraak gemaakt met [betrokkene 1] ten einde e.a.a. op 26 maart 1997 te bespreken. Tijdens deze bespreking is door [betrokkene 1] ten onrechte aangegeven dat Fa. [C] diende te worden gewijzigd in Fa. [D]. Tevens zijn tijdens deze bespreking de verzekerde sommen aan de orde geweest. In een telefoongesprek met [betrokkene 4] van NOWM op 26 maart 1997 (14.45 uur) zijn spoedheidshalve deze wij zigingen doorgegeven.
Aangezien tijdens de bespreking de totale organisatiestructuur van de bedrijven niet geheel duidelijk werd, is afgesproken dat de accountant van [betrokkene 1] een opgave van de organisatiestructuur zou verzorgen. Dit laatste geschiedde met de fax van 27 maart 1997.
Deze wijzigingen zijn vervolgens door Aon ten onrechte niet verwerkt, waarvoor geen reden is aan te geven, behoudens dat zoiets kan gebeuren."
3.11 Naar het oordeel van het hof heeft NOWM niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat AON in maart 1997 op de hoogte is geraakt van de wijzigingen in de organisatiestructuur van (thans) [A] B.V., alsmede van de daaruit voortvloeiende wens van [A] B.V. om de tenaamstelling van de verzekeringsovereenkomst te wijzigen. In het bijzonder uit het faxbericht van 27 november 1998 blijkt dat het AON, na toezending van de opgave van de organisatiestructuur op 27 maart 1997, duidelijk was hoe de tenaamstelling had moeten luiden, maar dat zij heeft verzuimd deze aan NOWM door te geven.
3.12 NOWM betwist weliswaar dat de wetenschap van AON aan haar kan worden toegerekend, maar ziet eraan voorbij dat artikel 18 van Pro de (toepasselijke) bijzondere verzekeringsvoorwaarden nr. B 920-8401/7801-A (productie 2 bij akte overlegging producties) zonder enig voorbehoud bepaalt:
"Alle mededelingen die partijen aan elkaar dienen te doen respectievelijk welke zij wensen te doen, gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars Aon Hudig zijn gebracht."
Het valt niet in te zien waarom de verklaring als bedoeld in artikel 11.2.2 van de Brandpolis hier niet onder valt. Dat AON - naar zij ook in haar faxbericht van 27 november 1998 schrijft - vervolgens heeft verzuimd deze wijziging aan NOWM door te geven, komt gelet op het hiervoor geciteerde artikel 18 voor Pro risico van NOVM.
3.13 Het hof is derhalve van oordeel dat [A] B.V. redelijkerwijze mocht aannemen dat (ook) NOWM eind maart 1997 van de structuurwijziging op de hoogte was geraakt en dat NOWM - nu zij hierop niet heeft gereageerd en de verzekeringsovereenkomst werd gecontinueerd - daarmee (alsnog) akkoord was. De omstandigheid dat AON/NOWM niet zijn overgegaan tot aanpassing van de polis-(voorwaarden) aan de nieuwe tenaamstelling, doet in de gegeven omstandigheden daaraan niet af. Een dergelijke nalatigheid aan de zijde van AON/NOWM kan niet voor risico van [A] B.V. komen.
3.14 Bij zijn oordeel over het onder 3.9 bedoelde verweer van de curator acht het Hof voorts nog het volgende van belang. NOWM heeft weliswaar aangevoerd dat zij op grond van de polisvoorwaarden de nieuwe verzekerde had mogen weigeren (conclusie van antwoord, nr. 24), maar zij heeft niet gesteld dat zij dat ook daadwerkelijk had gedaan indien [betrokkene 1] de overgang tijdig had gemeld. Daar komt bij dat er ook niet direct aanleiding is te veronderstellen dat NOWM - als redelijk handelend verzekeraar - (in deze fictieve situatie) de nieuwe verzekerde had geweigerd. Afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming van [betrokkene 1] werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, is immers niet gebleken dat er met de overgang van het verzekerd belang relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico hebben plaatsgevonden.
3.15 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof het beroep van NOWM op artikel 11.2.2 van de Brandpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar."
3.16 Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ziet het hof geen aanleiding om hierover anders te denken op de grond dat is getracht op basis van vervalste stukken NOWM ertoe te bewegen het beroep op artikel 11.2.2 op te geven. Vaststaat dat NOWN zich reeds ruimschoots voordat de valse stukken opdoken, voor het eerst op artikel 11.2.2 heeft beroepen, terwijl dat beroep toen reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat die valse stukken opdoken maakt het beroep op artikel 11.2.2 niet alsnog aanvaardbaar. Dat is alleen al zo omdat gesteld noch gebleken is, noch voor de hand ligt te veronderstellen dat die stukken ook zouden zijn opgedoken als NOWM zich niet zou hebben beroepen op artikel 11.2.2. Uiteraard heeft NOWM het gelijk aan haar zijde dat die fraude niet door de beugel kan, maar zij heeft, zoals hierboven uiteengezet, niet de door haar bepleite consequenties. Verweer B wordt derhalve verworpen.
Verweer C - de falsificaties
3.17 Ter zake van de falsificaties overweegt het hof voorts nog als volgt.
3.18 Het doen van onjuiste mededelingen door de verzekerde kan onder bepaalde omstandigheden ertoe leiden dat de verzekeraar niet gehouden is uitkering te doen. Voorzover NOWM van mening zou zijn dat in het onderhavige geval - in het voetspoor van HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 - dient te worden geanticipeerd op het bepaalde in artikel 7.17.1.14 lid 5 (nieuw) BW, overweegt het hof als volgt. In dit artikellid wordt bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 (waarin de mededelingsplichten van de verzekerde na het verwezenlijken van het risico zijn opgenomen) niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
3.19 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen plaats voor (anticiperende) toepassing van artikel 7.17.1.14 lid 5 BW, reeds omdat die bepaling uitsluitend ziet op mededelingen die voor de verzekeraar na verwezenlijking van het risico "van belang zijn om zijn uitkeringspiicht te beoordelen" (artikel 7.17.1.14 lid 2). De onderhavige onjuiste (vervalste) documenten hadden echter betrekking op een andere kwestie, te weten op de vraag of moest worden aangenomen dat [A] B.V. na de overgang van het verzekerd belang als verzekerde kon worden aangemerkt.
3.20 Ook overigens is het hof van oordeel dat er geen rechtsgronden bestaan om de uitkering op grond van de falsificaties te weigeren. Verweer c gaat derhalve niet op.
Verweer A- artikel 9 van Pro de Brandpolis
3.21 Vaststaat dat de curator binnen vijf jaar na het evenement jegens NOWM aanspraak heeft gemaakt op uitkering. Dat de curator binnen vijf jaar een rechtsvordering had dienen in te stellen - zoals NOWM betoogt - is niet in artikel 9 van Pro de Brandplis te lezen. Bij deze stand van zaken kon NOWM redelijkerwijs niet verwachten dat de curator de polisvoorwaarde in de door NOWM bepleite zin zou opvatten. Het beroep op artikel 9 faalt Pro derhalve.
Verweer D - merkelijke schuld
3.22 Ter zake van de vraag of NOWM de uitkering mag weigeren op grond van merkelijke schuld aan de zijde van [betrokkene 1] overweegt het Hof als volgt. De curator heeft betwist dat de brand door [betrokkene 1] is aangestoken, terwijl de bewijslast terzake op NOWM ligt. De in deze procedure overgelegde stukken zijn niet voldoende om voorshands te kunnen concluderen dat NOWM in dat bewijs is geslaagd. In het bijzonder is het Hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] - die naar NOWM stelt toegang tot het gehele pand had - korte tijd voor het uitbreken van de brand als laatste het pand verliet, onvoldoende bewijs vormt dat hij de brand heeft aangestoken. NOWM heeft op dit punt echter geen concreet en ter zake dienend bewijs aangeboden en het Hof ziet geen aanleiding NOWM ambtshalve tot dat bewijs toe te laten. Haar stellingen zijn derhalve niet komen vast te staan en ook dit verweer wordt dus verworpen."
2.5.2 Het Hof laat - mede in het licht van het verbeteringsarrest van 1 december 2005 - NOVM toe tot het nemen van een akte op twee thans niet ter zake dienende punten.
2.6 Bij beschikking van 19 januari 2006 heeft het Hof bepaald dat van het tussenarrest van 10 november 2005 cassatieberoep openstaat.
2.7 NOWM heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. NOWM heeft nog gerepliceerd.
3. Inleidende opmerkingen
3.1.1 Voor kenners van of geïnteresseerden in het verzekeringsrecht is dit ongetwijfeld een ideale zaak. Partijen hebben, althans op verzekeringsrechtelijk vlak, werkelijk alle registers opengetrokken. Zij hebben hun standpunten ampel gemotiveerd, zij het niet steeds onder overlegging van stukken waaruit de feiten waarop zij zich beroepen, zouden moeten blijken; de uiteenzettingen van NOWM zijn accusatoir getoonzet.(3)
3.1.2 De curator heeft er met juistheid op gewezen dat NOWM zich wél met kracht beroept op merkelijke schuld van [A], maar nalaat het rapport van de door NOWM ingeschakelde expert [betrokkene 5] in geding te brengen. Zulks niettegenstaande een herhaald verzoek van de curator. Ik kom daarop hieronder bij de bespreking van de klachten terug.
3.2 De fixatie op een veelheid van verzekeringsrechtelijke leerstukken is kennelijk zodanig groot geweest dat partijen eraan voorbij hebben gezien dat mr Van Ratingen geen curator is van een vennootschap met de naam [A] BV; in elk geval hebben Rechtbank of Hof daaromtrent niets vastgesteld. Nu desondanks vanaf de inleidende dagvaarding [A] BV in deze procedure figureert en het bestreden arrest vermeldt dat mr Van Ratingen curator daarvan is, laat ik dat punt verder maar rusten.
3.3.1 Zoals vermeld onder 1.10, 1.11, 10.14 en 10.15 zijn er twee [A]-vennootschappen, die beide in staat van faillissement zijn verklaard. Mr Van Ratingen is curator van beide. De curator heeft en passant bij cvr opgemerkt dat in de inleidende dagvaarding wordt gedoeld op [A] (nieuw) (onder 15). De Rechtbank is daarvan in rov. 3.1 - in appèl niet bestreden - uitgegaan.
3.3.2 In de inleiding sub b op de klachten beweert NOWM dat [A] (oud) in [A] (nieuw) is ingebracht. Daartoe wordt onder meer beroep gedaan op 's Hofs arrest. Dat beroep is evenwel ondeugdelijk nu het Hof slechts spreekt van inbreng van zaken. De omstandigheid dat beide vennootschappen failliet zijn verklaard, doet vermoeden dat [A] (oud) niet alleen is blijven bestaan, maar ook nog aan het rechtsverkeer deelnam. Daarop wijst ook de onder 1.11 genoemde omstandigheid.
4. Bespreking van het middel
4.1 In cassatie klaagt NOWM erover dat het Hof vier in de inleiding op het middel onder A t/m D omschreven verweren heeft verworpen. NOWM heeft, samengevat en voor zover hier van belang, de volgende verweren gevoerd:
A. op grond van art. 9 van Pro de "algemene voorwaarden" is het recht op uitkering vervallen omdat de curator niet binnen vijf jaar na het evenement een rechtsvordering aanhangig heeft gemaakt;
B. zowel in 1994 als in 1997 is sprake geweest van een overgang van belang. De nieuwe verzekerde heeft toen niet op grond van art. 11.2.2 "algemene voorwaarden" binnen dertig dagen aan NOWM gemeld dat deze de verzekering overnam. Daarom is de verzekering vervallen;
C. sprake is van bedrog omdat is getracht NOWM met valse stukken ervan te overtuigen dat de door art. 11.2.2 vereiste mededeling in 1994 tijdig heeft plaatsgevonden. Daarom is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat NOWM tot uitkering gehouden zou zijn;
D. sprake is van merkelijke schuld.
4.2.1 Onderdeel 1 trekt ten strijde tegen 's Hofs tweeledige verwerping van verweer A, zoals weergegeven onder 4.1.
4.2.2 Het onderdeel signaleert dat art. 9 spreekt Pro van "verval" en dat ook het kopje aldus luidt. Gezien "het wettelijke en ook overigens in de doctrine en verzekeringspraktijk gangbare, strikte onderscheid tussen "verval" en "verjaring" valt daaruit slechts af te leiden, althans valt daarin wel degelijk letterlijk te lezen en/of valt daaruit minstgenomen (conform de 'Haviltex'-maatstaf) te begrijpen - zeker voor (zoals in casu) een rechtsgeleerd curator (...) - dat dit artikel 9 een Pro overeengekomen vervalbeding en -termijn behelst", hetgeen de curator bovendien heeft erkend.(4) Het vorderingsrecht moet binnen de vervaltermijn worden ingesteld.
4.2.3 Hof is derhalve, volgens het onderdeel, (a) uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de aard en gevolgen van een expliciet in rechte ingeroepen (contractuele) vervaltermijn, ofwel (b) heeft zijn oordeel dat NOWM redelijkerwijs niet kon verwachten dat de curator in art. 9 een Pro - slechts door het tijdig instellen van een rechtsvordering te respecteren - vervaltermijn zou lezen, niet naar behoren op een 'Haviltex'-toetsing gebaseerd, danwel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de desbetreffende stellingen van NOWM.
4.3 Voor de stelling dat de curator heeft erkend dat het hier gaat om een vervalbeding valt iets te zeggen. Maar er valt ook het nodige op af te dingen. Met name in de cvr onder 8 komen beschouwingen voor waarin het Hof kennelijk heeft gelezen dat de curator de uitlegkwestie aan de orde stelt. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat 's curators betoog is ingebed in een uiteenzetting over de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid behoefde het Hof niet tot een tegengesteld oordeel te brengen.
4.4 Het Hof brengt in rov. 3.21 onmiskenbaar tot uitdrukking dat, naar zijn oordeel, geen sprake is van een vervalbeding. De klacht dat het Hof een verkeerde betekenis aan zo'n beding toekent, schiet mitsdien langs 's Hofs oordeel heen.
4.5 Daaraan doet niet af dat juist is dat het partijen vrijstaat contractueel een vervalbeding overeen te komen(5) en dat zo'n beding, indien overeengekomen, in beginsel de door NOWM gestelde gevolgen heeft. In beginsel, want art. 6:248 lid 2 BW Pro kan aan toepassing van zo'n beding in de weg staan.(6) In de rechtspraak van Uw Raad is deze laatste benadering wel gevolgd met betrekking tot vervalbedingen in verzekeringsvoorwaarden.(7)
4.6 De onder 4.2.3 sub b weergegeven klacht acht, naar ik begrijp, beslissend of NOWM kon begrijpen dat de curator meende dat sprake was van een vervalbeding in welk verband de Haviltex-benadering van stal wordt gehaald.
4.7 Voor zover voor de uitleg van polisbepalingen (als de onderhavige) de Haviltex-maatstaf (onverkort en steeds) zou gelden,(8) valt zonder nadere toelichting - die geheel ontbreekt - niet in te zien waarom het bij die maatstaf in casu aankomt op de voor NOWM voorzienbare interpretatie van de curator. Deze was immers geen contractspartij. De vennootschap(pen) waarvan hij curator is waren dat evenmin.
4.8 Voor zover het onderdeel verder nog beroep probeert te doen op "NOWM's desbetreffende stellingen" is niet duidelijk op welke stellingen wordt gedoeld, laat staan waarom deze hier van belang zouden zijn. De klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(9)
4.9.1 Onderdeel 2.1 behelst twee klachten die zijn gericht tegen rov. 3.11-3.16 waarin het Hof het hiervoor omschreven B-verweer afkaart. Het hamert er op dat (ook) het Hof heeft aanvaard dat in 1994 geen verklaring als bedoeld in art. 11.2.2 aan NOWM (of AON) is gedaan. Daardoor kwam de verzekering 30 dagen later ten einde. Mitsdien kan a fortiori [A] (nieuw) geen rechten aan deze reeds vervallen verzekering ontlenen voor posterieure schade.
4.9.2 Het onderdeel klaagt erover dat 's Hofs oordeel dat (de curator van) [A] nieuw wél (voor haar pas in december 1997 voorgevallen schade) een recht op uitkering jegens NOWM heeft, onjuist en/of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het Hof heeft, volgens het onderdeel, geen (kenbare) aandacht besteed aan NOWM's door de Rechtbank (in appèl als zodanig niet bestreden) gehonoreerde beroep op het definitieve verval van de oorspronkelijk met [betrokkene 1] gesloten overeenkomsten per eind juni 1994;(10) het Hof heeft ook niet (gemotiveerd) vastgesteld dat nadien op NOWM verbindende wijze een nieuwe verzekeringsovereenkomst met [A] oud of nieuw tot stand is gekomen.
4.10 Het lijkt nuttig deze kernklacht te bespreken in het licht van s.t. van mr Meijer onder 4.2. Daar wordt aangevoerd dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slechts in zicht kán komen wanneer tussen partijen een overeenkomst geldt/heeft gegolden.
4.11 Dat standpunt - en daarmee ook de klacht - is juist, voor zover zou moeten worden aangenomen dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW Pro.(11) Of het Hof dat heeft gedaan, is evenwel niet goed duidelijk.
4.12.1 's Hofs arrest kan zo worden gelezen dat het Hof de opvatting verwerpt dat - los van art. 6:248 lid 2 BW Pro - tussen [A] en NOWM steeds een verzekeringsovereenkomst heeft gegolden. In rov. 3.15 brengt het Hof, in deze lezing, tot uitdrukking dat in de gegeven - in de voorafgaande overwegingen uitvoerig uitgewerkte - omstandigheden NOWM zich niet aan haar dekkingsverplichting kan onttrekken. Deze omstandigheden leiden ertoe dat in de gegeven omstandigheden het gerechtvaardigde en door (de tussenpersoon van) NOWM opgewekte vertrouwen dat er wél een verzekeringsovereenkomst heeft bestaan, moet worden gehonereerd.
4.12.2 Waarom dat het geval is, komt minder goed uit de verf. Mogelijk omdat, in 's Hofs visie, art. 6:248 lid 2 BW Pro een overeenkomst totstand heeft gebracht.(12) Denkbaar is ook dat het Hof niet zover heeft willen gaan, maar enkel het gerechtvaardigde en door NOWM/haar tussenpersoon opgewekte vertrouwen van [A] in zoverre wil beschermen dat NOWM moet uitkeren alsof er een verzekeringsovereenkomst bestond. In deze laatste lezing is het, in 's Hofs visie, kennelijk naar de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW Pro onaanvaardbaar om dat vertrouwen niet te honoreren.
4.12.3 Voor de eerste lezing pleit dat daarin het beroep op art. 11.2.2 beter past dan in de tweede lezing. Maar ook dat het Hof in zijn arrest in de relatie [A] (nieuw)/NOWM andere polisbepalingen toepast.
4.13.1 's Hofs arrest kan ook zo worden gelezen dat
a) AON (wier wetenschap aan NOWM moet worden toegerekend) wist dat de melding op de voet van art. 11.2.2 niet tijdig heeft plaatsgevonden;
b) desondanks een nieuwe polis heeft opgemaakt;
c) zelfs nog verhoging van de dekking heeft aanvaard
en aldus de gerechtvaarigde verwachting heeft gewekt dat de verzekeraar "(alsnog) akkoord was" gegaan (rov. 3.13, nader uitgewerkt in rov. 3.14).
4.13.2 In deze laatste benadering is, naar 's Hofs kennelijke opvatting, een nieuwe overeenkomst totstand gekomen. Daarvan uitgaande ligt voor de hand dat geen beroep meer kan worden gedaan op art. 11.2.2 dat gold in de relatie tussen de rechtsvoorganger van [A] en NOWM. Dit - hier veronderstelde - oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
4.14.1 Dat sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen wordt in cassatie niet (laat staan gemotiveerd) bestreden. Daarom geef ik er de voorkeur aan 's Hofs duidelijk naar het resultaat toewerkende arrest zo te lezen dat deze vertrouwensbescherming ook tot haar recht komt.
4.14.2 Hoe weinig waardering ook valt op te brengen voor knoeiende verzekerden (NOWM heeft daar niet ten onrechte op gehamerd), zelfs dergelijke deelnemers aan het rechtsverkeer behoren niet te worden verstoken van bescherming van door de wederpartij opgewekt gerechtvaardigde vertrouwen in een setting waarin hun euvelheden geen enkele invloed hebben gehad op het opgewekte vertrouwen. Dit klemt eens te meer in een situatie waarin - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - materieel gesproken geen (relevant) verschil bestond tussen de "oude" en "nieuwe" verzekerde (zie rov. 3.14 in fine).
4.14.3 Dat betekent dus dat ik opteer voor de lezing dat het Hof dit vertrouwen beschermt "alsof er een overeenkomst totstand zou zijn gekomen" (4.12.2) of die waarin het Hof de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst op deze grond construeert (4.13).
4.14.4 In deze beide lezingen - die vermoedelijk het beste passen in hetgeen het Hof voor ogen heeft gestaan - gaan de klachten langs 's Hofs oordeel heen. Zij falen dan ook. De vraag of het Hof voor het ene dan wel voor het andere anker is gaan liggen, kan m.i. blijven rusten.
4.15 Dit brengt mee dat onderdeel 2.1 faalt. Onderdeel 2.3 loopt op dezelfde klip stuk.
4.16 Onderdeel 2.2 bouwt in belangrijke mate voort op de in onderdeel 2.1 ontwikkelde klachten. Dat geldt met name voor de klachten onder i., ii. en iv. In zoverre deelt het zijn lot.
4.17 Subonderdeel iii kant zich tegen rov. 3.14. Het strekt ten betoge dat:
a. de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in casu niet in beeld komt ten aanzien van een conform de polisvoorwaarden vervallen verzekering wanneer de verzekeraar - zoals in casu - continuering van de verzekering had kunnen weigeren, gesteld dat daarom tijdig zou zijn gevraagd;
b. dit temeer klemt nu de verzekeraar pas geruime tijd ná het voorval achter het teloorgaan van het verzekerd belang is gekomen, terwijl er serieuze aanwijzingen bestaan dat de ex-verzekerde/claimant bij de veroorzaking van de geclaimde schade betrokken is geweest.
4.18.1 Voor zover het subonderdeel de stelling wil verdedigen dat verzekeraars volstrekt willekeurig tewerk kunnen gaan (bij het al dan niet verlengen van verzekeringsovereenkomsten) berust het m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.(13) Subklacht a faalt daarom.
4.18.2 Het lijkt bovendien goed hier in herinnering te roepen dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat NOWM niet heeft aangevoerd dat zij, zou destijds de weg van art. 11.2.2 zijn bewandeld, de verzekering zou hebben beëindigd (rov. 3.14).
4.19.1 Subklacht b ziet voorbij aan 's Hofs gedachtegang waarin het - terecht - aankomt op het fictieve moment waarop de melding conform art. 11.2.2 zou hebben plaatsgevonden. Posterieure omstandigheden kunnen wél een rol spelen, maar leggen geen gewicht in de schaal bij de kwestie die hier aan de orde is: wat zou een redelijk handelend verzekeraar hebben gedaan wanneer bedoelde melding tijdig zou hebben plaatsgevonden.
4.19.2 De klacht miskent bovendien dat naar 's Hofs juiste(14) oordeel de wetenschap van AON aan NOWM moet worden toegerekend zodat NOWM niet eerst ná het schade-evenement op de hoogte was.
4.20 Bij dit alles moet nog worden bedacht dat NOWM, naar valt aan te nemen, premie heeft ontvangen die zij ook niet heeft teruggegeven (het tegendeel is in elk geval niet gesteld).(15)
4.21 Subonderdeel v richt zijn pijlen op rov. 3.16. Het voert aan dat posterieure omstandigheden wel degelijk van belang zijn bij beantwoording van de vraag of handhaving van een beroep op een contractueel beding onaanvaardbaar is. Ook ter ondersteuning van deze opvatting worden in de s.t. geen bronnen genoemd.
4.22 Deze opvatting lijkt mij in haar algemeenheid niet juist. Ik zou niet willen uitsluiten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin ook dergelijke posterieure omstandigheden een rol kunnen spelen, maar daarvoor is dan m.i. ten minste vereist dat degene die daarop beroep doet rechtstreeks (en in relevante mate) in zijn belangen is geschaad. NOWM heeft daaromtrent evenwel niets (concreets) aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.
4.23 Onderdeel 3 keert zich tegen de verwerping van verweer-C.
Het niet gemakkelijk te doorgronden onderdeel stoelt op de gedachte dat ten opzichte van een niet verzekerde niet spoedig een uitkeringsplicht bestaat (aldus ook de s.t. van mr Meijer onder 5.1).
4.24 Die gedachte is ongetwijfeld juist. Maar het kan NOWM niet baten. Zoals onder 4.14 uiteengezet, moet 's Hofs oordeel immers zo worden begrepen dat er wél een overeenkomst tussen [A] en NOWM totstand is gekomen, althans dat moet worden afgehandeld alsof zo'n overeenkomst bestond.
4.25 De beschouwingen verliezen bovendien uit het oog dat moet worden uitgegaan van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat van een relevante verandering in het risico geen sprake was en dat het louter ging om een verandering van de rechtsvorm (rov. 3.14). Bij die stand van zaken ligt voor de hand dat zelfs een verzekeraar die (kennelijk) meent dat hij niet tot redelijk handelen gehouden is met de "nieuwe" verzekerde in zee zal gaan/zou zijn gegaan.
4.26 Met betrekking tot het beroep op het arrest A/Londen Verzekeringen(16) nog het volgende.
4.27 Het onderdeel voert met juistheid aan dat in dit arrest is geanticipeerd op art. 7:941 lid 5 BW Pro.(17) Voor zover het Hof in tegengestelde zin zou hebben geoordeeld, zou dat oordeel dan ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.
4.28 Het Hof heeft evenwel in het midden gelaten of anticipatie op art. 7:941 lid 5 BW Pro aangewezen was. Immers was de bepaling in 's Hofs visie hoe dan ook niet van toepassing nu het in casu niet gaat om mededelingen die van belang zijn voor de beoordeling van de uikeringsplicht (rov. 3.19).
4.29 Voor zover het onderdeel de stelling betrekt dat het Hof niets kenbaars heeft overwogen over bedoeld lid 5, mist het belang. Het onderdeel bestrijdt immers niet 's Hofs oordeel dat de onderhavige kwestie hoe dan ook niet door art. 7:941 BW Pro wordt geregeerd. Bij stand van zaken doet ook lid 5 van die bepaling niet ter zake, wat er verder van het betoog van MOWM ook zij.
4.30.1 Het onderdeel voert geen feiten aan die een ter zake dienend verband houden met de uitkeringsplicht.
4.30.2 Dat de curator/[A] NOWM niet heeft verwittigd van de art. 11.2.2 kwestie doet in dit verband niet ter zake, alleen al niet omdat de tussenpersoon, wier kennis aan NOWM moet worden toegerekend, dat wél wist én omdat de aan deze bepaling door ontleende verweren van NOWM niet opgaan, zoals uit het voorafgaande blijkt. Nu deze verweren mislukken, zijn ze voor de uitkeringsplicht dus zonder belang.
4.31 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat het in bedoeld arrest juist wél ging om in het kader van de uitkeringsplicht ter zake dienende gegevens.
4.32 Dat de falsificaties van [A] (c.s.) niet aanvaardbaar waren, heeft het Hof allerminst miskend naar blijkt uit rov. 3.16 in fine.
4.33.1 Ik zou er weinig moeite mee hebben om een verzekeraar te hulp te schieten indien (en voorzover) hij door de verzekerde opzettelijk wordt misleid en er ten minste een reële kans bestaat dat deze misleiding voor de uitkering van betekenis kan zijn. Daaromtrent heeft NOWM evenwel niets (concreets) gesteld, laat staan dat het middel daarop beroep doet.
4.33.2 Het komt helaas vaker voor dat men in het rechtsverkeer wordt geconfronteerd met personen wier handelwijze onacceptabel is. Die enkele omstandigheid is evenwel in het algemeen onvoldoende om iedere band met dezulken te slaken en nog minder om bevrijd te worden van eigen contractuele verplichtingen. Ten minste vereist zal (in beginsel) zijn dat er een voldoende relatie bestaat tussen de eigen verplichtingen en de ontoelaatbare handelwijze van de wederpartij.
4.34 Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.22. NOWM erkent dat de bewijslast van merkelijke schuld op haar rust.
4.35 Onderdeel 4 sub a voert aan dat het Hof heeft miskend dat reeds een door de stellingen en producties van de verzekeraar voldoende onderbouwd vermoeden (en dus niet per se 'voorshands geleverd bewijs') van merkelijke schuld "zijdens" de verzekerde tot een 'omkering' van de bewijslast mag leiden dat de verzekerde tegenbewijs moet leveren.
4.36 Deze klacht mist doel omdat volstrekt duidelijk is dat naar 's Hofs oordeel de stellingen van NOWM onvoldoende aannemelijk zijn om tot een omkering van de bewijslast te geraken. Nog daargelaten dat het subtiele door het onderdeel gemaakte onderscheid praktisch van weinig of geen betekenis is.(18)
4.37 Onderdeel 4b klaagt erover dat het Hof ontoereikend (namelijk niet voldoende inzichtelijk en controleerbaar) heeft gemotiveerd waarom de door NOWM overgelegde stukken en haar daarop gebaseerde stellingen geen zo'n 'omkering' rechtvaardigend vermoeden opleveren. In dat verband wordt te berde gebracht dat het Hof slechts twee bouwstenen uit haar betoog licht. Volgens NOWM zou - in elk geval veronderstellenderwijs - moeten worden uitgegaan van de juistheid van haar stellingen, zoals nader in de klacht verwoord.
4.38 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 3.22. Het Hof geeft aan dat de "overgelegde stukken" niet voldoende zijn om tot een bewijslastomkering te komen. Voor bewijslevering acht het Hof geen grond omdat geen ter zake dienend bewijs is aangeboden.
4.39 's Hofs oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat slechts veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat Boltink toegang had tot het gehele pand en kort voor de brand als laatste het pand verliet. Voor het overige wordt niet uitgegaan van de juistheid van de stukken. Integendeel: het Hof acht hetgeen daaruit kan worden geput onvoldoende aannemelijk om een bewijslastomkering te kunnen schragen, terwijl voor een bewijsopdracht geen grond bestaat.
4.40 Het onderdeel geeft niet aan waarom de beweringen van NOWM wél voldoende aannemelijk waren. Reeds daarop loopt het stuk.
4.41 Onderdeel 4c behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat NOWM ten aanzien van de stelling dat [betrokkene 1] de brand heeft aangestoken geen concreet en ter zake dienend bewijs heeft aangeboden en dat het Hof NOWM niet ambtshalve tot dat bewijs zal toelaten.
4.42 Ten aanzien van de klacht dat NOWM wél een bewijsaanbod heeft gedaan, heeft te gelden dat een (getuigen)bewijsaanbod in hoger beroep voldoende specifiek en ter zake dienende moet zijn. Of zo'n aanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval. In beginsel zal voldoende concreet moeten worden aangegeven op welke stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring kunnen afleggen.(19)
4.43 Het door NOWM (uitsluitend) in haar pleitnota (met 1 pagina tekst) in appèl gedane algemene bewijsaanbod ("al haar stellingen") voldoet hieraan in genen dele. Het oordeel van het Hof is daarom volkomen juist en alleszins begrijpelijk.
4.44 Ook 's Hof oordeel met betrekking tot het niet ambtshalve toelaten tot bewijs wordt tevergeefs bestreden. Weliswaar kan de appèlrechter op grond van het bepaalde in de art. 353 lid 1 jo Pro art. 149 lid 1 Rv Pro. ambtshalve getuigenbewijs opdragen, maar daartoe bestaat geen verplichting. Evenmin behoeft een weigering te worden gemotiveerd.(20) Ook in zoverre mislukt de klacht.
4.45 De door NOWM verwoorde wensen op het stuk van de procesorde behoefden het Hof niet tot een ander oordeel te brengen. Nog geheel daargelaten dat niet valt in te zien waarom van NOWM naast haar bepaaldelijk uitvoerige stellingen op een veelheid van punten niet kon worden verwacht een enkele alinea toe te voegen met een nuttig bewijsaanbod.
4.46 Ten overvloede: de geloofwaardigheid van de stellingen van NOWM wordt in mijn ogen - en allicht ook in die van het Hof - aangetast door de omstandigheid dat zij heeft nagelaten het rapport van de door haar benoemde expert in geding te brengen. Nu NOWM overigens niet karig is geweest met het produceren van stukken, moet dat rapport welhaast voor haar nadelige gegevens bevatten.
4.47 Ook overigens kan zeker niet worden gezegd dat de brandstichting door [betrokkene 1] zonder meer plausibel is. Ik volsta ermee aan te stippen dat geenszins aannemelijk is dat [betrokkene 1] het pand alleen heeft verlaten, anders dan het onderdeel onder iv) aanvoert.(21) Volgens een andere brief van de politie heeft het tot op dat moment gedane onderzoek niet enige reden opgeleverd "om aan te nemen dat hij [[betrokkene 1], JS] betrokkenheid heeft bij de brand".(22) Ook daarom verbaast 's Hofs oordeel niet. Tegen deze achtergrond is wél verrassend de stelling van het onderdeel onder i) dat "alle onderzoekers" "onbetwistbaar" menen dat sprake is van brandstichting.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De griffie van de Hoge Raad heeft hier bij de bepaling van het - veel te lage - griffierecht kennelijk aan voorbijgezien.
2 Daarnaast heeft zij nog een reeks andere verweren gevoerd. Deze doen thans niet meer ter zake.
3 De zeer enstige verwijten aan het adres van de curator zijn niet bepaald abundant onderbouwd.
4 Dit soort "volzinnen" balanceert m.i. op de grenzen van het begrijpelijke.
5 Asser-Hartkamp 4-I (2004) nr 692.
6 Asser-Hartkamp, idem.
7 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM en HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188 M.M. Mendel.
8 In HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117 werd die vraag bevestigend beantwoord; zie rov. 5.2. In HR 2 februari 2007, RvdW 2007, 168 (rolnr. C05/313) wordt in rov. 3.5.1 een ruime uitleg gegeven aan wat wordt aangeduid als "de Haviltex-norm". De in dat arrest beslechte kwestie wijkt zo zeer af van die in de onderhavige zaak dat dit arrest in casu m.i. geen rol speelt.
9 Zie o.m. in heel algemene bewoordingen HR 19 januari 2007, NJ 2007, 59 (rolnr R05/104) rov. 3.5.
10 Deze stelling berust op een verkeerde lezing van het desbetreffende vonnis. Immers laat de Rechtbank zich in rov. 3.14, blijkens het "in beginsel" aanzienlijk minder stellig uit dan het onderdeel doet voorkomen.
11 HR 6 februari 2004, NJ 2004, 349.
12 Dat oordeel zou, zoals vermeld onder 4.11, onjuist zijn.
13 In dat verband valt te bedenken dat in ons omringende landen voor verzekeringsovereenkomsten de leer van de uberrima fides wordt aangehangen. Ook wanneer men met Mendel (Verzekering en maatschappij blz. 45 e.v.) zou menen dat deze leer - kort gezegd - scherpte mist zodat het maar goed is dat deze in ons land niet geldt, blijft overeind dat met name ook in verzekeringsland behoefte bestaat aan art. 6:248 lid 1 BW Pro; bij de invulling daarvan kan zeer wel rekening worden gehouden met de betekenis die verzekeringen voor verzekerden (en anderen) hebben. Vgl. - in het kader van risicoverzwaring - Asser-Clausing-Wansink nr 301 en in meer algemene zin B. Wessels in: in volle verzekerdheid blz. 54. Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 7:948 BW Pro dat de onderhavige zaak niet regeert. Ook voor die bepaling zou ik willen aannemen dat volstrekte willekeur niet kán zijn bedoeld, al was het maar omdat art. 6:248 lid 1 BW Pro een algemene strekking heeft. J.G.C. Kamphuisen (De gevolgen van ongeregeld gedrag in het verzekeringsrecht) heeft er terecht op gewezen dat dit leerstuk in het verzekeringsrecht nog nauwelijks tot ontwikkeling is gekomen (blz. 25 e.v.). Het wordt hoog tijd, zou ik denken. Zie verder ook de interessante uiteenzettingen van J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: een eerste verkenning van 7.17 BW blz. 2 e.v. en de interessante uiteenzetting van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (2007) blz. 185/6, al is deze niet toegesneden op de onderhavige kwestie.
14 Want gebaseerd op een niet voor redelijk misverstand vatbare lezing van de in rov. 3.12 genoemde polisbepaling.
15 Vgl. s.t. mr De Knijff onder 4.5.
16 3 december 2004, NJ 2005, 160 MMM.
17 rov. 3.8.2.
18 Zie nader: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling nr. 44.
19 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 DA, rov. 3.6.
20 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel nr. 204.
21 Brief van de politie Gelderland-Zuid, prod. 13 bij cvr.
22 Id. prod. 12. Dat de politie later tot andere gedachten zou zijn gekomen, is niet gebleken.