Conclusie
Rekestnr. R06/032HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 8 juni 2007
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
beiden wonende op Curaçao,
tegen
De naamloze vennootschap S.F.T. BANK N.V.
gevestigd op Curaçao.
Verzoekers tot cassatie - aandeelhouders van Caribbean Bistros N.V. en Beach Bistros N.V. -verwijten S.F.T. Bank onrechtmatig jegens hen te hebben gehandeld door het blokkeren van het krediet ten behoeve van Caribbean Bistros N.V. en Beach Bistros N.V. met het gevolg dat de door de vennootschappen geëxploiteerde restaurants moesten worden gesloten en de aandelen voor een lagere koopprijs moesten worden verkocht. Aan de orde is de vraag of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen (hierna het Hof) de vordering van verzoekers terecht heeft mogen afwijzen op de grond dat onvoldoende feiten zijn gesteld voor het aannemen van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door SFT Bank jegens [eiser] c.s.
1. Feiten(1)
1.1 Sinds ongeveer 1987 exploiteerde Caribbean Bistros N.V. te [plaats A] op Curaçao een restaurant. [Eiser 1] (verzoeker tot cassatie onder 1, hierna [eiser 1]) en zijn echtgenote [eiseres 2] (verzoekster tot cassatie onder 2, hierna [eiseres 2], en gezamenlijk met [eiser 1], [eiser] c.s.) waren de managing-directors van dit restaurant. In 1999 hebben [eiser 1] en [eiseres 2], vanwege het succes van het restaurant te [plaats A], besloten een filiaal te openen. Dit bedrijf is geëxploiteerd door Beach Bistros N.V. Deze N.V. was opgericht in 1997. Het filiaal was gelegen aan de [a-straat]. Beide vennootschappen worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als de bistro's.
1.2 Ten tijde van het instellen van de vordering heeft het gerecht in eerste aanleg vastgesteld dat [eiser 1] de enige aandeelhouder van de naamloze vennootschap Beach Bistros N.V. was.(2) [Eiseres 2] is één van de aandeelhouders van de naamloze vennootschap Caribbean Bistros N.V.(3)
1.3 [Eiseres 2] is in 1999 ernstig ziek geworden. Sindsdien kon zij het management niet meer op adequate wijze vervullen. Ook [eiser 1] had onvoldoende tijd om beide restaurants op verantwoorde wijze te leiden. Het gevolg was mismanagement en oplopende verliezen. Sedertdien heeft [eiser 1] pogingen gedaan om de beide restaurants te verkopen. De bank van beide vennootschappen, S.F.T. Bank (hierna SFT Bank), was hiervan op de hoogte.
1.4 Rond december 2000 bedroegen de debetsaldi op de rekeningen die voor Beach Bistros N.V. werden aangehouden bij SFT Bank gezamenlijk ongeveer Naf 1,5 miljoen, terwijl slechts een "overdraft facility" was toegestaan van Naf 50.000,--. Voor deze schuld waren geen zekerheden gesteld.
1.5 Bij brief van 4 december 2000(4) heeft [eiser 1] aan Club Caribean N.V., eigenares van het pand waarin Beach Bistros N.V. een restaurant exploiteerde, onder meer bericht:
" ... my office called to inform me that SFT bank had refused to honor checks from the Cactus Club restaurants. ... The bank is requesting additional conditions, which we are unable to meet. ... We are, as you know, trying to sell the restaurants. ... Considering the local economy, I also believe that it is doubtful that Beach Bistros can ever make a profit; in fact, our losses are growing each month. Accordingly, I regret to inform you that it is most unlikely that we will be able to continue our lease with Club Caribean. Please consider this letter to be our notice per article 2.E. of our lease agreement."
Deze laatste mededeling hield in dat [eiser 1] de huur van het pand opzegde.
1.6 Op 27 december 2000 heeft [eiser 1] Naf 100.000,-- op de rekeningen gestort, zodat de salarissen van het personeel konden worden betaald.
1.7 Op of omstreeks 26 januari 2001 heeft SFT bank aan [eiser 1] toegezegd dat zij op de debetstanden van beide rekeningen Naf 300.000,-- zou kwijtschelden (in de stukken ook wel "afschrijven" genoemd) nadat [eiser 1] een bedrag van Naf 580.000,-- (volgens [eiser 1]) of Naf 600.000,-- (volgens SFT bank) zou hebben betaald.
1.8 Bij faxbrief van 1 februari 2001 heeft SFT bank aan [eiser 1] onder meer bericht:
"We herewith acknowledge your various meetings, recently held with our [betrokkene 1] and [betrokkene 2], and ... During above mentioned conversations we discussed .... the present situation of the overdraft facilities, extended to Caribbean Bistros N.V. and Beach Bistros N.V. We agreed upon that you will grant your personal guarantee for all amounts that exceed the cumulative balances on both accounts of ANG 1,200.00000 we have to inform you that the total debit balance on both accounts amounts to ANG. 1.357,438,70 ... being respectively ANG 865,633.28 debit on current account number [rekeningnummer 1] and ANG 491,805.45 on current account number [rekeningnummer 2]".
1.9 [Eiser 1] heeft op 5 maart 2001 Naf 320.000,-- en op 13 maart 2001 Naf 260.000,-- op rekening nummer [rekeningnummer 1] van Caribbean Bistros N.V. gestort. Dit was ter uitvoering van de hiervoor genoemde regeling.
1.10 Bij faxbrief van 15 maart 2001 heeft SFT bank aan [eiser 1] bericht dat:
"due to the fact that parties still have no solution to the various disputes the ... accounts will be managed in the following manner from now on: ... Caribbean Bistros N.V. current outstanding balance on number [rekeningnummer 1] amounts to ANG 303,047.18 ... Beach Bistros N.V. outstanding balance on account number [rekeningnummer 2] sums up to ANG 448,254.47" (onder toevoeging met betrekking tot beide rekeningnummers) "The debit balance on this account will be limited to afore mentioned amount until further notice. As of date payments will be alternated with deposits".
1.11 Sinds 15 maart 2001 hebben Beach Bistros N.V. en Caribbean Bistros N.V. hun dagopbrengsten slechts gedeeltelijk op hun rekeningen gestort.
1.12 Bij faxbrief van 29 maart 2001 heeft SFT bank aan [eiser 1] bericht:
"Caribbean Bistros N.V. account number [rekeningnummer 1]. We hereby reiterate our offer to write off ANG 300.000 on this account subject to your acceptance of this proposal. If and when this takes place no debit balances will be allowed on this account in the future. Beach Bistros N.V. account number [rekeningnummer 2]. We are willing to grant a maximum credit balance of ANG 450.000 on this account for a period of 6 months subject to you granting us the fiduciary transfer of ownership on the assets of Beach Bistros N.V. and Caribbean Bistros N.V."
1.13 In antwoord op de faxbrief van 29 maart 2001 heeft [eiser 1] bij brief van 30 maart 2001 aan SFT bank geschreven:
"1. SFT's offer of ANG 300.000 made to myself.... contained only one condition; that I would transfer an amount of ANG. 580.000. This was done. Having received the monies ... you have now placed conditions on that offer, which are almost impossible to meet. Accordingly, I must again insist that the money be transferred as promised by [...], prior to continuing any further negotiations ... Obviously, SFT's part of the bargain should be honored as promised.
2. The suggested debit balance for Caribbean and Beach Bistros are inadequate to allow us to continue to do business for the coming six months. The pledge of assets would be acceptable should SFT be willing to grant some leeway in these accounts."
1.14 Op 9 april 2001 heeft SFT bank conservatoir beslag doen leggen op alle goederen en geldswaarden van Beach Bistros N.V. Op 20 april 2001 hebben beide restaurants hun deuren gesloten. Op 27 april 2001 heeft SFT bank het toegezegde bedrag van Naf 300.000,-- van de rekening van Caribbean Bistros N.V. afgeschreven. Bij op 2 mei 2001 door Beach Bistros N.V. en Caribbean Bistros N.V. ontvangen brief heeft SFT bank de relatie tussen haar en de beide vennootschappen beëindigd.
1.15 Vanaf eind 2000 zijn diverse biedingen gedaan voor de aankoop van de beide bistro's. Deze hebben pas na het eind van de relatie van partijen tot overeenstemming geleid, zij het voor een veel lager bedrag dan aanvankelijk geboden.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] c.s. alsmede de stichting Stichting Administratiekantoor Caribbean Bistros hebben bij verzoekschrift met producties, ingediend op 30 juni 2003 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna het Gerecht in Eerste Aanleg), gevorderd SFT Bank te veroordelen tot - verkort weergegeven - betaling van Naf 1.1.140.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. SFT Bank heeft deze vordering gemotiveerd betwist.
2.2 Bij vonnis van 22 maart 2004 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg [eiser] c.s. opgedragen om het gestelde aandeelhouderschap te onderbouwen.
2.3 Bij beschikking van 31 augustus 2004 heeft het Gemeenschappelijke Hof van Justitie de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna het Hof) afzonderlijk hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 maart 2004 geweigerd.
2.4 Bij vonnis van 17 januari 2005 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg het gevorderde afgewezen en daarbij onder meer - in rov. 10.1 -het volgende overwogen:
"10.1. SFT bank heeft stellig onzorgvuldig jegens [eiser] c.s. gehandeld. Dit handelen heeft echter niet tot aan haar rechtens toe te rekenen schade van [eiser] c.s. geleid. Die schade is het directe gevolg van de nalatigheid van de beide N.V.'s en/of [eiser] c.s. om zekerheid te stellen dan wel voor alternatieve financiering van de vennootschappen zorg te dragen. [Eiser] c.s. hebben te hard onderhandeld. Dat zou hen echter niet hebben geschaad als zij de restaurants tijdig hadden weten te verkopen. Dat is hun echter niet gelukt en dat is niet aan SFT Bank te wijten."
2.5 [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het eindvonnis onder aanvoering van zeven grieven. SFT Bank heeft eveneens hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van twee grieven. Beide partijen hebben bij memorie van antwoord het door de andere partij gevorderde gemotiveerd betwist. De standpunten zijn namens partijen nader toegelicht bij pleidooi van 1 november 2005, onder overlegging van pleitnotities, waarna door partijen vonnis is gevraagd.
2.6 Bij vonnis d.d. 13 december 2005 heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig een verzoekschrift tot cassatie ingediend.(5) Namens gedaagden is een verweerschrift in gediend. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend.
3. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel.
3.1 In het bekende Poot-ABP arrest heeft Uw Raad overwogen dat indien een derde een vennootschap schade berokkend, alleen de rechtspersoon - als een zelfstandig rechtssubject - aanspraak kan maken op vergoeding van door haar geleden schade.(6) Een aandeelhouder heeft geen zelfstandige vordering voor de schade die hij eventueel lijdt vanwege waardedaling van zijn aandelen. Onlangs heeft Uw Raad over deze regel overwogen:
"In zijn arrest van 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, nr. 16136, NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd."(7)
3.2 De in Poot/ABP geformuleerde regel dat een aandeelhouder geen recht heeft op vergoeding van wat afgeleide schade wordt genoemd, wordt strikt gehanteerd. Zo heeft Uw Raad geen uitzondering toegelaten (i) voor het geval er sprake is van een directeur / enig aandeelhouder situatie(8) (ii) indien de vordering door de vennootschap niet meer geldend kan worden gemaakt wegens faillissement van de vennootschap,(9) (iii) indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld (bijv. door het sluiten van een overeenkomst) vergoeding van de schade te vorderen van de aansprakelijke derde, zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden(10), (iv) in geval een directeur (niet zijnde een statutair bestuurder) door wanbeleid de leden van de coöperatie benadeelt(11). In al deze gevallen liep de schadevergoedingsactie vast op het gegeven dat er geen zorgvuldigheidsnorm aanwijsbaar was die de aangesproken derde had geschonden jegens de aandeelhouder(s)/leden, naast de onrechtmatige gedraging/wanprestatie van de aangesproken derde jegens de rechtspersoon.
3.3 In HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip/Rabobank) was wel sprake van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens aandeelhouders. De Rabobank werd geacht onrechtmatig jegens de aandeelhouders (Kip en Sloetjes) te hebben gehandeld nu (i) onzorgvuldig kredietbeleid van de Rabobank hun vennootschap in een ongunstige financiële positie had gebracht, (ii) de Rabobank vervolgens druk had uitgeoefend op Kip en Sloetjes om op dat ongunstige tijdstip hun aandelen te verkopen, hetgeen de vermogensschade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes bracht.
3.4 Tenslotte is van belang dat in het Tuin Beheer-arrest - onder rov. 3.9 - Uw Raad heeft benadrukt dat alleen de waardevermindering van aandelen kan worden aangemerkt als afgeleide schade:
"(...) Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van Tuin Recreatie onvoldaan blijven van de - op zichzelf onbestreden - vordering van Tuin Beheer in rekening-courant, waaraan kort voor het faillissement van Tuin Recreatie op verzoek van NIB het karakter van een achtergestelde lening was gegeven, is voor Tuin Beheer immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die Tuin Beheer had in Tuin Recreatie, maar in vermindering van de waarde van de vordering die Tuin Beheer had op Tuin Recreatie."
3.5 Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van de klachten.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
4.2 Onderdeel 1 voert aan dat 's Hofs oordeel - dat [eiser] c.s. onvoldoende gesteld hebben voor een (tevens) specifiek jegens henzelf door SFT Bank gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad - onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd.
4.3 Onderdeel 1.1 werkt deze klacht uit door te stellen dat het Hof heeft miskend dat [eiser] c.s. zich hebben beroepen op de met SFT Bank gemaakte afspraken (over bijstorting, kwijtschelding en persoonlijke garantieverlening) en daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat SFT Bank, gedurende de periode van zes maanden dat getracht werd de vennootschappen te verkopen, de vennootschappen een kredietruimte van Naf 1,2 miljoen zou gunnen. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat de handelwijze van SFT Bank een schending van deze afspraken (dan wel het opgewekte vertrouwen) betreft. Daardoor is ook specifiek jegens [eiser] c.s. sprake van een wanprestatie of onrechtmatig handelen door SFT Bank. In onderdeel 1.3 wordt aangegeven waarom hetgeen het Hof overigens heeft overwogen aan het voorgaande niet af kan doen. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4 In rov. 4.3. en rov. 4.4. heeft het Hof het volgende overwogen:
"4.3. In casu wordt door [eiser 1] e.a. aan de SFT Bank in het bijzonder verweten dat deze nadat door [eiser 1] NAF. 580.000,= was gestort op de rekening van Caribbean Bistros N.V. niet onmiddellijk (maar pas op 27 april 2001) tot afschrijving van NAF.300.000,= (het restant van de rekening op een relatief gering bedrag na) heeft afgeschreven (kwijtgescholden), dat de SFT Bank geen kredietruimte van NAF. 1.200.000,= aan de twee bistro's ter beschikking heeft gesteld, dat de SFT Bank de rekeningen heeft bevroren (in die zin dat de kredieten werden gelimiteerd op de per 15 maart 2001 openstaande saldi) zonder de bistro's een redelijke termijn te gunnen om een andere financiële instelling te vinden die krediet wilde geven, dat (met het voorgaande verband houdende) de SFT bank in strijd met afspraken nieuwe voorwaarden heeft gesteld aan kredietverlening, dat nadien de kredietovereenkomsten werden opgezegd, dat de SFT bank conservatoir beslag heeft laten leggen en later ook heeft geëxecuteerd, en dat de SFT Bank de verkoop van de bistro's als "going concern" heeft verijdeld.
4.4. In deze gestelde feiten en omstandigheden is een potentiële wanprestatie of onzorgvuldigheid jegens de vennootschappen besloten, maar niet (tevens) specifiek jegens de aandeelhouders. Door [eiser 1] e.a. zijn daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Dat een der aandeelhouders ([eiser 1]) de storting van NAF. 580.000,= heeft verricht op de rekening van Caribbean Bistros N.V. en naar mag worden aangenomen daarmee een vordering heeft verkregen op Caribbean Bistros N.V. is op zichzelf onvoldoende. Vaak zullen financiële injecties in vennootschappen worden gedaan door grootaandeelhouders tevens bestuurder (verg. de storting op aandelen in HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685, [...], ro. 3.6.3). De SFT Bank heeft van de vennootschap verlangd dat het tekort op de rekening werd verminderd. Tegenover de storting van NAF. 580.000,= stond een kwijtschelding aan de vennootschap van NAF. 300.000,= hetgeen gunstig was voor de vermogenspositie van de vennootschap en indirect voor die der aandeelhouders (aangezien een déconfiture toen nog niet in de verwachting lag)."
4.5 Het onderdeel richt zich met name tegen het oordeel van het Hof dat in de door [eiser] c.s. gestelde feiten geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens verzoekers besloten ligt.
4.6 Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt de volgende gang van zaken met betrekking tot de opzegging van het krediet door SFT Bank:
(i) In de brief van 4 december 2000 heeft [eiser 1] aangegeven dat door ernstige financiële problemen de voortzetting van de beide restaurants in gevaar was.(12)
(ii) [Eiser 1] en SFT Bank hebben vanaf begin december onderhandeld over de (tijdelijke) voorzetting van de financiering van Caribbean Bistros N.V. en Beach Bistros N.V. teneinde [eiser 1] in staat te stellen de beide restaurants die de rechtspersonen dreven te verkopen.(13)
(iii) SFT Bank wilde de betaling verzekeren van de openstaande schuld, die rond december 2000 Naf 1,5 miljoen bedroeg, zonder dat daar zekerheden tegenover stonden.(14)
(iv) Eind januari zijn [eiser 1] en SFT overeengekomen dat SFT op de debetstanden van beide rekeningen Naf 300.000 zou afschrijven, nadat [eiser 1] een bedrag van Naf 580.000 (volgens SFT Bank Naf 600.000), zou hebben betaald.
(v) Bij fax van 1 februari 2001 heeft SFT Bank [eiser 1] onder meer bericht: "(...) We agreed upon that you will grant your personal guarantee for all amounts that exceed the cumulative balances on boths accounts of ANG 1.2000.000.00 (...)"
(vi) Niet is gebleken dat het gekomen is tot een persoonlijke garantstelling door [eiser 1].(15)
(vii) [Eiser 1] heeft op 5 maart 2001 Naf 320.000,-- en op 13 maart 2001 Naf 260.000,-- gestort, ter uitvoering van de hiervoor genoemde regeling.(16)
(viii) Bij faxbrief van 15 maart 2001 - twee dagen na de laatste storting door [eiser 1]- heeft SFT bank aan [eiser 1] bericht de kredietlimiet te bevriezen op het bestaande debetsaldo.(17)
4.7 [Eiser] c.s. hebben betoogd dat SFT Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen door plotseling het krediet te beëindigen. Ik bespreek allereerst de situatie dat SFT bank jegens [eiser] c.s. onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft deze stellingname van [eiser] c.s. onderzocht en kwam tot de conclusie dat SFT Bank inderdaad jegens [eiser] c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld:
"6.1 [Eiser] c.s. hebben betoogd dat de limitering door SFT Bank van beide kredieten per 15 maart 2001 op de op dat moment openstaande saldi onrechtmatig was jegens hen. Daartoe hebben zij voornamelijk aangevoerd dat hun aldus geen redelijke termijn gegund werd om een andere financier te vinden waardoor zij genoopt waren hun restaurants te sluiten. Dit laatste heeft tengevolge gehad dat zij die bedrijven niet going concern hebben kunnen verkopen en aldus op de verkoop een aanzienlijk verlies hebben geleden.
6.2 Bij de beoordeling van dit verwijt komt een belangrijk gewicht toe aan de omstandigheid dat [eiser] c.s. al geruime tijd, zeker sinds eind november 2000, wisten dat voorzetting van de relatie met SFT bank en de beide bistros afhankelijk was van door deze aan SFT bank te verstrekken zekerheden. [Eiser] c.s. hebben zich echter van de aanvang af tot 29 maart 2001 onverminderd op het standpunt gesteld dat zij niet bij machte waren die zekerheid te geven. Deze omstandigheid gaf SFT bank na (tenminste) twee en een halve maand onderhandelen het volste recht om grenzen te stellen aan de kredietruimte van de beide restaurants. Dit betekende echter niet dat SFT bank het recht had om bij de bepaling van de hoogte van de kredietruimte de onverplichte betaling van Naf 580.000,-- en de door haar toegezegde afboeking van Naf 300.000,-- op de rekening van Caribbean Bistros N.V., buiten beschouwing te laten. In zoverre was de limitering niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig [curs. LT]. Dit oordeel zou niet anders uitgevallen zijn als SFT bank het bedrag van Naf 300.000,-- wel zou hebben afgeboekt en vervolgens het kredietlimiet tot het dan openstaande saldo beperkt had. Gelet op de door [eiser 1] gedane storting van Naf 580.000,-- had hij mogen verwachten dat de openstaande kredietruimte niet op stel en sprong op een (te) laag saldo bevroren zou worden en dat hem geen ruimer krediet gegund zou worden [curs. LT]. Als SFT bank de later door haar gevolgde handelwijze al bij het maken van de afspraken voor ogen had gestaan en zij dit aan [eiser 1] zou hebben meegedeeld, dan zou deze zijn storting van Naf 580.000 ongetwijfeld achterwege hebben gelaten."
Dit kon niettemin niet tot toewijzing van de claim leiden onder andere aangezien [eiser] c.s. "te hard" hebben onderhandeld (zie rov. 10.1 van het vonnis van het Gerecht van Eerste Aanleg van 17 januari 2005) en de schade die [eiser] c.s. hadden geleden door het onrechtmatige handelen van SFT Bank niet voor vergoeding in aanmerking kwam wegens "eigen schuld" (rov. 10.2). In (de toelichting op) Grief VI van [eiser] c.s. is een bestrijding te lezen van het oordeel dat [eiser] c.s. "eigen schuld" hebben. SFT Bank heeft (in Grief II) in hoger beroep het oordeel bestreden dat SFT Bank onzorgvuldig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld.
4.8 Het Hof behandelt in zijn arrest van 13 december 2005 alleen Grief I van SFT Bank. Grief I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat [eiser] c.s. afgeleide schade vorderen. Ik kan in deze grief geen bestrijding lezen van het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg dat [eiser] c.s. had mogen verwachten dat de openstaande kredietruimte niet plotseling bevroren zou worden. Het Hof heeft vervolgens in rov 4.4 eerste zin overwogen: "In deze gestelde feiten en omstandigheden is een potentiële wanprestatie of onzorgvuldigheid jegens de vennootschappen besloten, maar niet (tevens) specifiek jegens de aandeelhouders." In rov. 4.7 overweegt het Hof voorts: "Bij het voorgaande komt dat [eiser 1] e.a. uitsluitend van de vennootschappen "afgeleide schade" vorderen (...)." Ik vind rov. 4.4, eerste zin niet begrijpelijk in het licht van hetgeen het Gerecht van Eerste Aanleg in rov. 6.2 van zijn arrest heeft overwogen.
4.9 Blijkens de vastgestelde feiten is [eiser 1] bij de onderhandelingen met SFT Bank niet alleen opgetreden als directeur van de vennootschappen, maar ook in privé. Ik wijs op de door SFT Bank verlangde hoofdelijke aansprakelijkstelling en de afspraak over aanzuivering van de debetsaldi uit privé-middelen door [eiser 1]. Voor zover SFT Bank opgewekt vertrouwen jegens [eiser 1] zou hebben beschaamd, door kort na de storting van Naf 580.000 door [eiser 1] het krediet te bevriezen, valt niet op voorhand in te zien waarom het leerstuk van de afgeleide schade in de weg zou staan aan een vordering van [eiser 1] uit onrechtmatige daad. Het leerstuk van de afgeleide schade wil bewerken dat alleen de vennootschap om vergoeding van schade kan verzoeken die aan de vennootschap wordt toegebracht. Dit laat mijns inziens onverlet dat, indien iemand een andere persoon schade berokkent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van een vennootschap door voorbij te gaan aan zijn gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, deze persoon/aandeelhouder om schadevergoeding kan verzoeken. Een dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen ingeval een bank een aandeelhouder verleidt tot het doen van een kapitaalstorting in de wetenschap dat het daarmee beoogde doel - om de onderneming nog enige tijd in stand te houden - niet bereikt zal kunnen worden. In een dergelijk geval is mijns inziens sprake van de schending van een zorgvuldigheidsnorm in de zin van art. 6:162 BW Pro jegens de aandeelhouder in privé.
4.10 Ook is het Hof mijns inziens ten onrechte niet ingegaan op de vraag of SFT bank wanprestatie jegens [eiser 1] heeft gepleegd door geen vrije kredietruimte van Naf 1,2 mio aan de beide bistro's ter beschikking te stellen. Over deze kwestie oordeelt Het Gerecht van Eerste Aanleg in rov. 5.2 van zijn vonnis als volgt:
"Al voor december 2000 had SFT bank aan [eiser] c.s. om zekerheid gevraagd voor de uitstaande schulden van Beach Bistros N.V. en Carribean Bistros N.V. Deze schulden bedroegen toen op zijn minst Naf 1.4 mio, zie punt 4.9. in verbinding met 4.5. In de faxbrief van 1 februari 2001 is alleen de afspraak te lezen dat [eiser 1] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor debetstanden Naf 1,2 mio te boven gaand. Deze toezegging van [eiser 1] impliceert niet zonder meer dat SFT bank zich ook bereid heeft verklaard om, zonder dat zekerheden zijn gesteld, de beide bistros een vrije kredietruimte tot het bedrag van Naf 1,2 mio toe te staan. Dit ligt te minder voor de hand omdat SFT bank zich verplicht had om Naf 300.000,-- van de schulden af te schrijven nadat [eiser 1] daarop een betaling zoud hebben gedaan van, om de lezing van [eiser] c.s. te volgen, Naf 580.000,--. [Eiser] c.s. in hun stelling volgend, zou dit immers betekenen dat de hele operatie om de schulden terug te brengen in feite weer door de beide bistros ongedaan kon worden gemaakt, terwijl SFT bank nog steeds geen zekerheid voor haar vorderingen had verkregen maar wel door afboeking van Naf 300.000,-- haar vorderingen tot dit bedrag had prijs gegeven. Het ligt zo weinig voor de hand dat SFT Bank hiermee heeft ingestemd dat [eiser] c.s. nadere feiten en/of omstandigheden had moeten aanvoeren om haar lezing ingang te doen vinden. Dat hebben zij echter nagelaten".
[Eiser] c.s. hebben deze overweging bestreden in Grief VII.
4.11 Resumerend geldt mijns inziens het volgende. Anders dan het Hof, meen ik dat gezien hetgeen door [eiser] c.s. in hoger beroep is aangevoerd niet op voorhand valt uit te sluiten dat sprake is geweest van een wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van SFT Bank jegens [eiser] (c.s.). Het Hof heeft daarom Grief I van SFT Bank mijns inziensten onrechte gegrond verklaard. Het Hof had dienen te onderzoeken in hoeverre SFT Bank verweten kan worden:
(i) voorbij te zijn gegaan aan gerechtvaardigde verwachtingen van [eiser 1] (en die van [eiseres 2]) door kort na het door [eiser 1] in privé doen van stortingen ten behoeve van zijn vennootschappen, de kredieten van deze vennootschappen te bevriezen (Grief II van SFT Bank keert zich tegen het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg dat SFT Bank onzorgvuldig handelen verweten kan worden op dit punt), en/of
(ii) door de rekeningen te bevriezen, eventueel tussen partijen gemaakte afspraken te hebben geschonden (zoals aangevoerd door Grief VII van [eiser] c.s).
4.12 Hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 4.5. en rov. 4.6. sluit, gelet op hetgeen [eiser] c.s. in de grieven VI en VII in hoger beroep hebben gesteld, onvoldoende de mogelijkheid uit dat SFT Bank gerechtvaardigde verwachtingen van [eiser 1] heeft geschonden dan wel in strijd met gemaakte afspraken heeft gehandeld. Dit brengt mij tot de conclusie dat met name de eerste zin van rov. 4.4. onbegrijpelijk is. Ik meen dat het onderdeel dient te slagen.
4.13 Voor zover het Hof zijn overweging heeft doen steunen op hetgeen Uw Raad heeft overwogen in HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 ([...]), rov. 3.6.3 - aangehaald in rov. 4.4 - is dat ten onrechte. In dat geval had de curator verzuimd bij de verkoop van activa uit de boedel aan Lagero Europe B.V. mee te delen dat een belangrijk meerjarigcontract was opgezegd waardoor er teveel betaald zou zijn. Lagero Europe B.V. en [...] als aandeelhouder van Lagero Europe B.V. vorderden schadevergoeding van de curator uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie. Na het faillissement van Lagero Europe B.V. - en de weigering van de curator in dat faillissement de procedure tegen de curator door te zetten - zette [...] de procedure voort. [...] stelde zich daarbij - onder meer - op het standpunt dat ook jegens hem als aandeelhouder onrechtmatig was gehandeld aangezien hij nooit NLG 1 miljoen op zijn aandelenkapitaal zou hebben gestort, als hij had geweten dat het contract was opgezegd. Het hof oordeelde dat het enkele feit dat [...] op aandelen had gestort niet een omstandigheid is die een uitzondering op de regel rechtvaardigde dat eventuele onrechtmatige gedragingen van de curator tegenover Lagero Europe in beginsel niet jegens [...] als aandeelhoudster onrechtmatig zijn. Dit oordeel werd door Uw Raad in stand gelaten. Het verschil met de onderhavige casus is mijns inziens dat in het [...]-geval [...] met name niet heeft gesteld dat jegens hem door de curator bepaalde verwachtingen zijn opgewekt. In het onderhavige geval is in geschil de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de SFT Bank met [eiser] c.s. in privé over het geven van kredietruimte en/of de SFT Bank specifiek jegens [eiser 1] zodanige verwachtingen heeft gewekt over het voortzetten van de kredietrelatie dat het bevriezen daarvan als onrechtmatig jegens [eiser 1] moet worden aangemerkt.
4.14 Tenslotte nog een opmerking over het oordeel van het Hof dat [eiser] c.s. uitsluitend "afgeleide schade" vordert. Indien zou komen vast te staan dat SFT Bank onrechtmatig jegens [eiser] (c.s.) zou hebben gehandeld - of sprake zou zijn van wanprestatie -, dient de omvang van de schade te worden bepaald. Bij het bepalen van de omvang van de schade zal onder meer het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en het intreden van de schade moeten worden onderzocht. Het feit dat [eiser 1] gesteld heeft dat de omvang van de schade gelijk is aan de waardevermindering van de aandelen van de vennootschappen, betreft slechts een stelling over de omvang van de door hem geleden schade. Het feit dat [eiser 1] de omvang van de schade verbindt aan de waardedaling van de aandelen van de vennootschappen maakt niet dat [eiser 1] afgeleide schade vordert. [Eiser 1] zou ook de door hem gestorte Naf 580.000 als de omvang van zijn schade hebben kunnen stellen.
4.15 Gegrond bevinding van het eerste onderdeel leidt ertoe dat het tweede onderdeel geen bespreking meer behoeft. Ten overvloede sta ik er niettemin kort bij stil.
4.16 Onderdeel 2 voert aan dat - gegeven het veronderstellenderwijs vaststaan van een door SFT Bank specifiek jegens [eiser] c.s. gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad- aan toewijsbaarheid van de vordering niet zonder meer in de weg staat dat het hier om afgeleide schade gaat.
4.17 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de schade - zoals die door [eiser] c.s. wordt gevorderd - afgeleide schade betreft. Daarop faalt het. Afgeleide schade betreft schade die de vennootschap lijdt. Vergoeding daarvan kan in beginsel slechts door de vennootschap gevorderd worden. Dit heeft Uw Raad onlangs nog bevestigd in het hiervoor aangehaalde Tuin Beheer-arrest. Het voorgaande laat onverlet dat [eiser] c.s. - voor zover SFT Bank een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] c.s. zou hebben geschonden - wel kan trachten vergoeding voor de waardedaling van de aandelen te vorderen als "eigen schade".(18) De vraag in hoeverre de waardedaling van de aandelen in dat geval als eigen schade kan worden aangemerkt zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Mocht het zover komen, dan zal bij de beantwoording van die vraag ook het vereiste van causaal verband moeten worden onderzocht.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 4.16 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, d.d. 17 januari 2005 (AR 785/2003). De feiten onder 4.1 tot en met 4.16 zijn door het Hof overgenomen (zie onder 3) in het bestreden vonnis. De feiten zoals door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgesteld onder 3.1 en 3.2 (aandeelhouderschap van verzoekers) zijn in hoger beroep niet verder bestreden.
2 Zie het vonnis van het gerecht in eerste aanleg d.d. 17 januari 2005, onder 3.1 laatste alinea.
3 Zie het vonnis van het gerecht in eerste aanleg d.d. 17 januari 2005, onder 3.2 laatste alinea.
4 Productie 3 bij conclusie van antwoord.
5 Het bestreden vonnis is gewezen op 13 december 2005. Art. 4 Cassatieregeling Pro NA bepaalt de termijn voor cassatieberoep voor dit geval op 3 maanden. Het cassatieverzoek is per fax ontvangen ter griffie van de Hoge Raad op 13 maart 2006.
6 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP), rov. 3.4.1.
7 HR 16 februari 2007, LJN: AZ0419 (Tuin Beheer), rov. 3.3, NJ 2007, 256 m. nt. Ma.
8 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP), rov. 3.4.1.
9 HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann ([...]/Lagero), rov. 3.6.4.
10 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 m.nt. Ma (Chipshol), rov. 3.4.4.
11HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma (Heino Krause), rov. 3.3.
12 Zie onder 1.5 van deze conclusie.
13 Zie onder 1.3 van deze conclusie.
14 Zie onder 1.4 van deze conclusie.
15 Zie rov. 4.6 van het bestreden vonnis.
16 Zie onder 1.9 van deze conclusie.
17 Zie onder 1.10 van deze conclusie.
18 Vgl. HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip/Rabobank).