Conclusie
Rolnr. C06/197HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2] h.o.d.n. [A]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie onder 2(2), hierna ook: [verweerster 2], heeft in opdracht van eiseres tot cassatie, [eiseres], de administratie van [eiseres] verzorgd en daarbij diverse diensten verleend, waaronder op het gebied van verzekeringen.
1.2 Met actieve bemoeienis van [verweerster 2] is op enig moment tussen [eiseres] en verzekeraar Avéro Achmea (hierna: Avéro) een verzekeringsovereenkomst totstandgekomen betreffende de risico's van ziekteverzuim van het personeel van [eiseres]. Aan de zijde van [eiseres] was daarbij op voordracht van [verweerster 2] de assurantietussenpersoon Aigis Verzekeringen, later [B] B.V. (hierna: [B]), betrokken.
1.3 Eind 2000 werd duidelijk dat Avéro de premie van de verzekering per 1 januari 2001 aanzienlijk zou verhogen. Daarover is contact geweest tussen partijen. Met inschakeling van de reguliere assurantietussenpersoon van [eiseres], [C] B.V. (hierna: [C]), zou naar een goedkopere verzekering worden gezocht. De contactpersoon bij [C] was [betrokkene 1].
1.4 [Verweerster 2] heeft op 11 januari 2001 aan [B] geschreven:
"Namens onze cliënte [eiseres] te [vestigingsplaats], delen wij u mee dat wij met ingang van 1 januari 2001 de ziektewetverzuimverzekering, polisnr. [001] met Avero opzeggen. De reden van opzegging is de enorme premiestijging van Avero. Graag ontvangen wij van deze opzegging een schriftelijke bevestiging."(3)
1.5 [Verweerster 2] stelt dat zij op genoemde datum van 11 januari 2001 per fax - bestaande uit 3 bladzijden - aan [eiseres] het volgende heeft bericht:
"Avero opgezegd en [betrokkene 1] zou achter een goedkopere verzekering aangaan."(4)
[Eiseres] betwist deze fax destijds te hebben ontvangen.
1.6 Eveneens op 11 januari 2001 informeert [verweerster 2] [C] omtrent door haar ([verweerster 2]) bij de Arbo-dienst opgevraagde verzuimgegevens in verband met de aanvraag van een nieuwe ziekteverzuimverzekering.
1.7 [B] heeft de verzekering door middel van een op 15 januari 2001 door Avéro ontvangen bericht opgezegd. Daarmee is die verzekering beëindigd.
1.8 Avéro heeft op 17 januari 2001 het royementsaanhangsel verstuurd.
[B] heeft in een brief van 4 juni 2003 aan [verweerster 2] onder meer het volgende geschreven:
"Het beeindigingsaanhangsel is destijds door Avero rechtstreeks naar [eiseres] verzonden. Een kopie exemplaar is helaas niet in ons bezit."
[Eiseres] betwist destijds over de beëindiging van de verzekering te zijn geïnformeerd.
1.9 [Eiseres] heeft in maart 2001 het ziekteverzuimdossier bij [verweerster 2] opgehaald en niet aan [verweerster 2] geretourneerd. [Verweerster 2] heeft gesteld dat in dat dossier bewijsmiddelen zaten/zitten die de juistheid van haar standpunt steunen.
1.10 Omdat [eiseres] niet tijdig een andere verzekering heeft afgesloten - in februari 2001 bleek dat [C] niet een goedkopere alternatieve verzekering kon vinden en in de onverzekerde periode (kennelijk vanaf in februari 2001 gelegen data) is personeel van [eiseres] ziek geworden - heeft [eiseres] schade geleden.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2003 heeft [eiseres] verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], hierna ook: [verweerster 1], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd dat [verweerster 1], voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] geleden schade van € 36.141,16 alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.992,81, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.12 [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] in het kader van de relatie tussen partijen zomaar namens haar de ziekteverzuimverzekering per 1 januari 2001 heeft opgezegd, terwijl er nog geen duidelijkheid was over de mogelijkheid om elders een goedkopere verzekering af te sluiten, hetgeen een tekortkoming althans een onrechtmatige daad oplevert als gevolg waarvan schade is geleden, te weten de kosten - na eigen risico - van niet gedekt ziekteverzuim van twee werknemers van [eiseres].
1.13 [Verweerster 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (onder meer) gesteld dat [eiseres] zelf opdracht heeft gegeven de ziekteverzuimverzekering op te zeggen en dat [eiseres] de premie voor prolongatie van de verzekering niet heeft voldaan.
1.14 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 maart 2003 een comparitie van partijen gelast, die op 13 mei 2003 is gehouden. Partijen zijn blijkens het proces-verbaal ter zitting tot overeenstemming gekomen dat er door de verzekeraar een in de stukken genoemd coulance-aanbod is gedaan en dat dit aanbod natuurlijk geaccepteerd had moeten worden. Teneinde meer duidelijkheid te krijgen over de vraag hoe het is gekomen dat dit aanbod niet is aanvaard en aan wie dit ligt, is een getuigenverhoor bij de voortzetting van de comparitie afgesproken.
1.15 Na getuigen te hebben gehoord ter zitting van 2 september 2003(5), heeft de rechtbank [verweerster 2] bij vonnis van 10 september 2003, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 36.141,16 met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.16 Zowel verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], als verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2](6) zijn, onder aanvoering van twaalf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] tot (terug)betaling aan [verweerster 2] van een bedrag van € 39.934,78, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.17 [Eiseres] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en van haar kant, onder aanvoering van (kennelijk) één grief, incidenteel appel ingesteld. [Eiseres] heeft daarbij - zakelijk weergegeven - in het principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 2] in haar hoger beroep dan wel tot afwijzing van haar grieven en in het incidenteel appel tot veroordeling van [verweerster 2] om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 1.190,- (incl. BTW) ter zake buitengerechtelijke incassokosten(7).
1.18 [Verweersters] hebben de grief in het incidenteel hoger beroep gemotiveerd bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van dat beroep.
1.19 Bij arrest van 29 maart 2006 heeft het hof [verweerster 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep evenals [eiseres] in haar incidenteel beroep voorzover dat beroep is gericht tegen deze maatschap. Voorts heeft het hof in het principaal appel het vonnis waarvan beroep vernietigd voorzover de vordering van [eiseres] was toegewezen en [verweerster 2] in de proceskosten was veroordeeld en heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] van € 39.934,78, vermeerderd met de wettelijke rente, en [eiseres] veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Voorzover het de veroordelingen betreft heeft het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.20 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld en daarbij zowel [verweerster 1] als [verweerster 2] gedagvaard.
[Verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 [Eiseres] heeft in cassatie zowel [verweerster 1] ([verweerster 1]) als [verweerster 2] h.o.d.n. [A] ([verweerster 2] (2) gedagvaard en dit als volgt toegelicht(9):
"Het Hoger Beroep is echter uit naam van [A], alsmede uit naam van [verweerster 2], ingesteld. Tevens heeft het Hof ten aanzien van beide voormelde partijen arrest gewezen. Requirante dagvaardt beide partijen dan ook in cassatie."
2.2 Zoals hiervoor vermeld is de kwestie van de juiste (benaming van) procespartij reeds in eerste aanleg aan de orde geweest en beslist. Ter gelegenheid van de comparitie van 13 mei 2003 heeft de rechtbank het volgende vastgesteld(10):
"[Betrokkene 2] deelt mee dat '[A]' geen maatschap is maar slechts de handelsnaam van de maatschap '[verweerster 2]', welke laatste omstandigheid hij duidelijk maakt aan de hand van de maatschapsovereenkomst. (...) Partijen zijn het er over eens dat de maatschap '[verweerster 2]' als gedaagde wordt beschouwd."
2.3 Vervolgens heeft de rechtbank in de aanhef van haar vonnis van 10 september 2003 in navolging van de dagvaarding als gedaagde partij '[verweerster 1]' genoemd, maar in rechtsoverweging 1 voor wat betreft de (juiste) benaming verwezen naar het proces-verbaal van de zitting van 13 mei 2003.
2.4 Desalniettemin hebben "zekerheidshalve"(11) zowel (1) [verweerster 1] als (2) [verweerster 2] h.o.d.n. [A] hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft hierop het volgende overwogen (rov. 2.5 en 2.6):
"2.5 Voorts staat tussen partijen vast dat de in de eerste instantie gedaagde partij [verweerster 2] is (en dus niet Maatschap sub 1). Omdat Maatschap sub 1 slechts beroep heeft ingesteld voor het geval - anders dan het hof doet - geoordeeld zou worden dat niet [verweerster 2] doch zij de gedaagde in de eerste instantie was, dient zij niet-ontvankelijk in haar beroep te worden verklaard. (...)
2.6 [Eiseres] is in het tegen Maatschap sub 1 ingestelde incidentele hoger beroep op de hiervoor vermelde gronden eveneens niet-ontvankelijk. (...)"
en vervolgens dienovereenkomstig beslist.
2.5 Nu in cassatie tegen dit oordeel en deze beslissingen geen klacht is gericht en voorts als vaststaand kan worden aangenomen dat [A] geen maatschap is, maar slechts de handelsnaam van [verweerster 2] alsmede dat partijen het erover eens zijn dat laatstgenoemde maatschap de in eerste aanleg gedagvaarde partij is, dient [eiseres] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep voorzover dit is gericht tegen verweerster in cassatie onder 1.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen.
Middel I en II zijn gericht tegen rechtsoverweging 2.7, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Met de onder 2.2 weergegeven verklaring van getuige [betrokkene 3] is het bewijs van de opdracht van [eiseres] aan [verweerster 2] om de verzekering te doen beëindigen geleverd. De verklaring van getuige [betrokkene 4] vormt geen reden om aan hetgeen [betrokkene 3] daaromtrent heeft verklaard te twijfelen. Op het onderhavige onderdeel heeft [eiseres] geen concreet of van een toelichting voorzien aanbod tot het door middel van getuigen nader te leveren tegenbewijs gedaan. Deze eis van specificatie kan - hoewel het om tegenbewijs gaat - worden gesteld, aangezien in de eerste instantie op dit onderdeel de gelegenheid is geboden om in de contra-enquête één of meer getuigen te horen, van welke gelegenheid [eiseres] gebruik heeft gemaakt. (Vergelijk HR 2 mei 1969, NJ 1969, 292 en HR 12 september 2003, NJ 2005, 268.)
De stelling van [eiseres] dat zij de meergenoemde bevestiging aan haar van de opzegging van de verzekering door [verweerster 2] per faxbericht van 11 januari 2001 destijds niet heeft ontvangen, is ondanks de desbetreffende verklaring van getuige [betrokkene 4] op dat onderdeel, niet overtuigend, aangezien [eiseres] dat aan haar gerichte faxbericht - aanvankelijk zonder enige toelichting - in het geding heeft gebracht en pas later in de procedure heeft aangevoerd dat zij dat bericht destijds niet heeft ontvangen. Hoe zij wel aan dat bericht komt is niet duidelijk geworden, nu niet is kunnen blijken van een uitsluitsel als tijdens het verhoor van getuige [betrokkene 4] door mr. Van der Zwan toegezegd. Het hof gaat derhalve van de ontvangst van [eiseres] van het faxbericht uit. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om - ingeval zij opzegging van de verzekering niet wenste - terstond omtrent de uit het faxbericht blijkende opzegging door [verweerster 2] te klagen en [verweerster 2] te verzoeken zo snel mogelijk de opzegging - eerst bij [B] of eventueel al bij Avéro - te herroepen. [Eiseres] heeft niet gesteld dat zij zulks heeft gedaan, nu zij immers de ontvangst van het faxbericht ontkent."
3.2 Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat voor een andere dan in eerste instantie gegeven waardering van reeds in eerste aanleg bij comparitie afgelegde getuigenverklaringen, een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Daartoe wijst het middel erop dat het hof heeft overwogen dat het bewijs dat [eiseres] de opdracht aan [verweerster 2] heeft gegeven de verzekering te beëindigen, is geleverd door de verklaring van [betrokkene 3]. De rechtbank had echter aan de hand van die verklaring vastgesteld dat de opzegging "geregeld" diende te worden, hetgeen volgens de rechtbank inhield dat deze opzegging moest worden gedaan met inachtneming van de belangen van [eiseres], derhalve niet voordat een nieuwe verzekering zou zijn afgesloten. Nu het hof heeft nagelaten aan te geven waarom de verklaring van [betrokkene 3] op een van de waardering in eerste instantie afwijkende wijze dient te worden uitgelegd, heeft het hof volgens het middel aldus art. 30 Rv Pro. in verbinding met art. 152 Rv Pro. geschonden althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.
3.3 Vooropgesteld zij dat de enkele omstandigheid dat de appelrechter de getuigen niet zelf heeft gehoord, niet eraan in de weg staat dat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. De appelrechter behoeft bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal niet terughoudend te zijn, wel mag in zo'n geval van de appelrechter worden verlangd dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver die motiveringsplicht gaat, hangt af van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in zijn gedachtengang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel is gekomen dan de eerste rechter(12).
3.4 In de onderhavige zaak heeft het hof evenwel niet een andere waardering van het getuigenbewijs gegeven dan de rechter in eerste aanleg op het punt van de opdracht tot opzegging van de verzekering. De rechtbank heeft in dit verband het volgende geoordeeld:
"4.3. Naar voor de hand ligt, heeft [eiseres] met zijn opdracht tot "regelen" van opzegging niet een opzegging bedoeld waarmee de belangen van eiseres eventueel zouden worden geschaad. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die - indien juist - tot een ander oordeel leiden en het algemeen bewijsaanbod van gedaagde is hier te vaag.
4.4. De verklaring van de door gedaagde zelf voorgebrachte getuige brengt dus mee dat het ernaar uitziet dat gedaagde een opdracht tot "regelen" van de opzegging verkeerd heeft uitgevoerd. Gedaagde had bijv. zekerheid over vervanging moeten afwachten of nadere instructie van [eiseres] moeten vragen i.v.m. het door hem met [eiseres] te bespreken risico. Deze verkeerde uitvoering komt neer op tekortkoming althans onrechtmatige daad. Van een en ander dient thans als vaststaand te worden uitgegaan, want er zijn geen althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden en het algemeen bewijsaanbod van gedaagde is hier te vaag."
3.5 Oók de rechtbank heeft aldus uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] afgeleid dat [eiseres] opdracht heeft gegeven aan [verweerster 2] tot opzegging van de verzekering. Anders dan het hof heeft de rechtbank echter vervolgens geoordeeld dat [verweerster 2] de opdracht tot opzegging onzorgvuldig heeft uitgevoerd. Op deze (vervolg)vraag - heeft [verweerster 2] onzorgvuldig gehandeld jegens [eiseres] bij het opzeggen van de verzekering? - is het hof uitgebreid ingegaan in rechtsoverweging 2.8(13).
Het middel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.6 Middel II klaagt dat het hof door het passeren van het door [eiseres] gedane bewijsaanbod de artikelen 151 lid 2 Rv. en 166 Rv. heeft geschonden. Ter toelichting wordt daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat in dit geval aan het aanbod tot tegenbewijs - dat [eiseres] heeft gedaan bij memorie van antwoord - de eis van specificatie kan worden gesteld. Anders dan het hof heeft overwogen, is - aldus het middel - op het onderdeel van de opdracht tot het regelen van de opzegging van de verzekering in eerste aanleg geen gelegenheid geweest tot het houden van een contra-enquête, nu de op 13 mei 2003 gehouden en op 2 september 2003 voortgezette comparitie, die een ander doel heeft dan een getuigenverhoor ex art. 166 Rv Pro., destijds is gelast om te achterhalen of tussen partijen sprake is geweest van een coulance-aanbod, welk aanbod zou zijn geaccepteerd. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 september 2003, NJ 2005, 268 met betrekking tot het leveren van aanvullend tegenbewijs in hoger beroep is mitsdien niet van toepassing, aldus nog steeds het middel.
3.7 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag aan het aanbod om tegenbewijs te leveren niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd(14). Echter, in gevallen waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen(15).
3.8 Hoewel in het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 mei 2003 - zoals het middel stelt - is vermeld dat, teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen over een door de verzekeraar gedaan coulance-aanbod, de comparitie tot een nadere datum zal worden aangehouden, blijkt uit het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie op
2 september 2003 het volgende (p. 2 bovenaan):
"Partijen verzoeken de rechtbank [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te horen over de "opzeggingsopdracht" en over de schade, dit ongeacht een opvatting van de rechtbank op welke partij de bewijslast rust. De rechtbank deelt mee gehoor te zullen geven aan dit verzoek."
Vervolgens zijn zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 4] als getuigen door de rechtbank gehoord over zowel de "opzeggingsopdracht" als de schade.
3.9 Deze verhoren kunnen m.i. worden aangemerkt als een getuigenverhoor in de zin van art. 166 Rv Pro. (in de visie van het hof kennelijk het verhoor van [betrokkene 3]) en een contra-enquête in de zin van art. 168 Rv Pro. (in de visie van het hof kennelijk het verhoor van [betrokkene 4]). Anders dan in het middel wordt betoogd, hadden genoemde getuigenverhoren dus wel betrekking op de opdracht tot opzegging van de verzekering.
3.10 In hoger beroep heeft [eiseres] het volgende bewijsaanbod gedaan(16):
"[Eiseres] biedt onder protest tot haar gehoudenheid daartoe aan al haar stellingen te bewijzen zonder dat zij daartoe verplicht is en zonder onverplicht de bewijslast naar zich toe te willen trekken. Als getuigen kunnen onder andere nogmaals gehoord worden [betrokkene 4], zijn echtgenote [betrokkene 5], zijn dochter [betrokkene 6], [betrokkene 1] - destijds werkzaam bij [C] en eventueel ook nog andere personen. Allen kunnen verklaren dat de contacten tussen [verweerster 2] en [eiseres] niet zo intensief zijn geweest als [verweerster 2] wil doen geloven alsmede daarvan dat [verweerster 2] niet louter alleen accountant- en belastingadviezen aan [eiseres] doch ook heeft bemiddeld in het afsluiten van de ziekteverzuimverzekering."(curs. W-vG).
3.11 Gelet op de omstandigheid dat in eerste aanleg op verzoek van partijen reeds twee getuigen zijn gehoord met betrekking tot (onder meer) de opdracht tot opzegging van de overeenkomst, meen ik dat het oordeel van het hof dat op het onderhavige onderdeel [eiseres] geen concreet of van een toelichting voorzien aanbod tot het door middel van getuigen nader te leveren tegenbewijs heeft gedaan, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, gelet op het door mij gecursiveerde gedeelte uit het bewijsaanbod, ook niet onbegrijpelijk is.
Het middel faalt mitsdien.
3.12 Middel III is gericht tegen rechtsoverweging 2.10, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"[Eiseres] heeft in hoger beroep bewijs van (onderdelen van) haar feitelijke stellingen aangeboden (MvA 46). Het hof komt evenwel aan een bewijsopdracht niet toe, aangezien blijkens hetgeen hiervoor is overwogen de grondslag van de vordering onvoldoende is gemotiveerd dan wel anderszins ondeugdelijk is. Overigens is het bewijsaanbod mede in het licht van eerder bewijs op de mogelijk van belang zijnde onderdelen onvoldoende gespecificeerd."
3.13 Het middel klaagt dat, nu het bewijsaanbod voldeed aan de eisen die aan een bewijsaanbod tot het doen van tegenbewijs worden gesteld, het hof niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan het onderhavige bewijsaanbod voorbij had mogen gaan. Het hof is daarmee ten onrechte vooruit gelopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog plaats had moeten vinden. Het hof had [eiseres] dan ook moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Volgens het middel heeft het hof aldus het recht geschonden althans vormen verzuimd althans is zijn beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
3.14 Het middel miskent dat de bestreden rechtsoverweging handelt over een algemeen bewijsaanbod ter ondersteuning van de feitelijke stellingen van [eiseres] in hoger beroep en niet om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Naar het oordeel van het hof kon dat bewijsaanbod worden gepasseerd omdat de grondslag van de vordering onvoldoende is gemotiveerd dan wel anderszins ondeugdelijk is. Anders dan het middel betoogt, ligt in dat oordeel niet een prognose besloten met betrekking tot het resultaat van de aangeboden bewijsvoering, hetgeen inderdaad niet geoorloofd zou zijn, maar wordt daarin tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
Het middel geeft vervolgens niet aan waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn en voldoet in zoverre dan ook niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.15 Middel IV is gericht tegen rechtsoverweging 2.8, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Bij de beoordeling van de vraag of [verweerster 2] ervoor had moeten waken dat [eiseres] niet tijdelijk zonder verzekeringsdekking kwam te zitten, is van belang dat het voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat zij risico liep door de ene verzekering te doen beëindigen, zonder zekerheid te hebben dat snel een deugdelijke vervangende verzekering kon worden afgesloten.
Verder is van belang dat is komen vast te staan dat het de taak van [C] was om naar een vervangende verzekering uit te zien. Uit de verklaring van getuige [betrokkene 4] blijkt dat hij het (telefoon-)nummer van [C] aan [verweerster 2] heeft gegeven en dat [eiseres] wist dat [C] gegevens van [verweerster 2] behoefde die voor het aangaan van een (vervangende) verzekering nodig waren. [Eiseres] moet dan ook hebben geweten dat [C] in dezen een actieve rol vervulde, zijnde een rol die ook door [B] - een relatie van [verweerster 2] - vervuld had kunnen worden. In deze situatie heeft [verweerster 2] door toedoen van [eiseres] mogen menen dat [eiseres] zich terzake van het verkrijgen van een vervangende verzekering mede liet bijstaan door haar vaste tussenpersoon [C]. Dat volgt ook uit de verklaring van getuige [betrokkene 3] en de besproken fax van 11 januari 2001 van [verweerster 2] aan [eiseres]. Vanwege deze (op goede gronden vermeende) betrokkenheid van [C] behoefde [verweerster 2] - die geen assurantietussenpersoon is - [eiseres] niet te waarschuwen voor het onderhavige - zoals gezegd voor [eiseres] kenbare - risico dat niet snel een deugdelijke vervangende verzekering kon worden afgesloten. Hetgeen met name onder 18 en 21 van de memorie van antwoord is aangevoerd doet hier niet aan af."
3.16 Het middel klaagt over schending van de artikelen 7:401 BW in verbinding met 7:402 BW, 6:74 BW en 6:162 BW. Betoogd wordt - zakelijk weergegeven - dat [verweerster 2] als opdrachtnemer in de zin van art. 7:400 BW Pro niet de zorg heeft betracht die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht omdat zij [eiseres] niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de opzegging zonder dat er zekerheid was dat er een nieuwe (goedkopere) verzekering zou kunnen worden afgesloten. Het hof heeft aldus in redelijkheid niet kunnen oordelen dat [verweerster 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiseres], althans zijn oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, danwel verkeerde criteria gebruikt bij zijn beoordeling van bedoelde zorgplicht.
3.17 Om te kunnen bepalen waartoe de opdrachtnemer als goed opdrachtnemer verplicht is, zal moeten worden vastgesteld waartoe de overeenkomst van opdracht verplicht en zal de overeenkomst dus eerst moeten worden uitgelegd. Wat vervolgens in concreto van de opdrachtnemer als goed opdrachtnemer wordt gevergd, hangt onder meer af van de omstandigheden van het geval, van de persoon van de opdrachtgever en opdrachtnemer alsmede van de deskundigheid van de opdrachtnemer.
3.18 Tot de taken van de opdrachtnemer behoren het in acht nemen van de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW Pro) en het in beginsel opvolgen van de aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 BW Pro). Een goed opdrachtnemer handelt als een persoon met gezond inzicht en begrip voor de situatie. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat de opdrachtnemer aanwijzingen van de opdrachtgever niet mag opvolgen, bijvoorbeeld wanneer die aanwijzingen tot een averechts resultaat zouden leiden(17).
3.19 Het hof heeft in cassatie niet bestreden vastgesteld dat het de taak van [C] was om naar een vervangende verzekering uit te zien. Het hof heeft vervolgens in cassatie niet bestreden geoordeeld dat [eiseres] moet hebben geweten dat [C] in dezen een actieve rol vervulde. Aan deze vastelling en dit oordeel heeft het hof feitelijk de gevolgtrekking verbonden dat [verweerster 2] in deze situatie door toedoen van [eiseres] heeft mogen menen dat [eiseres] zich terzake van het verkrijgen van een vervangende verzekering mede liet bijstaan door haar vaste tussenpersoon [C], welke gevolgtrekking het hof voorts doet steunen op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] en de besproken fax van 11 januari 2001 van [verweerster 2] aan [eiseres].
3.20 Op grond van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [verweerster 2] [eiseres] niet behoefde te waarschuwen voor het risico dat niet snel een deugdelijke vervangende verzekering kon worden afgesloten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Ook middel IV faalt mitsdien.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep voorzover dat is gericht tegen verweerster in cassatie onder 1 en tot verwerping van het cassatieberoep voorzover dat beroep is gericht tegen verweerster in cassatie onder 2.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest van het hof Den Haag onder 2.1.
2 Zie het proces-verbaal van de rechtbank van de zitting van 13 mei 2003, p. 2, waaruit blijkt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de maatschap [verweerster 2] als gedaagde wordt beschouwd; [A] zou geen maatschap zijn, maar slechts de handelsnaam van [verweerster 2].
3 Productie 9 bij conclusie van antwoord.
4 Productie 1 bij inleidende dagvaarding.
5 Op verzoek van partijen zijn als getuigen gehoord [betrokkene 3], voormalig werknemer van [verweerster 2], en [betrokkene 4], directeur van [eiseres] (zie het proces-verbaal van de zitting van 2 september 2003).
6 Zie hierover de memorie van grieven onder 7.
7 [Eiseres] heeft haar vordering op dit onderdeel verminderd: zie het bestreden arrest onder 2.1, voorlaatste liggend streepje.
8 De cassatiedagvaarding is op 28 juni 2006 uitgebracht, gevolgd door een herstelexploot op 6 juli 2006. Dit bevindt zich niet in het A-dossier.
9 Zie de cassatiedagvaarding, p. 3 bovenaan.
10 Zie het proces-verbaal van de comparitie van 13 mei 2003, p. 2.
11 Memorie van grieven onder 7.
12 Zie HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 (rov. 3.3.2) alsmede HR 1 november 2002, NJ 2005, 281.
13 Tegen deze rechtsoverweging is middel IV gericht.
14 Zie onder meer: HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78.
15 HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 m.nt. WMK; HR 12 september 2003, NJ 2005, 268.
16 Memorie van antwoord in appel tevens conclusie van eis in incidenteel appel, onder 46.
17 Zie o.m. Bijzondere Overeenkomsten II (J.M.H.P. van Neer-van den Broek), art. 401, aant. 1; Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, Bijzondere Overeenkomsten (deel III), 1994, nrs. 58-61.