Conclusie
Zaaknr. C06/00215HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 5 oktober 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
Beleggingsmaatschappij R.M.E. B.V. (voorheen genaamd Mascot Properties B.V.)
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) De verweerster in cassatie, Mascot(2), is door rechtsopvolging op de voet van wat thans in art. 7:226 BW Pro is bepaald(3), als verhuurster komen te staan ten opzichte van de v.o.f. Mabo. Van die v.o.f. (4) is de eiseres tot cassatie, [eiseres], een van de vennoten. De huurovereenkomst, die al sedert maart 1990 gold, betrof een deel van een voor bedrijfsdoeleinden bestemd complex in (het centrum van) [plaats]. Het gehuurde was ingericht als snooker- en poolcentrum(5).
2) De rechtsvoorgangster van Mascot(6) vorderde in de onderhavige procedure betaling van huur die (volgens haar) achterstallig zou zijn, en een (aanmerkelijk) bedrag terzake van "excedent-premie" voor de voor het huurobject e.a. geldende opstalverzekering. Deze premie zou volgens de rechtsvoorgangster(7) van Mascot onder de bepalingen van de huurovereenkomst, voor rekening van de huurster komen.
Daarnaast vorderde Mascot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming (alles: met de gebruikelijke nevenvorderingen). Men maakte deze vordering(en) geldend tegen de v.o.f. en tegen de beide vennoten van de v.o.f., waaronder dus [eiseres].
3) De in eerste aanleg gedaagden, voerden ten verwere onder meer aan dat het gehuurde ernstige onderhoudsgebreken zou vertonen; en dat "excedent-premie" niet, of niet in de gestelde omvang, voor rekening van de huurster mocht worden gebracht. Ook werd betwist dat huurtermijnen die volgens Mascot niet waren voldaan, daadwerkelijk niet zouden zijn betaald.
Mabo c.s. vorderden reconventioneel machtiging om het achterstallige onderhoud op kosten van de verhuurster te doen uitvoeren, althans een veroordeling van de verhuurster om dat onderhoud naar behoren te (laten) plegen.
4) De (kanton)rechter beoordeelde in eerste aanleg de verweren van Mabo c.s. als ondeugdelijk. De vorderingen van Mascot werden grotendeels toegewezen, en de reconventionele vordering werd afgewezen.
De ontruiming die bij het eindvonnis van de eerste aanleg werd toegewezen is vervolgens (in weerwil van een poging in kort geding om uitstel dan wel afstel te bewerkstelligen), geëffectueerd.
5) Mabo c.s. stelden hoger beroep in. In hoger beroep vorderden zij reconventioneel een verklaring voor recht dat de ontruiming onrechtmatig was (geweest), en veroordeling van Mascot om de daardoor aan Mabo c.s. berokkende schade (op te maken bij staat) te vergoeden. De aanvankelijk geldend gemaakte vordering betreffende het onderhoud, lieten Mabo c.s. varen.
Het hof wees twee tussenarresten, die er beide toe strekten dat partijen de gelegenheid werd gegeven, hun stellingen nader te verduidelijken en te onderbouwen. Vervolgens werd, bij eindarrest, een nader berekende vordering van Mascot terzake van huurachterstand toewijsbaar geoordeeld, maar werd de vordering terzake van de "excedent-premie" alsnog afgewezen. Dat leidde ertoe dat het hof de beslissingen van de eerste aanleg in de conventie vernietigde en (alleen) de toewijsbaar geoordeelde vordering tot betaling van achterstallige huur honoreerde. De in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnissen werden bekrachtigd. (Dit alles gebeurde met compensatie van de kosten van beide instanties).
6) [Eiseres] is van alle arresten van het hof in cassatie gekomen, en wel: tijdig en regelmatig(8). Mascot heeft in cassatie verstek laten gaan.
Namens [eiseres] is het middel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Het middel bestaat uit 6 genummerde onderdelen. Onderdeel 1 en onderdeel 5 zijn echter bij de schriftelijke toelichting ingetrokken(9); en onderdeel 6 bevat geen zelfstandige inhoudelijk klacht. Het gaat dus om de in de onderdelen 2 t/m 4 aangevoerde argumenten. Ik zal die bespreken in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.
8) Ik stel "voor de goede orde" voorop dat ik geen klachten heb opgemerkt tegen het eerste tussenarrest van het hof (gewezen op 14 juni 2005). In het cassatieberoep voorzover dat tegen dit arrest is gericht, moet [eiseres] dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
9) De centrale klacht van onderdeel 2 van het middel betreft de overweging van het hof, in rov. 2.6 van het (tussen)arrest van 29 november 2005, dat Mabo inmiddels zou hebben berust in de tegen haar uitgesproken ontbinding en ontruiming, en daarom geen beroep meer kan doen op opschortingsrechten met het oog op het gestelde achterstallige onderhoud. Het middel bestrijdt dat oordeel met klachten die zich richten op de uitleg van het begrip "berusten" in de rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder bij de toepassing van art. 334 en Pro art. 400 Rv Pro.
10) In de bedoelde rechtspraak wordt, zoals bekend, een beperkende uitleg aan de in de genoemde wetsartikelen bedoelde "berusting" gegeven, in die zin dat alleen uitlatingen of gedragingen waaruit ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij een uitspraak neer te leggen en afstand te doen van tegen die uitspraak openstaande rechtsmiddelen, "berusting" oplevert (en daarmee aan de ontvankelijkheid, als tóch een rechtsmiddel wordt aangewend, in de weg staat)(10).
Als het in deze zaak om het hier bedoelde begrip "berusting" zou gaan, zou het middel er met recht over klagen dat het hof niet zonder schending van het recht of logische inconsistentie, tot het aannemen daarvan kon besluiten. Mabo c.s. hebben immers in geen enkel opzicht blijk gegeven van de zojuist aangeduide wil, en hebben ook zowel de gegrondheid als de rechtmatigheid van de te hunnen laste uitgesproken ontbinding en ontruiming bestreden, wat vanzelfsprekend met "berusting" in de hier bedoelde betekenis onverenigbaar is.
11) Ik meen echter dat het hof hier een andere soort "berusting" heeft bedoeld dan de in art. 334 en Pro 400 Rv. aangegeven soort. Wat het hof voor ogen gestaan heeft is, meen ik, dit, dat Mabo c.s. in appel geen petita hebben geformuleerd, gericht op vernietiging en ongedaanmaking van de tegen hen uitgesproken ontbinding en ontruiming; maar daarentegen een verklaring voor recht hebben gevorderd dat de ontruiming onrechtmatig was geweest, met een veroordeling, erop gericht dat de daardoor veroorzaakte schade moest worden vergoed. De houding die Mabo c.s. in appel innamen kreeg nader accent doordat zij de aanvankelijk geldend gemaakte reconventionele vordering (die, zal men zich herinneren, gericht was op het alsnog bewerkstelligen van het volgens Mabo c.s. gebrekkige onderhoud) expliciet lieten varen, met vermelding van de overweging, dat zij bij deze vordering geen belang meer hadden(11).
Ik denk, tegen die achtergrond, dat het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat dat heeft aangenomen dat Mabo c.s. zich bij de plaatsgevonden ontruiming (en dus: een de facto beëindiging van de huurrelatie) als fait accompli neerlegden, en dat zij ervoor kozen de schade die zij te dien aanzien als onrechtmatig toegebracht aanmerkten, via de schadestaatsprocedure (en dus: louter in de vorm van geldelijke vergoeding) ten laste van Mascot te brengen(12).
12) Als men de beslissing van het hof zo begrijpt, komen de bezwaren die het middel daartegen inbrengt, te vervallen. Wanneer de opstelling van Mabo c.s. in de appelfase zo is te verstaan dat dezen verder alleen geldelijke schadevergoeding wensten (en geen ongedaanmaking van de ontruiming en daadwerkelijke bestendiging van de huurrelatie), is op zichzelf juist dat Mabo c.s. geen belang meer hadden bij de tegen Mascot geldend gemaakte (vorderingen wegens) onderhoudsklachten, en geen nakoming van de onderhoudsverplichting meer nastreefden; en dat hun in zoverre ook het recht kwam te ontvallen om op grond van die klachten hun betalingsverplichting jegens Mascot (verder) op te schorten.
13) Het opschortingsrecht strekt ertoe om druk op de wederpartij uit te oefenen om alsnog haar verplichtingen na te komen (en om enige nadere zekerheid in verband met de nakoming van die verplichtingen "in te bouwen")(13). Als men geen prijs meer stelt op de nakoming van de verplichtingen van de wederpartij waarop het opschortingsrecht ziet, of als men bij die nakoming geen belang meer heeft, ontvalt de grond aan het opschortingsrecht, en kan men zich daar niet (meer) op beroepen.
Uiteraard kan men dan (nog) wél andere consequenties aan de wanprestatie van de wederpartij verbinden - zoals vorderingen tot ontbinding, als het om een wederkerige overeenkomst gaat, en/of een vordering tot schadevergoeding (maar in de hier veronderstelde omstandigheden komt nakoming niet meer in aanmerking: daarom juist kan geen beroep meer op een opschortingsrecht worden gedaan). Maar zulke (andere) vorderingen waren namens Mabo c.s. niet geldend gemaakt(14). Ik vermoed dat dat laatste mede de aanleiding voor het hof heeft opgeleverd om de door Mabo c.s. ingenomen positie zo uit te leggen, als het hof dat volgens mij heeft gedaan.
14) Bij de lezing van de beslissing van het hof die mij het meest aannemelijk lijkt, kon het hof oordelen dat aan Mabo c.s. geen beroep meer op het opschortingsrecht toekwam (en was er zelfs geen ruimte meer voor het oordeel in de tegengestelde zin). De klachten van het middel die van de andere opvatting uitgaan, zijn dan ongegrond.
Dat geldt, denk ik, ook voor het beroep dat dit middelonderdeel (in subonderdelen 2.2 en 2.3) doet op de schadevergoeding die Mabo c.s. als gevolg van de onderhoudsgebreken (wel te onderscheiden van: schade als gevolg van onrechtmatige huurbeëindiging/ontruiming) zouden kunnen vorderen. Opschorting van zijn verplichtingen omdat de wederpartij niet (behoorlijk) haar primaire verplichting(en) nakomt is iets wezenlijk anders dan opschorting, omdat de wederpartij schadevergoeding wegens eerdere wanprestatie niet betaalt (of naar behoren aanbiedt). Die tweede vorm van opschorting is op zichzelf mogelijk(15), maar vraagt maar al te duidelijk om een wezenlijk andere afweging, aan de hand van wezenlijk andere omstandigheden, dan de eerste. Als een procespartij zich alleen op opschorting in de eerstbedoelde vorm heeft beroepen, mag de rechter dan ook niet op eigen initiatief onderzoeken of opschorting op de andere grond mogelijk zou zijn: daarmee zou de rechter de feitelijke grondslag waarop een beroep wordt gedaan, ambtshalve aanvullen, en dat mag de rechter niet doen(16).
In dit geval was het zo dat Mabo c.s. zich niet op de alternatieve grond voor opschorting hadden beroepen (althans: zo zal het hof de stellingen van Mabo c.s. hebben begrepen; wat, nog daargelaten dat het middel over dat aspect niet klaagt, zeker niet onbegrijpelijk is).
15) Op dit punt aangeland, signaleer ik een moeilijkheid. Dat is deze: het hof heeft kennelijk geoordeeld dat Mabo c.s. geen nakoming van de huurovereenkomst meer verlangden/konden verlangen (omdat zij van de ontruiming en de facto huurbeëindiging als "fait accompli" uitgingen). Aan die lezing van het standpunt van Mabo c.s. kan men, om de redenen die ik hoger besprak, verbinden dat Mabo c.s. zich niet meer op opschorting konden beroepen op de grond van de onderhoudsgebreken, omdat (hun aanspraak op) herstel van die gebreken niet meer aan de orde was.
16) Dan kan ik begrijpen waarom het hof de vorderingen van Mascot wegens achterstallige huur als toewijsbaar aanmerkte: de voornaamste grond waarop Mabo c.s. zich daartegen verweerden verviel (en de overige gronden, te weten: argumenten die ertoe strekten dat er al betaald zou zijn, heeft het hof onderzocht en ondeugdelijk bevonden; zie alinea's 19 - 25 hierna).
Niet goed te begrijpen valt dan echter, waarom verder geen beslissing meer is gevolgd op de vordering van Mabo c.s. terzake van de te hunnen laste uitgesproken ontbinding en ontruiming (die volgens Mabo c.s. onrechtmatig zou(den) zijn geweest). Dat punt was immers met de beoordeling van het opschortingsverweer niet zo maar "van tafel". Wat het hof daarvan (stilzwijgend) heeft geoordeeld is eens temeer aan twijfel onderhevig, omdat het hof in het dictum van het eindarrest wél de hele beslissing van de rechter van de eerste aanleg in conventie - dus: met inbegrip van de ontbinding van de huur en de ontruiming - heeft vernietigd. Dat kán de suggestie oproepen dat het hof voor de toewijzing van die vorderingen onvoldoende grond aanwezig achtte - maar dat zou dan accentueren dat er aanleiding was om méér te zeggen over de vorderingen die Mabo c.s. baseerden (vooral) op de stelling dat er onrechtmatig ontruiming had plaatsgehad(17).
17) Het zojuist besproken punt bereikt hebbend, heb ik mij natuurlijk afgevraagd of de klachten van het middel, ofschoon die het zojuist besproken punt niet expliciet en duidelijk aan de orde stellen, voldoende materiaal inhouden om toch tot een onderzoek hiernaar in cassatie te nopen. Dat is echter, denk ik, ook bij een welwillende lezing van de klachten zoals die mij in het algemeen aanbevelenswaardig lijkt, hier niet het geval. De klachten stellen deze kwestie niet aan de orde - zeker niet zodanig duidelijk, dat de wederpartij behoorde te begrijpen dat dit punt daardoor aan de orde werd gesteld.
Ik denk daarom dat het hier aangeduide oordeel van het hof, dat wat mij betreft - zoveel heb ik wel laten blijken - niet aanstonds zo duidelijk is als ik het mij zou wensen, in cassatie buiten de orde is. Ik onthoud mij dan ook van verdere beschouwingen daarover.
Dit alles mondt er in uit, dat ik onderdeel 2 van het middel in zijn geheel als ongegrond beoordeel.
18) Onderdeel 3 van het middel klaagt, in essentie, over onbegrijpelijkheid van een overweging in het eindarrest die ervan uitgaat dat over een bepaald punt - de gevorderde bedragen wegens indexering van de huurprijs - al in een voorafgaand arrest zou zijn beslist.
Aan de steller van deze klacht geef ik toe dat er in het tussenarrest dat het hof kennelijk op het oog heeft (namelijk het arrest van 29 november 2005) geen expliciete beslissing over het punt van de indexering staat. Er staat echter wel, in rov. 2.2, dat Mabo c.s. ook ten aanzien van de indexering een beroep doen op het opschortingsrecht(18). In aansluiting daarop werd in rov. 2.6 van dit arrest (de overweging die in het vorige middelonderdeel werd bestreden, en waarover mijn voorafgaande beschouwingen gaan), Mabo's beroep op opschorting verworpen.
Ik denk dat daarmee in het tussenarrest wél voldoende (duidelijk) tot uiting komt dat het verweer ten aanzien van de indexering wordt verworpen (en waarom dat gebeurt). Met die gegevens voor ogen, lijkt ook de klacht van onderdeel 3 mij niet gegrond.
19) Onderdeel 4 klaagt over de vaststelling (in rov. 2.3 van het eindarrest) dat Mabo c.s. onvoldoende hebben onderbouwd (de namens Mascot weersproken stelling), dat de huur over juli en augustus 2002 zou zijn betaald.
Over de al-dan-niet achterstallige huurbetaling hebben partijen een debat gevoerd dat het hof in rov. 3.2 van het eerste tussenarrest (van 14 juni 2005) de verzuchting ontlokte, dat het geen schoonheidsprijs verdiende. Ik wijs daarop, omdat het partijen vanaf dan duidelijk moest zijn dat het hof het (ook) op dit punt aangevoerde, althans in dat stadium, als onvoldoende helder aanmerkte. Het gaat dan mede om de stellingen waarnaar het middel in onderdeel 4 verwijst (alinea 11 van de Memorie van Grieven en prod. 3 bij die Memorie). Mabo c.s. konden dus vanaf een vrij vroeg stadium van de appelprocedure weten, dat het hof althans het dáár gestelde als onvoldoende duidelijk en overtuigend aanmerkte.
20) Ik beoordeel de hier bedoelde bevindingen van het hof ook als begrijpelijk.
Prod. 3 bij de Memorie van Grieven toont kopieën - vaak: gedeeltelijk - van tien bank- en giro-afschriften. Daaruit blijkt van betalingen en van één incasso via een bankgarantie, ten gunste van de toenmalige verhuurders, van een (aanmerkelijk) aantal huurtermijnen. Er blijkt echter uit de afschriften niet, op welke huurperiodes de betalingen betrekking hebben. Wel is met de pen op de afschriften aangetekend, op welke maanden de betalingen (kennelijk: volgens degene die die aantekeningen heeft aangebracht), zouden zien. De maanden juli en augustus 2002 ontbreken daarbij (zoals ook het hof kennelijk is opgevallen). Hierop sluit aan het als prod. 6b bij de Memorie van Antwoord van de kant van Mascot overgelegde staatje: ook dat vermeldt de maanden juli en augustus 2002 (en september van dat jaar) als onbetaald.
21) Vervolgens zijn namens Mabo c.s. bij akte van 15 februari 2005 tientallen (kopieën van) bank- en girorekeningoverzichten in het geding gebracht, waarvan de laatste betrekking heeft op de maand september 2001. (Dat Mabo c.s. dat deden is overigens te begrijpen, omdat Mascot bij Memorie van Antwoord had doen aanvoeren dat er al van vóór 2001 sprake was van huurachterstand.) In deze stukken vindt men intussen allicht geen verdere opheldering over de betalingen voor juli en augustus 2002.
Daarna wees het hof het arrest van 14 juni 2005. Behalve de al even in alinea 19 hiervóór aangehaalde verzuchting, bevat dat arrest ook, in rov. 3.3, aan Mabo c.s. de aanwijzing dat een gespecificeerd overzicht moest worden verstrekt van wat er daadwerkelijk was betaald.
22) Na dit tussenarrest is namens Mabo c.s. een akte genomen waarbij - als prod. 23 - een gedetailleerd overzicht was gevoegd van alle in de loop van de tijd gedane betalingen(19). Daarop werden de in 2002 gedane betalingen anders "toegerekend" dan gebeurd was in de "handmatige" aantekeningen op de als prod. 3 overgelegde giro- en bankafschriften (die ik in alinea 20 hiervóór noemde). Met name wordt aangegeven dat over juli en augustus 2002 wél zou zijn betaald (terwijl de bij prod. 3 overgelegde documenten dus anders suggereerden).
Voor de verschillen heb ik geen uitleg of verklaring aangetroffen. Blijkens het al aangehaalde proces-verbaal van de daarna gehouden comparitie, heeft Mascot toen tegengesproken dat de huur over juli en augustus 2002 was betaald (en is dát betoog namens Mabo c.s. ook weer weersproken). In het daarna gewezen arrest (van 29 november 2005), wordt Mascot in de gelegenheid gesteld nader aan te geven, hoe in mei 2002 (op het ogenblik dat door het inroepen van een bankgarantie een aanzienlijk bedrag werd geïncasseerd), de huurachterstand was.
23) Daarna heeft Mascot bij akteverzoek van 17 januari 2006 gereageerd, en blijkens die akte o.m. een prod. 13 in het geding gebracht, waarin aan de aan het slot van de vorige alinea bedoelde vingerwijzing van het hof tegemoet zou zijn gekomen. In het exemplaar van de desbetreffende akte in het thans in cassatie overgelegde dossier, ontbreekt deze prod. 13 echter(20).
Volgens de antwoordakte die Mabo c.s. na deze uiting van Mascot op 14 februari 2006 hebben genomen, zie alinea 14 daarvan, zou het hier om een "vage brief, zonder briefhoofd en onderliggende stukken." gaan(21). Inhoudelijk wordt in deze akte niet op de in de bedoelde productie vervatte gegevens ingegaan.
24) Per saldo stel ik vast dat Mabo c.s. - op wie stelplicht en bewijslast ten aanzien van het betaald-zijn van de in geding zijnde huurpenningen rustte(22),(23) -, begonnen zijn met een presentatie die geredelijk de indruk kan oproepen dat de huur over juli en augustus 2002 niet betaald was (zie alinea 20 hiervóór); dat zij daarna hebben aangevoerd dat de huur over die maanden wél betaald zou zijn, maar zonder noemenswaardige onderbouwing (terwijl dat wel door Mascot, en voorzover in het dossier valt na te gaan: gemotiveerd, was bestreden; en dit terwijl in het licht van o.a. de eerdere stellingen van Mabo c.s., nadere onderbouwing wél aangewezen was); en dat vervolgens van de kant van Mascot (naar aanleiding van vingerwijzingen van het hof) een nader stuk in het geding is gebracht dat in het huidige cassatiedossier ontbreekt, maar waarvan wél kan worden vastgesteld dat dat niet met een inhoudelijk betoog is weersproken.
25) Met die gegevens voor ogen, kan niet worden aanvaard dat het hof zijn beoordeling van het twistpunt van de huurachterstand (over juli en augustus 2002) niet toereikend heeft gemotiveerd. Deugdelijke onderbouwing van de stelling dat de huur over die maanden wél was betaald, is in het dossier niet aan te treffen. De in alinea 23 hiervóór gesignaleerde lacune in het dossier betreft, naar in de rede ligt, een stuk dat geen steun voor het standpunt van Mabo c.s. kan hebben opgeleverd, maar hoogstens (enige) nadere steun voor het standpunt van Mascot. Op dat stuk is geen inhoudelijke weerlegging gevolgd die het al-dan-niet betaald zijn van de huur over de maanden juli/augustus 2002 alsnog zou kunnen onderbouwen.
Dan kunnen wij thans vaststellen dat 's hofs oordeel dat Mabo c.s. (ik voeg toe: ondanks duidelijke aanwijzingen van de kant van het hof dat haar, Mabo's, standpunt qua duidelijkheid en onderbouwing tekort schoot) de betaling van de huur over de bedoelde maanden onvoldoende hebben onderbouwd (en deze betaling ook niet te bewijzen hebben aangeboden), niet onbegrijpelijk is. Als de rechter (meer dan eens) aangeeft dat hij aan meer duidelijkheid behoefte heeft en die duidelijkheid dan niet wordt verschaft, kan de rechter er tenslotte toe komen dat op het punt in kwestie in het nadeel van de partij die stelplicht/bewijslast droeg, moet worden beslist. Dat is rechtens juist, en ook begrijpelijk. De klacht van het middel die ervan uitgaat dat dat anders zou zijn, lijkt mij daarom ondeugdelijk.
Conclusie
Ik concludeer dat de eiseres in haar cassatieberoep tegen het arrest van 14 juni 2005 niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard; en dat het cassatieberoep voor het overige voor verwerping in aanmerking komt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In belangrijke mate ontleend aan het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 8 juli 2003, rov. 3. In appel wordt niet expliciet overwogen, welke feiten als vaststaand worden aangenomen; maar het ligt bepaald in de rede dat het hof de in de eerste aanleg gedane vaststellingen (mede) tot uitgangspunt heeft genomen.
2 In de loop van de procedure in de feitelijke instanties is de naam van deze partij gewijzigd, zoals in de "kop" van deze conclusie aangegeven. Partijen hebben er echter voor gekozen, de "oude" naam te blijven gebruiken, en ook de tot beoordeling geroepen rechters hebben dat gedaan. Vandaar dat ik op dat voetspoor volg.
3 Voorheen gold inhoudelijk grotendeels hetzelfde krachtens art. 7A:1612 BW. Aangezien deze procedure is aangevangen vóór de inwerkingtreding, op 1 augustus 2003, van de huidige bepalingen van titel 4 van Boek 7 BW, moet in deze zaak nog het voordien geldende recht worden toegepast, zie art. 205 ONBW Pro. Er zijn echter geen inhoudelijke verschillen tussen het "oude" en het "nieuwe" recht die in deze zaak een rol (kunnen) spelen.
4 In de schriftelijke toelichting wordt gemeld dat de v.o.f. al enige tijd geleden zou zijn beëindigd, en dat de thans te beoordelen rechtsbetrekking door [eiseres] (alleen) zou zijn voortgezet. Dit is echter in de feitelijke instanties niet aangevoerd. Voor de beoordeling in cassatie moet worden uitgegaan van de situatie zoals die in de feitelijke instanties was (vast)gesteld, en moet [eiseres] worden aangemerkt als één van de vennoten van de huurster Mabo v.o.f. Voor de ontvankelijkheid van het (alleen) namens [eiseres] ingestelde cassatieberoep maakt dit - nog daargelaten dat daar in cassatie "geen punt van wordt gemaakt" - geen verschil, zie bijvoorbeeld HR 13 december 2002, NJ 2004, 212 m.nt. HJS, rov. 3.3.1 - 3.3.4.
5 Ik begrijp deze vaststelling zo, dat dit ook de contractuele bestemming van het gehuurde was.
6 Deze heet Acara Properties B.V. Mascot is blijkens de conclusie van repliek in de eerste aanleg op 10 maart 2003 als verhuurster in de rechten en verplichtingen van Acara getreden, en - klaarblijkelijk - met instemming van alle betrokkenen ook als procespartij in de onderhavige procedure "opgevolgd".
7 Ter vermijding van nodeloze omhaal zal ik de bijstelling "rechtsvoorgangster van" verder achterwege laten.
8 Het eindarrest is van 16 mei 2006. De cassatiedagvaarding werd op 16 augustus 2006 uitgebracht.
9 Daarbij is met juistheid opgemerkt dat [eiseres] bij de klachten van onderdeel 1 geen belang had. Die klachten betroffen namelijk de vordering van Mascot terzake van "excedent-premie", en die vordering was door het hof afgewezen.
10 Ter illustratie verwijs ik naar HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364, rov. 3.7. Zie ook de opmerkelijke ontwikkeling die blijkt uit HR 8 juni 2007, RvdW 2007, 550, rov. 3.5.2.
11 Memorie van Grieven, alinea 5; zie ook alinea 9 van de Memorie van Antwoord, waaruit blijkt dat Mascot de houding van Mabo c.s. dienovereenkomstig heeft opgevat.
12 Als men alinea 6 van de Memorie van Grieven leest, is een uitleg van het standpunt van Mabo c.s. in deze zin bepaald voor de hand liggend.
13 Streefkerk, Mon. BW B32b, 2006, nrs. 6 en 7; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 141.
14 Hoe, bij gebreke van vorderingen zoals hier aangestipt, een werkzaam beroep op een opschortingsrecht onhoudbaar wordt als nakoming niet (meer) aan de orde is, wordt geïllustreerd door HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB, rov. 3.2 en 3.3.
15 Bij wege van illustratie verwijs ik naar HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3.
16 Zie voor gegevens Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 29 e.v.
17 Ik pretendeer overigens niet, enig oordeel uit te spreken over de wijze waarop het onderhavige geschilpunt beslist had moeten worden. Bijvoorbeeld met het oog op HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343, rov. 5.2, zijn heel verschillende antwoorden op de desbetreffende vraag mogelijk. Wel signaleer ik dat het bepaald in de rede lag, dát er (nog) een beslissing over dit geschilpunt verlangd werd; en dat een beslissing daarover dan ook rechtens vereist was.
18 Het partijdebat over de indexering is tot het uiterste beperkt geweest. Men vindt dat in zijn geheel in het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep van 7 september 2005, in de bovenste alinea van de tweede bladzij. De uitleg die het hof in het na deze comparitie gewezen tussenarrest, aan het in dit proces-verbaal neergelegde heeft gegeven, lijkt mij bij uitstek begrijpelijk.
19 Over verjaring - waaraan men zou kunnen denken in verband met art. 3:308 BW Pro, en omdat Mascot betalingsachterstanden uit een niet nader aangeduid, maar verder verwijderd verleden ter sprake bracht - wordt noch hier, noch elders in de stukken gesproken. Art. 6:50 BW Pro, vermeld ik volledigheidshalve, is bij elkaar opvolgende girale betalingen (waarbij geen kwitanties worden verstrekt) niet van toepassing, Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 259; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 2004, nr. 85.
20 Er is alleen een vóórblad met de vermelding "prod. 13"; maar daarachter bevindt zich niets.
21 Uit de hier aangehaalde passages uit deze akte, valt op te maken dat Mabo c.s. wél over de thans ontbrekende prod. 13 hebben beschikt.
22 Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 52 en 56 - 60.
23 In het laatste processtuk - namelijk: de hier bedoelde akte - lijken Mabo c.s. ervan uit te gaan dat het aan Mascot was om aan te tonen dat de huur over de relevante maanden niet was betaald. Het feit dat het hof in het tweede tussenarrest aan Mascot te verstaan had gegeven dat van haar, Mascot, in dit opzicht (meer) duidelijkheid werd verlangd, kan er ongetwijfeld toe hebben bijgedragen dat Mabo c.s. zich zo opstelden. Toch lijkt mij buiten kijf dat stelplicht en (in geval van betwisting) bewijslast ten aanzien van het wél betaald zijn van de huur, op Mabo c.s. rustten.