Conclusie
Rolnr. C06/141HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 10 augustus 2007
Conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOOGE RAEDT GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
(hierna HRG)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, CUPPEN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
(hierna Cuppen).
Het gaat in deze zaak met name om de vraag of de beide ontbindende voorwaarden voor een tussen partijen gesloten koopovereenkomst zijn vervuld, zodat de koopovereenkomst definitief tot stand is gekomen. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend, het hof bevestigend beantwoord.
1. Feiten(1)
1.1 HRG en Cuppen zijn in februari 2000 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna de koopovereenkomst) (2) waarbij zij hebben afgesproken dat HRG per 31 januari 2001 de door Cuppen gehouden aandelen in Vast Recreatie B.V. (hierna VR) zou overnemen tegen betaling van een koopprijs van f 2.250.000,-.
1.2 Van de koopprijs is f 250.000,- bij wege van voorschot voldaan op of omstreeks 28 februari 2000.
1.3 Cuppen houdt 22% van de aandelen in VR; VR houdt op haar beurt ongeveer 66,67% van de aandelen in De Vechtse Slag N.V. (hierna DVS). DVS is enig aandeelhoudster van Regiobel B.V (hierna: Regiobel), en De Vechtse Slag Buitenplaatsen Beheer B.V. (hierna BB). BB houdt alle aandelen in een drietal B.V.'s, door partijen aangeduid als "De Buitenplaatsen".
1.4 HRG houdt de helft plus één van de aandelen in VR; HRG houdt tevens alle aandelen in Euroase Parcs B.V. (hierna Euroase). De directie over Euroase is, krachtens een daartoe gesloten managementsovereenkomst, van oktober 1998 tot februari 2000 gevoerd door DVS(3).
1.5 DVS, BB, Regiobel en de Buitenplaatsen zijn alle in 2001 of nadien in staat van faillissement verklaard.
1.6 Cuppen heeft HRG aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst tot afname van de aandelen die Cuppen in VR houdt en betaling van de gehele koopprijs daarvoor. HRG is daartoe niet bereid gebleken.
2. Procesverloop
2.1 Cuppen heeft HRG op 7 maart 2001 gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank HRG zal veroordelen om mee te werken aan de levering door Cuppen aan HRG van de door Cuppen gehouden aandelen in VR, op straffe van een boete van NLG 100.000,- per dag indien zij daarmee in gebreke blijft, en om aan Cuppen te betalen het onbetaald gebleven deel van de koopprijs ten belope van NLG 2.000.000,- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, incassokosten en wettelijke rente.
2.2 HRG heeft in reconventie gevorderd - samengevat weergegeven -(i) dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst nimmer tot stand is gekomen, subsidiair, (ii) dat de rechtbank die overeenkomst zal vernietigen, (iii) meer subsidiair, dat de rechtbank de door HRG aan Cuppen verschuldigde koopprijs zal bepalen op nihil, en HRG heeft voorts gevorderd dat (iv) de rechtbank Cuppen zal veroordelen tot teruggave van het door HRG betaalde voorschot van NLG 250.000.
2.3 Bij vonnis van 11 juni 2003 heeft de rechtbank Utrecht de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de koopovereenkomst, als gevolg van het niet vervuld zijn van een in de koopovereenkomst opgenomen voorwaarde, niet tot stand is gekomen.
2.4 Cuppen is bij dagvaarding van 23 juli 2003 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijftien grieven. HRG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.5 Bij arrest van 19 januari 2006 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van 11 juni 2003 vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie HRG veroordeeld om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de koopovereenkomst.
2.6 Tegen dit arrest heeft HRG tijdig beroep in cassatie ingesteld.(4) Cuppen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 HRG heeft een cassatiemiddel ingediend dat in 6 onderdelen uiteenvalt.(5)
3.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen zelfstandige klacht.
3.3 De twee volgende onderdelen richten zich met klachten tegen 's hofs oordeel dat er een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Centraal staat daarbij de vraag of is voldaan aan de ontbindende voorwaarden van de overeenkomst. Deze luiden als volgt:
"Alvorens deze overeenkomst definitief tot stand komt dienen de volgende ontbindende voorwaarden te zijn vervallen:
- voor 28 februari a.s. dient HRG definitief ontslagen te zijn van haar borgstelling jegens de ABN-AMRO Bank groot hlf 12.000.000,-- verband houdende met de kredietverstrekking door genoemde bank aan Regiobel inzake het Karel V-hotel;
- het tot stand komen van een schriftelijke overeenkomst tussen Euroase Parcs B.V. en DVS inzake de tussentijdse beëindiging van de tussen partijen afgesloten managementovereenkomst de dato 1 oktober 2000 [betreft een verschrijving, LT], waarin tevens de nadere afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de overname door Euroase Parcs van de drie Buitenplaatsen van DVS."
Indien één of meerdere van de ontbindende voorwaarden, genoemd in dit artikel, niet zijn vervallen voor of op 28 februari 2000, dan wordt deze overeenkomst geacht niet tot stand te zijn gekomen."(6)
3.4 Onderdeel 2 richt zich tegen de eerste zin van rechtsoverweging 4.6:
"4.6. Uit het bepaalde in de hiervoor onder 4.3 geciteerde koopovereenkomst blijkt dat die koopovereenkomst effectief zou worden indien uiterlijk op 28 februari 2000 aan twee voorwaarden zou zijn voldaan, te weten dat HRG alsdan uit de hiervoor vermelde borgstelling zou zijn ontslagen alsmede dat alsdan ook de na het tweede gedachtenstreepje vermelde schriftelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen."
3.5 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, nu uit het door het hof geciteerde deel van de koopovereenkomst niet blijkt dat die overeenkomst effectief zou worden indien uiterlijk op 28 februari 2000 aan genoemde voorwaarde zou zijn voldaan, maar indien dit vóór 28 februari 2000 het geval zou zijn.
3.6 Het onderdeel faalt omdat de bestreden overweging niet onbegrijpelijk is, in het licht van het feit dat de bepaling die de ontbindende voorwaarden bevat aan het slot ook spreekt over "voor of op"(zie citaat hiervoor). Het hof heeft deze bepaling kennelijk zo verstaan dat in ieder geval op 28 februari 2000 HRG diende te zijn ontslagen uit de borgstelling jegens ABN AMRO Bank. In cassatie wordt niet bestreden het oordeel van het hof dat HRG op 28 februari 2000 uit de borgstelling is ontslagen (zie rov. 4.6 tweede zin). Voorts verzuimt het onderdeel toe te lichten waar in de gedingstukken HRG heeft gesteld dat aangezien Cuppen HRG niet vóór maar op 28 februari 2000 uit borgstelling is ontslagen, Cuppen had moeten begrijpen dat de koopovereenkomst niet tot stand was gekomen.
3.7 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat met de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst(7) de tweede ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst in vervulling is gegaan, onbegrijpelijk is dan wel niet voldoende is gemotiveerd.
3.8 Ter verduidelijking vat ik het in rechtsoverweging 4.6 vervatte oordeel van het hof samen.Volgens het hof is voldaan aan beide ontbindende voorwaarden nu:
(i) HRG op 28 februari uit de borgstelling is ontslagen;
(ii) de beëindigingsovereenkomst (in art. 3.a. en art. 7) "nadere afspraken" bevat over de overdracht van De Buitenplaatsen;
(iii) het feit dat deze nadere afspraken op hun beurt nadere uitwerking behoefden daaraan niet kan afdoen;
(iv) de opvatting dat geen koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen zich moeilijk laat rijmen met de betaling van het voorschot van NLG 250.000,- door HRG en met het feit dat partijen op 10 juli 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten, waaruit blijkt dat kennelijk ook HRG ervan uitging dat de koopovereenkomst tot stand was gekomen.
3.9 Het onderdeel voert ter toelichting aan dat:
(i) het hof bij de uitleg van de tweede voorwaarde onvoldoende acht heeft geslagen op het feit dat (a) de beëindigingsovereenkomst "nadere afspraken" diende te bevatten over de overname door Euroase van de Drie Buitenplaatsen van DVS, en (b) in het licht van de omstandigheden van het geval partijen de woorden "nadere afspraken" niet anders hebben kunnen verstaan dan dat de beëindigingsovereenkomst bepalingen diende te bevatten over de modaliteiten van die overname en wel zo dat de overname overeenkomstig die modaliteiten kon worden geëffectueerd. Zulks conform de interpretatie van de rechtbank;
(ii) hetgeen in de beëindigingsovereenkomst is bepaald met betrekking tot de overname van de Buitenplaatsen geen nadere inhoudelijke invulling inhoudt van de condities van de overname van de Buitenplaatsen en ook onverlet laat dat partijen krachtens de tweede voorwaarde in de koopovereenkomst nog nadere afspraken betreffende die overname diende te maken en die diende uit te werken;
(iii) de beëindigingsovereenkomst de verplichting bevat (onder 11) dat "indien de in de tussen Cuppen en HRG gesloten koopvoereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden zijn komen te vervallen, uiterlijk 31 januari 2001 [HRG] de aandelen van Cuppen geleverd [zal] krijgen." Op gespannen voet met deze bepaling staat het oordeel dat met het sluiten van de beëindigingsovereenkomst zelf aan de belangrijkste voorwaarde is voldaan;
(iv) de omstandigheid dat HRG het in de koopovereenkomst bepaalde voorschot van NLG 250.000 heeft voldaan, zonder dat een nader voorbehoud is gemaakt, er ook niet aan in de weg staat dat partijen hebben beoogd nog nadere afspraken te maken over de overname van de Buitenplaatsen, hetgeen heeft geleid tot de overeenkomst van 10 juli 2000;
(v) uit de overeenkomst van 10 juli 2000 weliswaar kan worden afgeleid dat ook HRG ervan uitging dat de koopovereenkomt van februari 2000 tot stand was gekomen, maar daaruit niet af te leiden valt dat zulks uitsluit dat partijen er daarbij tevens vanuit zijn gegaan dat ook de daarin genoemde, onvervuld gebleven, voorwaarde van kracht bleef; en
(vi) tenslotte 's hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stelling van HRG dat de waardebepaling van de over te nemen aandelen in de koopovereenkomst onmiskenbaar was gebaseerd op het doorgaan van de overname van De Buitenplaatsen.
3.10 Ik bespreek de hierboven samengevatte klachten achtereenvolgens. De klachten genoemd onder (i) en (ii) zijn in zoverre juist dat in de beëindigingsovereenkomst slechts beperkt "nadere afspraken" zijn gemaakt, over de overdracht van de Buitenplaatsen. Het hof heeft in rov. 4.6 evenwel toegelicht waarom het meent dat in voldoende mate "nadere afspraken" zijn gemaakt. Het hof heeft onder meer acht geslagen op de omstandigheid dat HRG is overgegaan tot uitbetaling van het voorschot en er in juli 2000 een "nadere overeenkomst" is gesloten. Dat het hof mede op grond hiervan heeft geconcludeerd (rov. 4.6 slot) dat HRG er klaarblijkelijk zelf ook van uitging dat in februari 2000 daadwerkelijk de koopovereenkomst tot stand was gekomen acht ik niet onbegrijpelijk.
3.11 Dat de in de beëindigingsovereenkomst overeengekomen uiterlijke datum van levering (31 januari 2001) van de aandelen in VR door Cuppen aan HRG de voorwaarde bevat dat "de in de tussen Cuppen en HRG gesloten koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden zijn komen te vervallen" (de klacht onder (iii)), acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat het hof heeft vastgesteld dat HRG pas op 28 februari 2000 uit de borgstelling is ontslagen en in ieder geval ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst nog niet voldaan was aan die voorwaarde uit de overeenkomst.
3.12 Voor zover het onderdeel (onder (iv) en (v)) aanvoert dat het hof heeft miskend dat de tweede voorwaarde uit de koopovereenkomst als onvervuld van kracht is gebleven tussen partijen, meen ik dat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst op een dergelijke manier is aangepast. Ik meen ook dat het op de weg van HRG had gelegen te onderhandelen over verlenging van de betreffende ontbindende voorwaarde, indien HRG de mate waarin de modaliteiten van de overdracht van De Buitenplaatsen in de beëindigingsovereenkomst waren geregeld destijds als onvoldoende beschouwde, zoals zij nu in cassatie aanvoert. Daarop stuit ook de klacht af (onder vi) dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is omdat de waarde van de over te nemen aandelen mede was gebaseerd op het doorgaan van de overname van De Buitenplaatsen. Ik wijs erop dat het hof in het midden laat wanneer de overeenkomst tussen HRG en Cuppen over de aandelen in VS tot stand is gekomen. Het hof spreekt over februari. Met pen is op de overeenkomst die als productie 1 bij conclusie van eis is overgelegd, geschreven "24". In de voettekst staat de datum van 17 februari. De datum van 24 februari roept vragen op omdat alsdan de koopovereenkomt later zou zijn getekend dan de beëindigingsovereenkomst. In cassatie is dit verder niet meer aan de orde.
3.13 Onderdeel 4 voert aan dat niet begrijpelijk is het oordeel van het hof dat HRG onvoldoende met feiten heeft geadstrueerd dat zij onder invloed van dwaling de koopovereenkomst heeft gesloten. Het hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van HRG dat HRG is afgegaan op gegevens die Cuppen haar bij brief van 11 januari 2000 heeft verstrekt over de jaarrekening van 1998 en de projectwinst van Karel V, terwijl later is komen vast te staan dat deze cijfers niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid. De betwisting van Cuppen - waaraan het hof refereert - houdt niet meer in dan dat zij niet aannemelijk acht dat HRG niet op de hoogte was van de waarde van de aandelen, nu HRG van de over te nemen aandelen een meerderheid bezat en de waardering van de aandelen onderwerp is geweest van onderhandelingen.
3.14 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat voor het slagen van een beroep op dwaling niet alleen is vereist dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken, maar ook dat deze niet voor rekening van de dwalende dient te blijven. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat het betoog van Cuppen wordt gehonoreerd dat HRG op de hoogte was of had kunnen zijn van de stand van zaken bij DVS aangezien zij ruim 66% van de aandelen hield en functionarissen van HRG ook posities bij DVS bekleden.(8) Tevens neemt het hof in aanmerking dat HRG en Cuppen hebben onderhandeld over de koopprijs, waarbij de waarde van de aandelen is verlaagd. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van het hof dat geen sprake is van dwaling die niet voor rekening van HRG (het hof spreekt abusievelijk over HGR) dient te blijven niet onbegrijpelijk.
3.15 Onderdeel 5 voert aan dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod van HRG om te bewijzen, in het bijzonder ten aanzien van haar beroep op dwaling, dat:
(i) in de jaarrekening van 1998 van DVS het onroerend goed op NLG 44 miljoen is gewaardeerd, terwijl medio februari/september 2000 de werkelijke waarde circa NLG 18 miljoen bedroeg;
(ii) Cuppen op 10 oktober 2000 met behulp van een activa passiva-transactie het project Karel V heeft verkocht aan een vennootschap van Frankendael Participaties N.V. of een door [betrokkene 1] bestuurde vennootschap terwijl op 18 oktober 2000 aan HRG nog een optie werd gegeven over de overname van de aandelen Regiobel waarin op dat tijdstip nog het project Karel V zou moeten zitten; en
(iii) Cuppen bij de waardebepaling van de aandelen VR een veel te hoge waarde heeft toegekend aan DVS.
3.16 Al deze stellingen hebben gemeen dat - ook al zijn zij juist - zij de afwijzing van het beroep op dwaling door het hof niet onbegrijpelijk maken. Ik verwijs naar de behandeling van het vorige onderdeel dat zich zonder succes keerde tegen rechtsoverweging 4.8.
3.17 Onderdeel 6 keert zich met twee klachten tegen het dictum van het bestreden arrest. In de eerste plaats keert het onderdeel zich tegen het bepaalde in het dictum dat HRG binnen 6 weken na betekening van het arrest dient te verschijnen ten kantore van notaris P.H.M. Quist te Amsterdam teneinde medewerking te verlenen aan de ondertekening van de leveringsakte strekkende tot overdracht van het gehele aandelenbezit van Cuppen in VR aan HRG. Het onderdeel voert aan dat zulks niet begrijpelijk is, aangezien deze aandelen reeds ten tijde van het pleidooi in appel executoriaal waren verkocht.
3.18 Deze klacht faalt. Door HRG is niet betoogd in feitelijke instanties dat de vordering van Cuppen niet toewijsbaar is aangezien executoriale verkoop inmiddels had plaatsgevonden. Daaraan kan niet afdoen dat door HRG bij akte van pleidooi in hoger beroep stukken als productie zijn overgelegd(9) uit welke bleek dat executoriale verkoop van de aandelen inmiddels had plaatsgevonden.
3.19 De tweede klacht vervat in onderdeel 6 voert aan dat het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaring had dienen te motiveren in het licht van de stelling van HRG dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring aan een eventuele toewijzing van de vordering van Cuppen zou moeten worden onthouden, gezien het restitutierisico dat het aanzienlijk negatief vermogen van Cuppen meebracht.
3.20 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Indien Uw Raad tot vernietiging van het bestreden arrest besluit, vervalt daarmee ook de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Besluit Uw Raad tot verwerping van het beroep, dan wordt het bestreden arrest onherroepelijk. Blijkens HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291 m.nt. HJS kan een vrees voor een restitutierisico aan de orde worden gesteld door een incidentele vordering tot zekerheidstelling in cassatie. Ik voeg daaraan toe dat Uw Raad in HR 9 april 2004, NJ 2005, 130 m.nt. HJS heeft geoordeeld dat met behulp van een incidentele vordering in cassatie niet verzocht kan worden om schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing.(10)
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest onder 4.1a tot en met h.
2 Productie 1 bij de CvE.
3 Een organogram van dit geheel van vennootschappen is opgenomen productie 1 bij de CvA in conventie en productie 1 bij akte bij pleidooi. De betrokken managementovereenkomst is productie 2 bij CvA in conventie.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 april 2006.
5 De onderdelen corresponderen met de paragafen 2 tot en met 6 van de cassatiedagvaarding
6 Productie 1 bij conclusie van eis.
7 Deze beeindigingsovereenkomst is opgenomen als productie 4 bij de CvA in conventie.
8 Zie conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord, nr. 46.
9 Producties 14 en 15 bij akte van pleidooi.
10 Asser/Korthals-Altes/Groen, 2005, p. 152 en 153.