Uitspraak
2 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/248HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, tevens eiser in het incident,
advocaat: mr. L.A. van der Niet,
t e g e n
Mr. Daniël Gerard LASSCHUIT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
tevens verweerder in het incident,
advocaat: mr. D.G. Lasschuit.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 22 januari 1993 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 172.277,38, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992, althans, uitsluitend subsidiair, vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
Bij eindvonnis van 16 april 1997 heeft de Rechtbank [eiser] veroordeeld om aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 67.247,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1993 tot de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindarrest van 16 juli 2002 heeft het Hof in het principale en incidentele appel, het vonnis van 16 april 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 15.622,10 (ƒ 34.426,59), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Voorts heeft [eiser] een incidentele conclusie genomen en gevorderd aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest van het Hof van 16 juli 2002 de voorwaarde te verbinden dat door de curator zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 26.174,05 wordt gesteld, dan wel een zodanige zekerheid als de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.
De curator heeft de incidentele vordering bestreden.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.
3. Beoordeling van de incidentele vordering
3.1 De curator heeft het hiervoor onder 1 vermelde, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, eindarrest van het Hof, waartegen het onderhavige cassatieberoep is gericht, op 14 november 2002 aan [eiser] doen betekenen, met bevel € 26.174,05 te betalen en onder aanzegging dat bij niet tijdige betaling tot tenuitvoerlegging zal worden overgegaan. Daarnaast heeft hij aangekondigd tot afwikkeling van het al sedert 8 mei 1991 lopende faillissement van de dochter van [eiser] te zullen overgaan. De curator heeft niet weersproken dat hij, zoals in de stellingen van [eiser] besloten ligt, die afwikkeling niet zal uitstellen totdat in de hoofdzaak is beslist. Alvorens tot afwikkeling te kunnen overgaan behoeft de curator, naar hij heeft gesteld, alleen nog voormeld arrest te executeren. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiser] voldaan heeft aan het arrest en evenmin dat de curator al tot verdere tenuitvoerlegging is overgegaan.
3.2 Aan zijn vordering tot zekerheidstelling heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij, indien het geschil tussen hem en de curator uiteindelijk in zijn voordeel wordt beslist en het faillissement al voordien is afgewikkeld, geconfronteerd zal worden met "een bijkans onverhaalbare vordering."
3.3 De curator heeft zich uitsluitend verweerd met het betoog dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen omdat deze zijn stelling dat er een restitutie-risico zou bestaan "op geen enkele wijze gemotiveerd [heeft] onderbouwd". Volgens de curator blijkt niet dat hij niet in staat zou zijn tot terugbetaling.
3.4 Deze betwisting moet als onvoldoende worden aangemerkt. In de eerste plaats omdat de curator over de meest recente gegevens inzake de toestand van de boedel beschikt en derhalve, in aanmerking genomen dat de afwikkeling van het faillissement nog slechts wacht op de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof, aanstonds opheldering zou kunnen, en derhalve ook had moeten verschaffen met betrekking tot het antwoord op de vraag of [eiser] ten aanzien van zijn mogelijke concurrente boedelvordering een restitutierisico te vrezen heeft. In de tweede plaats omdat de curator, ter toelichting van zijn stelling dat de boedel groot belang heeft bij onbelemmerde tenuitvoerlegging, zelf heeft gesteld dat de boedel zonder betaling door [eiser] van de door het Hof toegewezen vordering geen ruimte biedt voor de gevraagde zekerheidstelling.
3.5 Nu gelet op het hiervoor overwogene ervan moet worden uitgegaan dat de curator a) niet met de afwikkeling van de boedel zal wachten totdat in de hoofdzaak is beslist en b) ingeval zijn vordering op [eiser] uiteindelijk alsnog wordt afgewezen, niet in staat zal zijn tot (algehele) terugbetaling van hetgeen [eiser] uit hoofde van het arrest van het Hof verschuldigd is, leidt afweging van de wederzijdse belangen tot het oordeel dat de vordering van [eiser] toewijsbaar is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
Verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het op 16 juli 2002 in de zaak onder rolnummer 93.434 tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage alsnog de voorwaarde dat door de curator zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 26.174,05 wordt gesteld;
Veroordeelt de curator in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 455,--;
bepaalt dat de zaak zal worden uitgeroepen ter rolle van 6 juni 2003 tot het nemen van de conclusie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 mei 2003.