Conclusie
Nr. 02835/06
Mr Machielse
Zitting: 9 oktober 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 10 april 2006 voor het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van honderdtachtig uren subsidiair negentig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Namens verdachte heeft Mr I.M.C. van Leeuwen, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 02834/06, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een verweer dat de verklaringen van getuige [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn en derhalve niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 2004 tot en met 11 januari 2005 te Beerzerveld, gemeente Ommen, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld in een pand, gelegen aan [a-straat 1] een hoeveelheid van ongeveer veertienhonderd (1400) hennepplanten zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
3.3. Aan deze bewezenverklaring ligt in belangrijke mate de volgende ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van [betrokkene 1] ten grondslag:
"In mijn schuur aan de [a-straat 1] te [woonplaats] bevond zich een hennepkwekerij. Ik wist dat. Die hennepkwekerij was van [medeverdachte 1] en [verdachte]. [Medeverdachte 1] was een goede bekende van mij. [Medeverdachte 1] wilde mijn schuur huren voor die rotzooi. Ik had er aanvankelijk een autobedrijf in, maar omdat de inkomsten terug liepen en ik toch geld nodig had, heb ik 'ja' gezegd. [Medeverdachte 1] en [verdachte] huurden mijn schuur voor een bedrag van 2.500 gulden per maand. Ze betaalden een all-in huur; dus inclusief alle kosten. Ik bleef gewoon in het bezit van een sleutel van de schuur in verband met brand of andere calamiteiten. Ik had de schuur tot 1 mei 2005 aan hen verhuurd, daarna moesten ze er uit. Ik had ze gezegd dat ze contant aan mij moesten betalen.
Mijn telefoonnummer stond als eerste genoemd in de bewegingsmelder. Dat was op verzoek van [medeverdachte 1] en [verdachte]. Zij vroegen het aan mij en toen heb ik 'ja' gezegd. Als er onraad was, dan moest ik gaan kijken."
3.4. Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens de overgelegde pleitnota als volgt verweer gevoerd:
"Alle omstandigheden bij elkaar genomen hebben clienten wellicht de schijn tegen, maar zij stellen zich op het standpunt dat zij er door [betrokkene 1] in zijn geluisd. Alle bewijsmiddelen afzonderlijk bezien, is dit zeer goed mogelijk. Het is lastig, zo niet onmogelijk, voor clienten om aan te tonen dat zij de schuur niet hebben gehuurd, maar het tegendeel heeft [betrokkene 1] op geen enkele wijze weten te onderbouwen. Zo heeft allereerst te gelden dat er geen huurovereenkomst is opgesteld tussen beide partijen waaruit zou kunnen blijken dat er uberhaupt sprake is van verhuur en dan nog wel aan mijn clienten. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat mijn clienten elke maand 1.000 euro aan zijn vrouw betaalden, zo'n zeven maanden lang. Klaarblijkelijk wist zijn vrouw hier in het begin niets van, want zij verklaart letterlijk; "wat we aan huur zouden krijgen weet ik niet, dit is waarschijnlijk later overlegd".
Dat mijn clienten geregeld bij [betrokkene 1] en zijn vrouw over de vloer kwamen, staat buiten kijf (zie ook vonnis onder punt 4). Dit is echter geen omstandigheid die verdacht aandoet. [Medeverdachte 1] heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leren kennen in de periode dat zijn dochter daar over de vloer kwam. Omdat hij op onregelnmatige tijden werkt (als interntionaal vrachtwagenchauffeur), heeft hij genoeg tijd om ergens een kopje koffie te drinken en even bij te praten. Ook reed hij soms even langs om wat hout op te halen voor zijn tuinhuis. Voor beide clienten heeft te gelden dat zij geregeld met [betrokkene 1] contact hadden omdat hij een autobedrijf aan huis had. [Medeverdachte 1] heeft een auto van [betrokkene 1] gekocht en een andere weer verkocht en [verdachte] huurde regelmatig bestelbusjes van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft zelfs enige tijd als chauffeur gewerkt voor [verdachte].
Een luchtfoto van [betrokkene 1] waarop de auto's van clienten te zien zijn is dan ook niet redengevend voor het bewijs. Ditzelfde heeft te gelden voor een CIE-pv waarin staat gerelateerd dat er regelmatig auto's op het erf staan.
Voorts is tot het bewijs gerekend een melding van een medewerker van het afvalverwerkingsbedrijf '[A]', dat er hennepafval was gestort en het kenteken van [medeverdachte 1] was geregistreerd (zie vonnis [medeverdachte 1] onder 5). Ik heb vandaag meerdere vraagtekens geplaatst bij de start van het onderzoek en de wijze van relateren door verbalisanten. Indien waarde wordt gehecht aan de verklaring van een onbekend gebleven medewerker van de [A], en men ervan uit gaat dat het clienten waren die dat hennepafval hebben gestort, dan heeft te gelden dat beiden ook nimmer hebben ontkend bij de [A] te zijn geweest. Zij hebben wel vaker afval netjes gestort, niet wetende dat dit hennepafval betrof. Zo heeft [verdachte] bijvoorbeeld verklaard over huis-tuin-en-keuken-afval. Uit het proces-verbaal van 12 februari 2005, wordt mij niet duidelijk hoe het afval is aangetroffen. Was dit verpakt in vuilniszakken, of is-dit met blote handen zo op de hoop gegooid?
En als zij wel weet hadden van het soort afval, maken zij zich dan direct schuldig aan overtreding van de Opiumwet zoals tenlastegelegd?
Tot slot verdient de bewegingsmelder, aangetroffen in de schuur, bespreking (zie vonnis [medeverdachte 1] onder 7, 8 en 9 en vonnis [verdachte] onder 5, 6 en 7). In die bewegingsmelder stond het mobiele nummer van [verdachte] als tweede geprogrammeerd en het derde nummer was het mobiele nummer van [medeverdachte 1]. Dit is natuurlijk op z'n minst frappant te noemen.
[Betrokkene 1] heeft niet verklaard wat de afspraak was als de bewegingsmelder iets zou registeren en [betrokkene 1] zelf niet zou opnemen. Dan zou [verdachte] dus worden gebeld. [Verdachte] heeft echter in 2000 een hersenbloeding gekregen, waardoor hij een blijvend beperkt bewegingspatroon heeft. Had hij dan als 'tweede man' aan moeten komen rennen om te redden wat er te redden viel? Nee, hij had niets anders gekund dan de brandweer of de politie bellen. Dus waarom zou zijn mobiele nummer op nummer twee hebben gestaan? Clienten hebben daar ook geen verklaring voor, anders dan, dat zij er stellig van overtuigd zijn dat [betrokkene 1] moedwillig probeert hen de schuld in de schoenen te schuiven.
[Betrokkene 1] heeft echter niet consequent verklaard. Zo doet hij er op 8 februari 2005 nog een schepje bovenop door zich vrijwillig te melden bij de politie omdat, en ik citeer; "ik wil aantonen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] de kwekerij in eigendom hadden en onderhielden". Hij verklaart dan dat clienten een afspraak met hem hebben willen maken om hem te vragen zijn verklaring in te trekken. [Betrokkene 1] wilde €50.000,= hebben voordat daar over te praten viel, hetgeen clienten zouden hebben geweigerd. Ik moet dan concluderen dat een dergelijke afspraak nimmer heeft plaatsgevonden.
Gek genoeg meldt hij plotseling dat er toch een dergelijke afspraak is geweest, waarin hem zou zijn gezegd zijn verklaring in te trekken. Dat strookt simpelweg niet met hetgeen hij eerder verklaart. Hij zou toen aan mijn clienten hebben gevraagd om een tegemoetkoming in de kosten van [B]. Over €50.000,= wordt blijkbaar niet meer gerept.
Ook overhandigt [betrokkene 1] drie nota's aan de politie welke hij in de schuur zou hebben gevonden. Diezelfde schuur die even daarvoor zo grondig door de politie was doorzocht, waarbij de oppervlaktes zijn gemeten, alle planten zorgvuldig zijn geteld, alle lampen zijn geteld, enzovoorts. Het is op z'n minst opmerkelijk - zo niet onwaarschijnlijk - dat [betrokkene 1] niet een, maar wel drie nota's in de schuur vindt, welke de politie alle drie over het hoofd zou hebben gezien. En op die nota's staan nou net de namen van mijn clienten vermeld.
Nu weet ik wel dat deze nota's niet voor het bewijs zijn gebruikt, maar de verklaring van [betrokkene 1] wel en ik heb reden om door voormelde omstandigheden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van zijn verklaringen.
(..)
Ik verzoek Uw Hof dan ook clienten vrij te spreken van al het hen tenlastegelegde."
3.5. In de toelichting op het middel wordt nog verwezen naar de motivering van de vrijspraak van de onder 2 tenlastegelegde diefstal van electriciteit. Daaruit zou immers blijken dat het hof in ieder geval op een ander punt geen geloof hecht aan de verklaring van getuige [betrokkene 1]. Het arrest luidt in zoverre als volgt:
"Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het dossier bevat slechts een aangifte dát er elektriciteit is gestolen. Het dossier bevat geen enkel bewijsmiddel dat ziet op de betrokkenheid van verdachte en zijn mededader bij deze diefstal. Aan het deel van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting van 27 maart 2006 waarin hij verklaart te veronderstellen dat verdachte en zijn mededader de elektriciteit moeten hebben gestolen, wordt door het hof op dit punt geen geloof gehecht. De getuige [betrokkene 1] heeft immers voorts verklaard dat hij de schuur, van waaruit de elektriciteit is gestolen, voor een zogenaamde all-in prijs aan verdachte en zijn mededader heeft verhuurd. Er bestaat aldus onvoldoende aanleiding te veronderstellen, dat verdachte en zijn mededader desondanks de elektriciteit zouden hebben gestolen. Daarbij hadden zij immers, in de lezing van [betrokkene 1], geen enkel belang."
3.6. De raadsman heeft in zijn pleitnota op verschillende feitelijke onderdelen verweer gevoerd. Het verweer omtrent de betrouwbaarheid van getuige [betrokkene 1] komt daarin niet als één duidelijk afgezonderd geheel naar voren. Echter, de Hoge Raad lijkt een strikte benadering te hanteren waar het gaat om het verplicht responderen op uitdrukkelijk voorgedragen standpunten, ook als die de betrouwbaarheid van getuigen betreffen.(1)
3.7. In het licht daarvan kan hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 1] bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Er zijn voldoende aanknopingspunten om het verweer als zodanig te herkennen. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359 lid 2 niet Pro in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359 lid 8 Sv Pro nietigheid tot gevolg.
3.8. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek om twee getuigen op te roepen ten onrechte heeft afgewezen.
4.2. Bij brief van 7 oktober 2005 heeft de raadsman met het oog op het beoordelen van de totstandkoming van de verdenking tegen verdachte gemotiveerd verzocht de getuigen [verbalisant 2] en [verbalisant 1] op te roepen. Ter terechtzitting in hoger beroep op 18 oktober 2005 heeft de advocaat-generaal opgemerkt op voorhand bezwaar te maken tegen oproeping van deze twee getuigen. Bij brief van 13 maart 2006 heeft de raadsman zijn verzoek herhaald en nader toegelicht. De advocaat-generaal heeft bij brief van 21 maart 2006 aan de raadsman laten weten op dit verzoek niet te zullen ingaan met als toelichting dat er een aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] is, dat voldoende duidelijkheid verschaft. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt het volgende:
"De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik heb bij brieven van 7 oktober 2005 en 13 maart 2006 aan de advocaat-generaal verzocht een drietal getuigen op te roepen.
De advocaat-generaal heeft alleen de getuige [betrokkene 1] opgeroepen en geweigerd de andere twee getuigen op te roepen. Ik ben inmiddels bekend met het aanvullende proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] d.d. 9 november 2005. Het gaat mij niet om de achtergronden betreffende de anonieme CIE-melding.
De raadsman voert voorts het woord overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht als bijlage I.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik acht het niet nodig dat [verbalisant 1] en [verbalisant 2] worden gehoord als getuige. De verdachte is door het niet horen van deze verbalisanten niet in de verdediging geschaad.
In het proces-verbaal van politie staat de aanleiding voor het onderzoek helder weergegeven. Het proces-verbaal bevat een overzicht van hoe men tot een verdenking tegen verdachte is gekomen:
- er is afval aangetroffen;
- een label leidde naar [betrokkene 1];
- er is een onderzoek bij [B] gedaan.
Het tijdstip van de waarnemingen van het één en ander is van belang; niet het tijdstip van het opmaken van een proces-verbaal. Betreffende de anonieme melding is nadien een aanvullend proces-verbaal opgemaakt."
4.3. De pleitnota overeenkomstig welke de raadsman in dit verband het woord heeft gevoerd, luidt als volgt:
"Inleiding
Op 7 oktober 2005 heb ik de Advocaat-Generaal aangeschreven, met het verzoek tegen de zitting (eventueel de eerste zitting na die van 18 oktober, als in het verzoek tot aanhouding zou worden bewilligd) een drietal getuigen op te roepen. Hoewel dat verzoek tevens in kopie naar Uw Hof is verzonden (faxbevestiging te 17.39 uur), las ik in het proces-verbaal van de zitting dat dat verzoek u klaarblijkelijk nimmer, of althans niet voor die zitting, heeft bereikt. De Advocaat Generaal heeft zich in eerste instantie verzet tegen het horen van deze getuigen.
Ik heb op 13 maart 2006 een aanvullend schrijven verzonden, tevens in kopie aan Uw Hof. De AG heeft later alsnog bewilligd in het verzoek [betrokkene 1] op te roepen; ik zie mij thans genoodzaakt Uw Hof te verzoeken de overige twee getuigen ([verbalisant 1] en [verbalisant 2]) te horen, dan wel op zitting, dan wel bij een raadsheer-commissaris, dan wel bij een rechter-commissaris. Uiterst subsidiair geef ik U in overweging te gelasten dat beide getuigen in de vorm van een aanvullend proces-verbaal antwoord geven op vragen, zoals die uit mijn toelichting zullen blijken.
Ik verzoek het gestelde in beide brieven als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Voor zover nog van belang heeft allereerst met betrekking tot getuige [verbalisant 2] te gelden dat hij de opsteller is van het proces-verbaal van relaas waarin de aanleiding tot het onderzoek tegen mijn clienten wordt beschreven (althans; zou moeten worden beschreven). Dat verbaal is niet eenduidig; ik zal U uitleggen waarom niet.
Onder het kopje "aanleiding onderzoek" op pagina 16 en verder schetsen de verbalisanten ([verbalisant 2] is van de twee relatanten van dit verbaal degene die zelf ook onderzoek heeft verricht; onderzoek naar het stroomverbruik namelijk) de tot de actie redengevende omstandigheden. Nadat deze omstandigheden in kaart zijn gebracht, wordt immers aangegeven dat op grond van die omstandigheden er een redelijk vermoeden ontstond dat in perceel [a-straat 1] te [woonplaats] een overtreding van de Opiumwet plaats vond (zie pagina 17 vierde alinea).
In mijn optiek kàn het niet anders of de verbalisanten hebben bij het opstellen van dit verbaal (en daarmee mogelijk en vermoedelijk ook bij de beoordeling van de verdenking, voorafgaand aan de actie van 11 januari 2005 te 08.55 uur) uit het oog verloren, welke feiten en omstandigheden op 11 januari 2005 bekend waren. Het kan niet zo zijn, dat posterieure feiten en/of omstandigheden, althans posterieur bekend geworden feiten en/of omstandigheden, de (graad van) verdenking op 11 januari 2005 te 08.55 uur mede bepaalt. Met andere woorden; het is van elementair belang te bezien of op grond van hetgeen men op 11 januari 2005 te 08.55 uur wist, inderdaad een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van enige wettelijke bepaling kon bestaan.
Vanwaar mijn scepsis op dit punt?! Ik loop het rijtje redengevende omstandigheden in voomoemde zin langs;
1. Er is op 26 november 2004 hennepafval aangetroffen. Van deze bevindingen is pas op 9 januari 2005 verslag gedaan. Het is alleszins mogelijk (ten ware niet in dit verbaal een onbestaanbare aanleiding tot het onderzoek opgevoerd, zou ik daarover zelfs geen opmerking hebben gemaakt) dat dit verbaal aan de op 11 januari 2005 in actie komende verbalisanten bekend was.
2. Er is een meting gedaan door [B], op verzoek van verbalisant [verbalisant 2]. Uit de stukken moet worden opgemaakt dat (maar de verbalisanten laten wijselijk na dit in chronologie te plaatsen, laten ook wijselijk na in het pv van bevindingen - omtrent nota bene het meest belangrijke punt in een strafzaak - dit onderzoek door [B] te dateren. Met andere woorden; de tweede bevinding gaat in tijd aan de eerste vooraf). . .dus uit de stukken moet worden opgemaakt dat deze meting is gedaan in december 2004. Frappant is dat óók in december 2004 een anonieme melding is gedaan bij de regiopolitie Gelderland, omtrent [medeverdachte 1] die de beste hennep zou hebben.
Het zou kunnen zijn dat men inderdaad, zoals men relateert, op grond van de vondst van afval het onderzoek bij [B] heeft uitgezet, maar dat is een bevinding van november 2004. Op basis van de datering zou je eerder verwachten dat het dan de anonieme melding zou zijn geweest. Ik vond het in ieder geval op mijn weg liggen, te vragen om een proces-verbaal van bevindingen omtrent deze anonieme melding. Daaruit blijkt dat de melding is verwerkt in het BPS-systeem op 16 december 2005 (dat zal 2004 moeten zijn, ik hoop niet dat dat exemplarisch is voor de wijze van verbaliseren). Is die melding wel of niet betrokken bij de start van het onderzoek? Is die wel of niet mede redengevend geweest? En - voor mij belangrijker - is die melding redengevend of mede redengevend geweest tot het onderzoek bij [B]?
3. Voorts is er informatie van de CIE omtrent het adres te [woonplaats]. Het proces-verbaal wijst uit dat die inlichtingen 'begin januari 2005' bij CIE-chef [verbalisant 1] zijn binnengekomen en dat daarvan op 12 maart 2005 schriftelijk verslag is gedaan. Het zou normaal gesproken zo zijn dat op 11 januari 2005 te 08.55 uur de opsporingsambtenaren over deze informatie konden beschikken, als die informatie op dat moment al tactisch was gemaakt. [Verbalisant 1] schrijft echter (vergelijk pagina 37) dat hij deze info op 12 januari 2005 ter operationele afhandeling beschikbaar heeft gesteld. Ik stel vast dat dat een dag is na de actie, terwijl die informatie zonder enig voorbehoud wordt opgevoerd als te zijn mederedengevend tot de actie van 11 januari 2005.
Wanneer [verbalisant 1] deze CIE-informatie mondeling heeft verstrekt, dan heeft hij gehandeld in strijd met de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden en de daarin onder artikel 3.5.2 genoemde gedragsregel:
"Informatie afkomstig van informanten wordt uitsluitend door middel van een proces-verbaal van het hoofd CIE aan derden verstrekt. Het (op voorhand) verstrekken van mondelinge informatie aan de tactische recherche is niet toegestaan." Deze gedragsregels en de Aanwijzing, waarvan zij deel uitmaken, strekken ertoe te waarborgen, dat het CIE-traject voor de verdediging en de rechter controleerbaar is, en dat uiteindelijk kan worden getoetst welke informatie de daadwerkelijke aanleiding was voor het onderzoek, danwel bepaalde onderzoeksactiviteiten.
Men schijnt zich niet te realiseren (laat ik maar van onkunde uitgaan en niet van moedwillige misleiding), dat men zich aldus aan de eigen haren uit het moeras trekt. Men moet niet een tot een actie redengevende omstandigheid opvoeren, als die omstandigheid zich eerst nadien heeft voorgedaan. Als ik zie en vaststel, dat men kennelijk niet in staat is de aanleiding tot de actie limitatief en chronologisch deugdelijk in kaart te brengen, dan is er voor mij aanleiding de verbalisant daarover te ondervragen. Zeker in het huidige "post Van Traa-tijdperk" houd ik dit belang voor evident en behoeft het belang van deze controle nauwelijks nadere onderbouwing.
4. Om het rijtje toch verder af te lopen; op 1 juli 2004 zou er een telefonische melding binnen zijn gekomen over een storting van materialen ten behoeve van een hennepkwekerij bij het afvalverwerkingsbedrijf "[A]". Agent [verbalisant 3] gaat op nader onderzoek uit en treft bij [A] inderdaad afval aan. Schijnbaar heeft hij dit afval getest en heeft hij gesproken met een onbekend gebleven persoon, althans; die persoon wordt niet nader geduid in het proces-verbaal, welke persoon een signalement geeft en een kenteken. Dit kenteken blijkt van [medeverdachte 1] te zijn. Ik weet niet wie het signalement en het kenteken heeft gegeven. Ik weet niet welke test is losgelaten op het afval. Ik weet voorts niet waarom er helemaal niets is gedaan met deze informatie ([medeverdachte 1] heeft immers niets vernomen) en al helemaal niet waarom pas ruim 7 maanden later een proces-verbaal wordt opgemaakt (pg. 38). Wat ik wèl weet, is dat dit procesverbaal als bewijsmiddel heeft gediend in eerste aanleg (zie vonnis onder punt 5).
Tot slot zou er op 11 augustus 2004 een werknemer van de vuilstortplaats "[D]" (klaarbijkelijk gevestigd op hezelfde afdres als [A]) hebben gebeld om het storten van hennepafval te melden. Die werknemer geeft het kenteken van de echtgenote van [betrokkene 1] door. Wederom wordt hier verder niets mee gedaan en wederom wordt dit pas opgetekend op 7 februari 2005. Beide processen-verbaal zijn dus gemaakt nà de doorzoeking van de schuur.
Al met al verzoek ik, op basis van de zojuist genoemde tegenstrijdigheden, Uw Hof onderbavige zaak aan te houden en deze getuigen op een nader te bepalen tijdstip voor Uw Hof te horen, dan wel bij een raadsheer- casu quo rechter-commissaris."
4.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft het vervolgens als volgt beslist:
"Na gehouden beraad, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] wordt afgewezen. Het hof heeft vastgesteld dat de getuigen niet overeenkomstig het bepaalde bij artikel 410, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering bij schriftuur zijn opgegeven. Het hof acht het horen van bedoelde getuigen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk. Op basis van hetgeen de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen hebben gerelateerd, kan naar het oordeel van het hof wel degelijk bij de verbalisanten het redelijke vermoeden zijn gerezen, dat ten aanzien van het perceel [a-straat 1] te [woonplaats] sprake was van een overtreding van de Opiumwet."
4.5. In de toelichting op het middel wordt eerst in het bijzonder geklaagd over de gevolgen die het hof kennelijk verbindt aan de omstandigheid dat de getuigen niet reeds ingevolge art. 410 Sv Pro bij appelschriftuur zijn opgegeven. Ten aanzien van het noodzaakcriterium en het opgeven van getuigen bij appelschriftuur ex art. 410 Sv Pro heeft de Hoge Raad in zijn arrest HR 19 juni 2007, LJN AZ1702 het volgende overwogen:
"3.3. De aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep. Het onderscheid tussen "(niet) noodzakelijk en "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk".
3.3.1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden ten aanzien van de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor de advocaat-generaal als voor het gerechtshof louter de weigeringsgronden van art. 264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de advocaat-generaal, onderscheidenlijk het gerechtshof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Van oudsher - en ook thans - geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (de art. 315 en Pro 328 Sv, die in hoger beroep op grond van art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing zijn).
Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het "noodzakelijkheidscriterium" de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het "verdedigingsbelang".
3.3.2. De tekst van het bij de Wet ingevoegde art. 410, derde lid, en 418, derde lid, Sv roept de vraag op of met de daar gebezigde terminologie (namelijk of het horen ter terechtzitting redelijkerwijs (niet) noodzakelijk is te achten) iets anders is bedoeld dan met het klassieke noodzakelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis is geen rechtstreeks antwoord te vinden op deze vraag.
Op grond van het navolgende moet echter worden aangenomen dat de wetgever met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" geen andere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die welke is voorzien bij de art. 315 en Pro 328 Sv.
(i) In het oorspronkelijke wetsvoorstel hield het voorgestelde derde lid van art. 410 Sv Pro in dat de advocaat-generaal oproeping kon weigeren "indien het gerechtshof horen ter terechtzitting naar redelijke verwachting niet noodzakelijk zal oordelen". Die passage is naar aanleiding van opmerkingen van het openbaar ministerie gewijzigd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet heeft geleid, houdt dienaangaande het volgende in:
"Het OM meent dat het niet juist is dat de advocaat-generaal zijn beslissing moet funderen op wat het gerechtshof mogelijkerwijs noodzakelijk acht, en zou het beter vinden om in de voorgestelde artikelen een algemeen noodzakelijkheidscriterium op te nemen, zodat de advocaat-generaal zijn beslissing kan nemen op grond van wat hij zelf nodig acht.
Aan dit advies van het OM is gevolg gegeven."
(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 16)
Een en ander duidt erop dat de wetgever wat betreft de door de advocaat-generaal te nemen beslissing de maatstaf voor ogen had die geldt bij de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen en deskundigen. Bij de nadere vormgeving van de regeling is de kennelijk uit de oorspronkelijke tekst voortgekomen term "redelijkerwijs" naar moet worden aangenomen zonder bijzondere bedoeling gehandhaafd.
(ii) Dat vindt bevestiging in de eerder in die memorie van toelichting (p. 14) vervatte redengeving van de aan de advocaat-generaal in dit opzicht gegeven beoordelingsvrijheid:
"Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van art. 315 Sv Pro oriënteert."
(iii) Ten slotte is, indien met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" iets anders zou zijn beoogd dan met "(niet) noodzakelijk", gelet op het corresponderende art. 410 Sv Pro niet te verklaren waarom in art. 418, tweede lid, Sv sprake is van "niet noodzakelijk", terwijl in het daaropvolgende lid wordt gesproken van "redelijkerwijs niet noodzakelijk".
Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat aan de term "redelijkerwijs" in art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv geen bijzondere betekenis toekomt.
3.4. De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.
3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv Pro, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.
Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.
Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv Pro zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.
De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.
De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:
"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.
Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM Pro wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."
(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 8, p. 6)
3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.
Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.
Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.
Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt."
4.6. Verdachte had in eerste aanleg geen rechtsbijstand en uit de stukken blijkt niet dat hij is gewezen op de noodzaak getuigen op te geven binnen veertien dagen na het eventueel instellen van hoger beroep. Voorts kan uit de stukken niet worden afgeleid dat de verdachte of zijn raadsman in hoger beroep binnen die termijn de beschikking hebben gekregen over het gemotiveerde vonnis. Het hof heeft in onderhavige zaak de juiste maatstaf gehanteerd. Gelet op de geciteerde uitspraak van de Hoge Raad diende het hof bij de toepassing van het noodzaakcriterium de hier genoemde omstandigheden in zijn afweging mede te betrekken, hetgeen "kan betekenen" dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt. In dat verband volstaat in cassatie mijns inziens dus een iets kritischere begrijpelijkheidstoets.
4.7. De kern van het middel is dat het hof het verzoek de twee getuigen te (doen) horen ten onrechte heeft afgewezen door voorbij te gaan aan de essentie van de onderbouwing van dat verzoek, namelijk dat een aantal stukken waarop de verdenking is gebaseerd geweest, is opgemaakt nadat die verdenking ontstond en de doorzoeking in de schuur plaatsvond.(2) Bij nadere bestudering van die onderbouwing in relatie tot het proces-verbaal van de politie blijkt mij dat de raadsman meer twijfel oproept dan waartoe dat proces-verbaal aanleiding geeft. Uit het proces-verbaal blijkt immers het volgende. Op 26 november 2004 is hennepafval aangetroffen waarnaar een onderzoek is ingesteld. Het hennepafval bleek te herleiden te zijn tot autobedrijf [C]. Aan [B] is vervolgens verzocht het belastingpatroon in de elektriciteitskabel van het pand waar dat bedrijf is gevestigd, te onderzoeken. Uit de bijlagen bij het proces-verbaal blijkt dat op 15 december 2004 tot en met 20 december 2004 dit onderzoek is uitgevoerd. Van de zijde van [B] is medegedeeld dat het onderzoek deed vermoeden dat op dat adres vermoedelijk gebruik wordt gemaakt van een groot aantal assimilatielampen. Eerder was al gebleken dat op 1 juli 2004 bij een afvalverwerkingsbedrijf materiaal was gestort dat afkomstig zou zijn van een hennepkwekerij. De twee personen die deze storting hadden gedaan vervoerden zich in een auto die op naam stond van verdachte [medeverdachte 1]. Op 11 augustus 2004 is bij de politie weer melding gemaakt van een storting van hennepafval op een vuilstortplaats door twee mannen waarbij gebruik werd gemaakt van een auto die op naam stond van de echtgenote van [betrokkene 1]. Op 11 januari 2005, de dag van de doorzoeking van het pand waar de hennepkwekerij is aangetroffen, heeft de eigenaar van het pand, [betrokkene 1], aan de politie verklaard dat de hennepkwekerij eigendom is van [medeverdachte 1] en [verdachte]. Vervolgens zijn deze beide personen aangehouden.
In dat proces-verbaal worden dus meerdere aanknopingspunten genoemd die ieder voor zich of in onderlinge samenhang voldoende zijn voor het ontstaan van een verdenking. Tegelijkertijd geeft het proces-verbaal mijns inziens geen aanleiding tot vragen over de rechtmatigheid van de doorzoeking. De steller van het middel erkent zelf reeds dat niet alle in dit verband relevante stukken pas na de doorzoeking zijn opgemaakt.
4.8. De raadsman heeft vooral gewezen op twijfels omtrent de chronologie van hetgeen omtrent het gerezen vermoeden van schuld in het proces-verbaal van de politie is opgetekend en zoals gezegd op de omstandigheid dat processen-verbaal in de meeste gevallen pas in een laat stadium - ook zelfs na de doorzoeking zelf - zijn opgemaakt. Het hof heeft overwogen dat op basis van het proces-verbaal van bevindingen wel degelijk bij de verbalisanten het redelijke vermoeden kan zijn gerezen, dat ten aanzien van het perceel [a-straat 1] te [woonplaats] sprake was van een overtreding van de Opiumwet. Aldus heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de stelling van de verdediging, dat het proces-verbaal niet duidelijk maakt waar in de tijd de informatie die heeft geleid tot het ontstaan van de verdenking is te situeren getuigt van een onvolledige weergave van de inhoud van dat proces-verbaal. De verdediging wilde dus getuigen horen om beweerde onduidelijkheden in het proces-verbaal op te helderen, welke onduidelijkheden evenwel bij volledige lezing van proces-verbaal en bijlagen niet blijken te bestaan. Dat het hof onder deze omstandigheden het oproepen van de gevraagde getuigen niet noodzakelijk achtte is niet onbegrijpelijk.
4.9. Het middel faalt.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 28 november 2006, NJ 2007, 122; HR 28 november 2006, NJ 2007, 123; HR 15 mei 2007, LJN AZ9353.
2 Voor zover de raadsman met het verzoek beoogde op te helderen of CIE-informatie in strijd met de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden mondeling was verstrekt alvorens die schriftelijk vast te leggen, volsta ik met de verwijzing naar HR 9 december 2003, NJ 2004, 132.