Conclusie
Nr. 02955/06
Mr Machielse
Zitting 9 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 29 mei 2006 voor "zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Mr. M. Wernsen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel valt uiteen in vier verschillende klachten:
(i) allereerst zou het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid, nu niet blijkt dat de gedraging van verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm zodanig was dat het niet anders kan dan dat verdachte de eventuele gevolgen (zwaar lichamelijk letsel) heeft aanvaard;
(ii) de inhoud van de bewijsmiddelen is in strijd met de bewezenverklaring, nu in het derde bewijsmiddel wordt gesproken van roekeloos en onbehoorlijk, hetgeen duidt op "schuld" (culpa) en niet op opzet (dolus);
(iii) de bewijsoverweging van het hof aangaande het voorwaardelijk opzet is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het hof heeft nagelaten wat het bedoelt met de woorden "als zodanig";
(iv) de bewijsoverweging is voorts onvolledig en onjuist, nu niet is ingegaan op bepaalde onderdelen van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, waardoor het voorschrift van art. 359, tweede lid, Sv is geschonden.
De klachten moeten mede gelezen worden in het licht van de daaraan voorafgaande algemene inleiding en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat:
"hij, op 17 december 2004 te Rotterdam, aan [N. K.] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gecompliceerde (open) beenbreuk en een slagaderlijke bloeding en zenuwletsel en blijvende littekens, heeft toegebracht, door opzettelijk met zijn, verdachtes, gestrekte been tegen het been van die [K.] te springen en te trappen."
3.3. Als bewijsmiddelen heeft het hof de volgende stukken gebezigd:
"1. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 4 Centrum, nr. 2004453743-1 (pagina's 10 t/m 12), d.d. 20 december 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 20 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [N. K.]:
Hierbij wil ik aangifte doen van zware mishandeling. Deze mishandeling heeft op 17 december 2004 plaatsgevonden op het voetbalveld van voetbalvereniging Sparta te Rotterdam. Afgelopen vrijdag 17 december 2004 speelde ik met Go Ahead Eagles een competitiewedstrijd uit tegen Sparta. In de 83e minuut van de wedstrijd had ik de bal. Ik bevond mij toen op onze speelhelft. Ik wilde de bal naar voren schoppen. Vlak nadat ik de bal naar voren had geschopt, voelde ik dat een speler van Sparta tegen mijn rechteronderbeen had aangeschopt. Ik voelde direct na de schop een hevige pijn. Ik voelde meteen dat er iets behoorlijk mis was, ik voelde namelijk dat mijn rechteronderbeen loshing. Ik ben vervolgens die avond vervoerd naar ziekenhuis Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam.
Aan niemand werd het recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een geschrift, zijnde een medische verklaring d.d. 25 maart 2005 (pagina 17), opgemaakt en ondertekend door de forensische arts L.C. Los. Deze medische verklaring houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze arts:
S = aanvraag info, O = objectieve bevindingen,
E = bijkomende gegevens, P = genezingsduur
S Info chirurg EMC over opname 18-10-04 t/m 07-02-05.
O Gecompliceerde beenbreuk van het onderbeen rechts met wond aan het onderbeen. Op de dag van opname werd operatief een pen in het scheenbeen geplaatst.
Ivm sterke zwelling van de spieren werd een spiercompartiment geopend. Twee dagen later was er weer sprake van sterke zwelling van het been. Opnieuw werden nu 2 spiercompartimenten operatief geopend. Bij de breuk bleek er een slagaderlijke bloeding te zijn die gestelpt werd. Tevens werd de wond opnieuw gereinigd. Hierna kon de voet en enkel niet meer opwaarts geheven worden en was er tevens verminderd gevoel aan de rugzijde van de voet (later bleek dit te berusten op zenuwletsel). De wond groeide langzaam dicht maar op 06-01 bleek er veel dood weefsel te zijn in de wond, dit werd operatief verwijderd. Op 25-01 werd een huidstransplantatie verricht.
E Nabehandeling in revalidatiecentrum is opgestart.
P +/- 6 maanden tot een jaar, mogelijk nog langer, blijvend zenuwletsel.
3. Het proces-verbaal van verhoor van de Politie Rotterdam-Rijnmond, District 3, d.d. 15 maart 2005 (pagina's 25 t/m 27), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 15 april 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [de scheidsrechter]:
Op 17 december 2004 was ik als scheidsrechter werkzaam tijdens de voetbalwedstrijd tussen Go Ahead Eagles en Sparta. Tijdens deze wedstrijd raakte een speler van Go Ahead Eagles ernstig geblesseerd door toedoen van een speler van de tegenpartij. Omstreeks de 82e minuut is [vd B.] van Sparta in het strafschopgebied van Go Ahead Eagles op de grond gevallen. Ik gaf aan alle spelers het teken van doorspelen. Ik stond toen de bal naar [N. K.] werd doorgespeeld ongeveer vier meter bij hem vandaan. Op het moment dat de Sparta-speler [verdachte] ongeveer anderhalve meter bij [N. K.] verwijderd was, zag ik dat [verdachte] onbehoorlijk aanzette. Ik vond dat hij buitensporige inzet pleegde. Deze buitensporige inzet werd gekenmerkt door de snelheid, lichaamshouding van de Sparta speler. Dit is de eerste fase van de overtreding waardoor [K.] uiteindelijk geblesseerd raakte. Tijdens de tweede fase van deze situatie vond ik dat de speler van Sparta zich roekeloos gedroeg. Op dat moment werd duidelijk dat hij met een gestrekt been inzette op ongeveer een halve meter hoogte.
Ik zag dus dat hij een sliding ging maken op een hoogte van een halve meter. Volgens de spelregels van het voetbalspel is het uitvoeren van een sliding op een hoogte van een halve meter roekeloos en onbehoorlijk. Nadat [K.] en [verdachte] lichamelijk contact hadden gehad, zag ik dat ze beide op de grond waren gevallen. Op het moment dat de spelers op de grond vielen, had ik de beslissing genomen de Sparta-speler een rode kaart te geven. Mijn conclusie is dat, wanneer je op een dergelijke manier tijdens voetballen een sliding verricht, er een aanzienlijke kans is dat je een tegenstander een blessure toebrengt. In mijn veertienjarige loopbaan als scheidsrechter heb ik een dergelijke overtreding nog nooit gezien. Ik omschrijf deze overtreding dan ook als een aanslag.
4. Het proces-verbaal van verhoor van de Politie Rotterdam-Rijnmond, District 3 West, d.d. 17 maart 2005 (pagina's 29 t/m 31), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 17 maart 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [Z.]:
Ik ben als full-prof (voetballer) werkzaam bij Go Ahead Eagles en ik speel laatste man. Ik was op 17 december 2004 in de 82e minuut van de wedstrijd met [vd B.] in duel. De scheidsrechter gebaarde ondanks de val van [vd B.] dat er verder gespeeld moest worden. Ik hoorde [vd B.] roepen dat het een strafschop was. De Sparta-speler zette een sliding in. De sliding werd ingezet met een gestrekt been naar voren en op ongeveer een halve meter hoogte. Op die manier is het niet gebruikelijk om een sliding te maken. De kans is namelijk groot dat je dan je tegenstander lichamelijk letsel toebrengt.
5. De eigen waarneming van het hof.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2006 is een cd-rom FTO nr. 2005-037, Zaak [K.], 2004453743 afgespeeld, zoals deze in het procesdossier is gevoegd, inhoudende de televisiebeelden van het incident d.d. 17 december 2004.
Van voormelde televisiebeelden bevinden zich tevens stills in het procesdossier, onder meer als vermeld onder bewijsmiddel 6.
Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2006 waargenomen - zakelijk weergegeven -:
De verdachte rent met hoge snelheid achter de bal aan die via Go Ahead Eagles-speler [R.] naar [K.] wordt gespeeld. Verdachte is te laat bij [R.] om de bal te kunnen achterhalen, "schampt" [R.] terwijl hij - in één beweging door - in de richting van [K.] rent.
6. Geschriften, te weten stills, genummerd 121 en 123, zoals deze in het procesdossier zijn gevoegd.
Deze stills geven -verkort en zakelijk weergegeven- weer:
Op het moment dat [K.] de bal, die zich op dat moment nog op de grond bevindt, gaat schieten, komt verdachte ongeveer een halve meter boven de grond, met zijn linkerbeen naar achteren en zijn rechterbeen naar voren gestrekt, in de richting van [K.], terwijl zijn bovenlichaam en gezicht enigszins weg zijn gedraaid, van [K.] af.
7. Een geschrift, zijnde de Handleiding voor Scheidsrechters Veldvoetbal, d.d. oktober 2000, opgesteld door de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
(pagina 95) Het inkomen met gestrekt been kan zeer ernstige gevolgen hebben.
8. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Toen ik zes jaar was, ben ik begonnen met voetbal en ik ben sindsdien steeds blijven voetballen. Ik ben naar Sparta overgestapt in het seizoen van 1997/1998, ik speelde eerst bij de amateurs, waarna ik in het jaar 2000 naar het stichtingselftal ben gegaan. Ik ben vanaf het seizoen 2004/2005 profvoetballer.
Op het moment dat [vd B.] in de onderhavige wedstrijd naar de grond werd getrokken, was ik het niet eens met de beslissing van de scheidsrechter om door te laten spelen. Ik wees naar [vd B.] en keek de scheidsrechter aan omdat ik dacht dat het een strafschop moest zijn. Op uw constatering dat het lijkt alsof ik in de onderhavige situatie vanuit stilstand ineens in verschrikkelijke versnelling achter de bal aanren, kan ik u verklaren dat ik aardig snel ben. Ik wilde de bal afpakken van [R.], maar ik was te laat want hij speelde de bal naar [K.]. Ik rende om [R.] heen. U zegt mij dat ik daarbij [R.] de pas afsnijd. Op uw vraag of er lichamelijk contact was tussen ons zeg ik u dat ik hem heel licht raakte. Ik rende door, richting [K.]. Ik heb wel eens als toeschouwer bij de amateurs gezien dat een speler van het veld werd gedragen met een beenbreuk, omdat een andere speler een sliding maakte met gestrekt been. Ik had schoenen aan met metalen noppen."
3.4. Voorts heeft het hof in het verkort arrest het volgende overwogen:
"Bewijsoverweging
De kernvraag die door het hof beantwoord dient te worden is de vraag of verdachte heeft gehandeld met het vereiste opzet, in de zin van voorwaardelijk opzet.
Daarbij heeft het hof acht geslagen op de criteria zoals uiteengezet door de Hoge Raad in het arrest van 25 maart 2003 (NJ 2003, nr 552) welke uitgangspunten in latere arresten van de Hoge Raad zijn herhaald.
In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat:
"voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. (...) Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."
Hoewel de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit de zinsnede in dit arrest:
'de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder zij is verricht' voortvloeit dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet met de context van sport en spel rekening moet worden gehouden, is het hof van oordeel dat de criteria van de Hoge Raad niet inhouden dat gedragingen op het voetbalveld - zoals in de thans voorliggende zaak - als zodanig anders zouden dienen te worden beoordeeld dan daarbuiten.
Het hof gaat op grond van de televisiebeelden van het incident, die ter zitting zijn getoond en die deel uitmaken van het dossier, alsmede op grond van de overige bewijsmiddelen uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
In het strafschopgebied van Go Ahead Eagles kwam Sparta-speler [vd B.] ten val. Volgens getuige [Z.], verdediger van Go Ahead Eagles, claimde [vd B.] daarop verbaal een strafschop. Op de tv-beelden is te zien, hetgeen ter zitting ook door verdachte is bevestigd, dat verdachte wijst naar [vd B.] en tegelijkertijd de scheidsrechter aankijkt, klaarblijkelijk om deze duidelijk te maken dat hier een strafschop gegeven diende te worden. De scheidsrechter laat evenwel doorspelen.
Verdachte rent vervolgens met hoge snelheid achter de bal aan die via Go Ahead Eagles-speler [R.] naar [K.] wordt gespeeld. Verdachte is te laat bij [R.] om de bal te kunnen achterhalen, "schampt" [R.] terwijl hij - in één beweging door - met, zoals de scheidsrechter het nadien heeft betiteld, buitensporige inzet, in de richting van [K.] rent.
Op het moment dat [K.] de bal gaat schieten, komt verdachte ongeveer een halve meter boven de grond - met zijn linkerbeen naar achteren gebogen en zijn rechterbeen naar voren gestrekt - in de richting van [K.], terwijl zijn bovenlichaam en gezicht enigszins weg zijn gedraaid, van [K.] af. Daarbij raakt hij het been van [K.] zodanig dat deze zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen.
Verdachte heeft een en andermaal verklaard dat zijn actie niet gericht is geweest op het lichaam van [K.], doch dat het zijn bedoeling is geweest de bal - die betrokkene volgens de inschatting van verdachte, onder andere gelet op diens lichaamshouding, hoog naar voren gericht zou wegschieten - te raken en te blokken.
Het hof concludeert het volgende.
Vanaf het moment dat de scheidsrechter aangeeft dat er doorgespeeld moet worden en dus geen strafschop toekent aan Sparta, rent verdachte met hoge snelheid achter de bal aan, waarna hij eerst [R.] de pas afsnijdt en vervolgens doorrent naar [K.]. Verdachte zet, op het moment dat de bal zich nog op de grond bevindt, zijn actie voort met een 'vliegende tackle' die - eenmaal aangevangen - niet meer gecorrigeerd kan worden. Net nadat [K.] de bal heeft weggetrapt en diens rechterbeen nog in de lucht hangt raakt verdachte - die met hoge snelheid en kracht inkomt - met de rechterschoen van zijn recht vooruit gestoken rechterbeen het rechteronderbeen van [K.].
Hoewel het hof ervan uitgaat dat de beslissing van verdachte om over te gaan tot de onderhavige gedraging door de spelsituatie is ingegeven en in een zeer kort tijdsbestek door verdachte is genomen, is het hof van oordeel dat verdachte - door met hoge snelheid en kracht vanaf (te) korte afstand van [K.] een 'vliegende tackle' met gestrekt been en een schoen met metalen noppen uit te voeren - zich heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij niet de bal, maar [K.] zou raken en dat hij daarmee ook bewust de kans dat hij [K.] daarmee zwaar lichamelijk letsel zou kunnen bezorgen op de koop toe heeft genomen.
Verdachte heeft gehandeld op zodanige wijze, door het hof hiervoor betiteld als 'vliegende tackle', dat gesproken kan worden van een flagrante overtreding van de regels van het voetbalspel.
Verdachte heeft gesteld dat hij eerder slidings heeft uitgevoerd met gestrekt been zonder dat hij hiervoor ter verantwoording is geroepen en dat hem in zijn voetballoopbaan, tot het incident, nooit iets over overtredingen met een gestrekt been en de risico's daarvan is verteld.
Verdachte heeft echter ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij als toeschouwer bij een voetbalwedstrijd al eens getuige is geweest van een sliding met gestrekt been, met een beenbreuk van de tegenstander tot gevolg.
Uit de Handleiding voor Scheidsrechters Veldvoetbal blijkt bovendien dat tegen dergelijke acties door de scheidsrechter moet worden opgetreden, omdat het inkomen met gestrekt been zeer ernstige gevolgen kan hebben.
Het hof neemt tevens de verklaring van de scheidsrechter in aanmerking dat - zakelijk weergegeven - verdachte een buitensporige inzet pleegde, gekenmerkt door zijn snelheid en lichaamshouding en dat hij - in zijn veertienjarige loopbaan als scheidsrechter - een dergelijke overtreding, die hij omschrijft als een aanslag, nog nooit heeft gezien.
Op grond van al het vorenstaande is het hof tot het oordeel gekomen dat verdachte - een speler met jarenlange voetbalervaring - zich bij zijn actie bewust moet zijn geweest van het risico dat hij daarmee zijn tegenstander zou kunnen raken en hem daarbij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen toebrengen. Bovendien moest hij er - gelet op de hierboven omschreven feitelijke gang van zaken alsmede op de algemene ervaringsregels met betrekking tot gevolgen van een gedraging als de onderhavige - vanuit gaan dat dit gevolg ook daadwerkelijk zijn intrede zou kunnen doen.
Gezien de uiterlijke verschijningsvorm van de actie van verdachte kan derhalve niet anders geoordeeld worden dan dat verdachte met de onderhavige gedraging de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel op de koop toe heeft genomen/heeft aanvaard."
3.5. Het hof heeft door de bewezenverklaring van "zware mishandeling" opzet bij de verdachte aanwezig geacht, meer in het bijzonder voorwaardelijk opzet. Het hof haalt ook HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, rov. 3.6. aan, waarin de Hoge Raad de criteria voor voorwaardelijk opzet heeft neergelegd (HIV I).
3.6. Na de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak op 29 mei 2006, heeft Uw Raad op 31 oktober 2006 in de zogenaamde Minerva-zaak een overweging gewijd aan "schuld" in de zin van art. 308 Sr Pro.(1) In die zaak speelde kortgezegd het volgende. Bij het zogenaamde "leestafel zooien" werd getracht een tafel van circa duizend kilo buiten de sociëteit van de Leidse studentenvereniging Minerva te brengen. Het bestuur van de vereniging diende dat, als onderdeel van een "spel", te verhinderen, omdat als de tafel naar buiten werd gebracht, het bestuur zou moeten aftreden. Bij het tegenhouden van de zware tafel raakte een persoon vrij ernstig gewond. De verdachte werd veroordeeld voor "medeplegen van aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt", strafbaar gesteld in art. 308 Sr Pro. Verdedigd werd de stelling dat nu er sprake is van een spelsituatie, er geen sprake kan zijn van "schuld" in de zin van dat artikel. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat in de regel van "schuld" minder snel sprake zal zijn als de gedraging die heeft geleid tot letsel is begaan in een min of meer reguliere spel- of sportsituatie. Maar omdat het onderhavige spel niet duidelijk was omlijnd en er wel sprake was van zeer gevaarzettend handelen, kon het hof oordelen dat i.c. sprake was van "schuld" in de zin van art. 308 Sr Pro.(2)
Dan rijst de vraag of het uitgangspunt dat in de regel bij reguliere spel- of sportsituaties minder snel sprake is van schuld, ook kan of moet gelden voor schuld in brede zin, dus inclusief dolus (opzet). Of moet het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt gelimiteerd blijven tot culpa?
De Hoge Raad heeft in een reeks civiele arresten geoordeeld dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten.(3) Overtreding van spelregels is wel ongeoorloofd maar leidt, ook als lichamelijk letsel het gevolg is, nog niet tot juridische aansprakelijkheid wanneer die overtreding als het ware nog door het spel wordt bepaald of in zekere zin in dienst staat van het nagestreefde resultaat en niet buiten de lijnen valt van wat in sport en spel over en weer nog te verwachten is. Denk aan het neerhalen van een doorgebroken tegenstander. Deze acceptatie over en weer gaat echter niet zover dat de tegenstander tussen de lijnen in feite vogelvrij wordt verklaard.(4) Wanneer het fysiek ingrijpen van een van de deelnemers redelijkerwijs niet meer geacht kan worden nog verbonden te zijn met het spel, maar dat overschaduwt en als het ware een zelfstandig leven leidt komt juridische aansprakelijkheid weer wel in beeld.
Of de gedraging nog rechtmatig is, hangt mede af van de tak van sport die bedreven wordt. Boksers kunnen een klap op het gezicht verwachten, judoka's pijnlijke klemmen of worpen.(5) Vol opzet op het toebrengen van pijn - en wel in zodanige mate dat de tegenstander moet opgeven - is daarbij aanwezig en geaccepteerd door de spelers in de ring.
Omdat de wederrechtelijkheid bij de culpoze delicten onderdeel is van de totaalschuld zal een vrijspraak van het culpoze delict volgen als de overtreding, die tot lichamelijk letsel heeft geleid, nog valt binnen de grenzen van wat binnen sport of spel te verwachten is. Het wegvallen van de wederrechtelijkheid tast echter het opzet niet aan. De vraag of het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat van "schuld" in de zin van art. 308 Sr Pro (dus: culpa) in de regel minder snel sprake zal zijn als de gedragingen zijn begaan in een min of meer reguliere sport- of spelsituatie ook van toepassing is op opzet (dolus) beantwoord ik dus ontkennend.
Ik ga over op het voetbal. Voetbal is door spelregels afgebakend. De vraag rijst welke gedragingen in het voetbal voorzienbaar zijn. Gedragingen die min of meer bij het reguliere voetbal horen zijn bijvoorbeeld het duw- en trekwerk en de schouderduw. Voetballers kunnen door de tegenstander geraakt worden in de duels, maar zij hoeven geen doelbewust uitgevoerde klappen en schoppen te verwachten, ook niet in de tijd dat het spel niet stilligt. Het toebrengen van pijn of letsel is geen onderdeel van de sport. Het opzettelijk toebrengen van letsel ligt zozeer buiten de reguliere sport- en spelsituatie dat daarvoor dezelfde criteria als buiten het veld gelden.(6)
Algemeen gesteld hoort een sliding bij het voetbalspel. De sliding moet gericht zijn op de bal en niet op de man. Bovendien moet de sliding over de grond worden uitgevoerd.(7) Een te late sliding kan voorkomen. De voetballer moet rekening houden met inschattings- en taxatiefouten.(8) Maar hoe gevaarlijker het ingrijpen door de ander, des te minder de noodzaak daarop bedacht te zijn. Inkomen met gestrekt been is volgens de Handleiding voor Scheidsrechters Veldvoetbal zeer gevaarlijk en kan zeer ernstige gevolgen hebben voor de veiligheid van de tegenstander.(9)
3.7 De steller van het middel voert onder meer aan dat het door de verdediging ingenomen standpunt dat in de onderhavige situatie geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet, maar hoogstens van roekeloosheid of grove schuld, onvoldoende door het hof is weerlegd. De steller van het middel wijst daarbij onder meer op de kwalificaties waarmee de desbetreffende scheidsrechter de gedraging heeft omschreven (bewijsmiddel 3).
Aan de kwalificaties die de scheidsrechter aan het gebeuren geeft kan niet de conclusie worden verbonden dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet. De scheidsrechter heeft zich in zijn verklaring kennelijk bediend van de kwalificaties die de Handleiding voor Scheidsrechters Veldvoetbal kent. De scheidsrechter moet de strafbaarheid van overtredingen beoordelen naar de wijze waarop de overtreding is begaan. De Handleiding noemt als manieren waarop een overtreding wordt begaan
a. onvoorzichtig
b. onbesuisd
c. gepaard gaande met buitensporige inzet.
"Onvoorzichtig" wil volgens de Handleiding onder meer zeggen: "roekeloos". "Onbesuisd" betekent "onbeheerst, woest, wild of onstuimig". "Gepaard gaande met buitensporige inzet" houdt in dat de overtreding samengaat met een overmatig gebruik van lichaamskracht.(10) De vraag naar het opzet van een speler komt alleen maar ter sprake wanneer hands gemaakt wordt.(11)
Van een scheidsrechter mag men veel verwachten, maar niet de dat hij met die kwalificatie van het gedrag van verdachte heeft bedoeld te zeggen dat geen sprake is van voorwaardelijk opzet. Door de bewoordingen van de scheidsrechter zo in de bewijsmiddelenconstructie op te nemen, is geen sprake van strijd met de bewezenverklaring. Het is immers niet 's hofs oordeel dat er sprake is van "roekeloosheid" en "onbehoorlijk gedrag". De scheidsrechter, die spreekt van onbehoorlijk gedrag, maar ook over het feit dat hij in zijn veertienjarige loopbaan een dergelijke overtreding nog nooit heeft gezien en die de overtreding beschrijft als een aanslag, probeert hetgeen hij zelf heeft waargenomen en ondervonden te omschrijven in de terminologie die hem door de KNVB is voorgeschreven. Het is aan de rechter om uit de feiten en omstandigheden vast te stellen of er sprake was van (voorwaardelijk) opzet of niet.
3.8. Het oordeel van de feitenrechter dat in een bepaald geval een verdachte met voorwaardelijk opzet of met grove schuld heeft gehandeld kan in cassatie behoudens op het rechtsgehalte slechts op de begrijpelijkheid worden getoetst, nu dit oordeel uit de feiten en omstandigheden moet worden afgeleid.
Het hof heeft de situatie bekeken vanaf het moment dat aan Sparta geen penalty werd gegeven. De verdachte, aanvaller, probeert erna de bal, die in het bezit is van een speler van de tegenpartij, snel weer te heroveren. Hij is te laat bij de eerste tegenstander, want deze heeft de bal al doorgespeeld naar het latere slachtoffer. Hij schampt de eerste tegenstander en loopt met hoge snelheid richting de tweede. Anderhalve meter van deze persoon af, zet hij, zo concludeert het hof, een "vliegende tackle" in, waarbij zijn ene been gestrekt is en op een halve meter boven de grond inkomt op de speler, die de bal net daarvoor heeft weggetrapt. De verdachte, die op dat moment geen oog meer heeft voor de bal omdat hij wegkijkt, raakt het onderbeen van de speler, het been waarmee hij de bal zojuist heeft weggetrapt.
Gelet op het beroep van verdachte - profvoetballer - en zijn kennis van de spelregels, alsmede zijn eerdere ervaringen, heeft het hof geoordeeld dat de verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg kon intreden. Iedereen die wel eens een voetbalwedstrijd heeft gezien weet hoe ernstig het wordt opgenomen als een speler met gestrekt been inkomt. Niet zelden wordt de boosdoener door de scheidsrechter direct van het veld gestuurd. Tegen dergelijke charges wordt door de scheidsrechters hard opgetreden gelet op het grote risico dat aan zo'n actie voor de tegenstander verbonden is.
Het beeld van verdachtes actie dat wordt geschetst in de gebezigde bewijsmiddelen heeft weinig meer met voetbal maar meer met karate te maken. Het hof heeft verdachtes gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat die gedraging zozeer gericht was op het toebrengen van ernstig letsel aan zijn tegenstander dat het niet anders kan dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg ook heeft aanvaard. Die slotsom kan worden gedragen door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat het de verdachte er om te doen was om de bal te heroveren doet er niet aan af dat verdachtes gedraging tevens gericht was op het toebrengen van ernstig letsel.
3.9. De steller van het middel voert nog aan dat 's hofs overweging dat de gedraging op het voetbalveld als zodanig niet anders moeten worden beoordeeld dan daarbuiten onbegrijpelijk is en nader had moeten worden uitgelegd.
Met de woorden "als zodanig" geeft het hof mijns inziens aan dat de tackle dient te worden beoordeeld ongeacht of hij zich voordeed op het voetbalveld of daarbuiten. De aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht zijn van belang voor de invulling van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat er geen grond is het enkele feit dat verdachtes actie op het voetbalveld plaatsvond doorslaggevend laten zijn voor een andere waardering van die actie in het kader van de vraag of er van (voorwaardelijk) opzet sprake was dan wanneer verdachte zich daarbuiten op dezelfde wijze had gedragen. Dat acht ik niet onbegrijpelijk.
3.10. De steller van het middel meent dat het hof met de overweging dat de beslissing van de verdachte in een zeer kort tijdbestek is genomen, ziet op het moment dat de verdachte van de grond kwam en de sliding/tackle inzette tot het moment van het raken van het been van het slachtoffer (een halve seconde). Deze uitleg vindt naar mijn idee geen steun. De beslissing om de bal - hoe dan ook - te heroveren zal door de verdachte kort na de beslissing van de scheidsrechter om door te laten spelen al zijn genomen. In zoverre berust de stelling van de verdediging op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft immers nergens met zoveel woorden gezegd dat het onder de "relatief korte periode" de halve seconde verstaat.
3.11. Voor zover het middel in de inleiding nog de klacht inhoudt dat niet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging is ingegaan, dan wel niet op alle onderdelen is gereageerd, geldt het volgende.
De steller in cassatie herhaalt de argumenten die door de raadsvrouw bij het hof naar voren zijn gebracht en vat die als volgt samen:
a. gelet op de zogenoemde HIV-jurisprudentie zal er rekening mee moeten worden gehouden dat de aan verzoeker verweten gedraging is begaan in het kader van de sportbeoefening, nu de Hoge Raad uitdrukkelijk betekenis heeft toegekend aan de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht;
b. Tot die omstandigheden behoort de constatering dat in de voetbalsport - zoals iedere sport - bij voortduring door taxatie- of coördinatiefouten de spelregels worden overtreden, zonder dat sprake is of kan zijn van (voorwaardelijk) opzet;
c. In de strafzaak tegen verzoeker kan voorwaardelijk opzet niet worden gebaseerd op de redenering dat de gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht op het gevolg van zwaar lichamelijk letsel dat het niet anders kan zijn dan dat verzoeker de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard, nu die gedraging - begaan in een voetbalsituatie, met de bal in de buurt van verzoeker en [K.] - allerminst eenduidig op de aanvaarding van dat gevolg wijst, de vertoonde televisiebeelden ook zeer wel kunnen worden geïnterpreteerd als een gedraging die het gevolg is van een taxatie- of coördinatiefout, en daarbij van belang is dat verzoeker niet het standbeen van [K.] heeft geraakt maar het been dat naar voren zwaaide toen [K.] de bal weg schoot;
d. De gedraging die verzoeker wordt verweten duurt nog geen halve seconde, zodat er geen mogelijkheid voor verzoeker bestond om de actie af te breken en verzoeker voortdurend zijn blik had gericht op de bal.
Ik ben het met de steller van het middel eens dat hetgeen is aangevoerd bij het hof moet gelden als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv. In HR 11 april 2006, LJN AU9130, heeft de Hoge Raad uiteengezet wat er onder een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden verstaan. Daarbij heeft hij ook overwogen dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan, rov. 3.8.4 onder d.
Het hof heeft verantwoording afgelegd van zijn beslissing om hier geen inschattingsfout aan te nemen, maar opzettelijk handelen bewezen te verklaren. Het hof heeft de afwijking van het onderbouwde standpunt van de verdediging met redenen omkleed. De interpretatie en waardering van het bewijsmateriaal is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden. De cassatierechter kan die interpretatie en waardering slechts op begrijpelijkheid controleren. Ik meen dat de uitleg van het hof in zijn arrest de beslissing om voorwaardelijk opzet aan te nemen kan dragen. Het hof heeft wel degelijk uitgelegd waarom de gedraging van verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm was gericht op het toebrengen van ernstig letsel. Daarbij moet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen mede in ogenschouw worden genomen.
Punt d. hoeft verder niet besproken te worden omdat dat punt, zoals ik al eerder heb betoogd, berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest.
4. Het middel faalt in alle onderdelen. Een andere grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79 m.nt. Keijzer.
2 In het civiele recht werd door PG mr. Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 20 februari 2004, LJN AO1239 reeds als vaste rechtspraak genoemd dat voor het aannemen van een onrechtmatigheid waardoor aan een andere deelnemer letsel wordt toegebracht, zwaardere eisen worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van een sport- of spelsituatie zou hebben plaatsgevonden, punt 12.
3 HR 28 maart 2003, LJN AF2679 en HR 28 maart 2003, LJN AF2680.
4 Zo ook de civiele kamer van de Hoge Raad op 28 juni 1991, NJ 1992, 622, m.nt. CJHB (natrappen).
5 HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB.
6 Zie bijv. HR 23 september 2003, LJN AH9961, nr. 02025/02, (niet gepubliceerd; art. 81 RO Pro): mishandeling, vuistslag in het gelaat; Rechtbank Dordrecht, 29 maart 2007, LJN BA1871: poging doodslag, trap in gezicht en nogmaals de Rechtbank Dordrecht, 3 mei 2007, LJN BA4370, poging zware mishandeling, trap in gezicht.
7 Handleiding voor Scheidsrechters Veldvoetbal Oktober 2000, Zeist, p. 97.
8 In het dossier, achter het requisitoir van de officier van justitie, bevindt zich een artikel gepubliceerd in Anton Sportzaken Magazine. Volgens een enquête, gehouden onder professionals en andere betrokkenen, vond 66% een foutieve sliding bij het voetbal horen; Mr. R. van Winden, Strafrecht buitenspel, Anton Sportzaken Magazine, mei 2005, p. 18.
9 Handleiding, p. 94 en 95.
10 Handleiding, p. 91 en 92.
11 Handleiding, p. 92.