Conclusie
Nr. 03454/06
Mr. Vellinga
Zitting: 16 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 2 en 4 telkens: mishandeling veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van dertig uur, subsidiair vijftien dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel houdt in dat het onder 2 en onder 4 bewezenverklaarde onvoldoende met redenen is omkleed.
4. Aan de verdachte is voor zover voor de bespreking van het middel van belang ten laste gelegd dat:
"2. hij op of omstreeks 02 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet [slachtoffer 1] (met twee handen) bij/om de keel/hals heeft vastgepakt en/of (daarin) (verwurgend) heeft geknepen terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
subsidiair:
hij op of omstreeks 02 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] (met twee handen) bij de keel heeft gegrepen/vastgepakt en/of heeft vastgehouden en/of vervolgens in de keel heeft geknepen, waardoor [slachtoffer 1] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
3. hij op of omstreeks 02 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1]) een zogenaamde kopstoot (tegen het hoofd heeft gegeven, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
4. hij op of omstreeks 02 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk mishandelend een persoon, (te weten [slachtoffer 2]) (met kracht) een klap tegen haar (rechter)oor heeft gegeven, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
5. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard voor zover hier van belang:
"Op 2 augustus 2003 kreeg ik ruzie met [slachtoffer 1]. Ik was de kinderkamer aan het behangen, maar kreeg bericht dat een goede vriend van mij ziek was. & wilde naar hem toe. [Slachtoffer 1] wilde dat ik thuis bleef. Ze begon tegen mij te schreeuwen. Ik wilde toch gaan en heb mijn papieren gepakt en wilde mijn schoenen aantrekken. Op dat moment trok [slachtoffer 1] mijn papieren uit mijn handen en begon [slachtoffer 2] er zich ook mee te bemoeien. Ik heb haar weggestuurd. Ik kwam met [slachtoffer 1] in gevecht en beschadigde mijn hoofd. Ik was met mijn hoofd tegen de kast gevallen.
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde verklaar ik als volgt.
Ik heb mijn handen niet om de keel gehad van [slachtoffer 1]. Ik heb mezelf moeten verdedigen. U toont mij de foto's die gemaakt zijn van de verwondingen van [slachtoffer 1]. Ik heb die eerder gezien. De verwonding boven haar oog kwam van het kastdeurtje. De verklaring van [slachtoffer 2] is zo opgesteld omdat ze haar moeder wil helpen.
De verklaring van [betrokkene 1] is niet bruikbaar, want ze was er helemaal niet hij. Ze kwam als laatste binnen en heeft het helemaal niet goed gezien wat er aan de hand was
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde verklaar ik als volgt. Zowel [slachtoffer 1] als ik hebben een deur tegen het hoofd gehad. Ik heb haar geen kopstoot gegeven.
Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde verklaar ik als volgt. Ik heb [slachtoffer 2] geen klap tegen haar oor gegeven."
6. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde
op 2 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] bij de keel heeft gegrepen, waardoor [slachtoffer 1] letsel heeft bekomen;
ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde
op 2 augustus 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer 2], een klap tegen haar rechteroor heeft gegeven, waardoor deze pijn heeft ondervonden.
7. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezengeachte:
1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1 100/03-057964 van 2 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [pagina 11].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 2 augustus 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:
Op zaterdag 2 augustus 2003 heeft mijn vriend mij een kopstoot gegeven. Hij is genaamd [verdachte]. Ik zag dat hij zijn hoofd naar achteren bewoog en kennelijk opzettelijk mij met volle kracht op mijn voorhoofd beukte. Ik voelde direct een hevige pijn. Ook heeft hij mij met beide handen bij mijn hals gegrepen.
2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1 100/03-057985 van 2 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [pagina 12].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 2 augustus 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:
Vandaag, 2 augustus 2003, kreeg mijn moeder ruzie met [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] mijn moeder een kopstoot gaf. Ik zag dat [verdachte] zijn beide handen om de hals van mijn moeder deed.
Ten aanzien van het onder 4 bewezengeachte:
3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100JO3-057964 van 2 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [pagina 11].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 2 augustus 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:
Op zaterdag 2 augustus 2003 heeft mijn oudste dochter (het hof begrijpt: [slachtoffer 2]) tijdens de worsteling een klap tegen haar rechteroor gehad (het hof begrijpt: van [verdachte]).
4. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1 100/03-057985 van 2 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [pagina 12].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 2 augustus 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:
[Verdachte] gaf mij een klap tegen mijn rechteroor. Ik voelde erge pijn."
8. Voorts heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging overwogen:
"Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van [slachtoffer 1] en haar dochter [slachtoffer 2]. De door [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] afgelegde verklaringen zijn anders dan ten aanzien van de overige tenlastegelegde feiten op deze onderdelen constistent en overtuigend. De mishandeling van [slachtoffer 1] wordt tevens bevestigd door de foto's van de hals van [slachtoffer 1], welke zich op pagina 19 in het dossier bevinden."
9. Het Hof heeft ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde, waarvan het Hof de verdachte heeft vrijgesproken, overwogen:
"Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde overweegt het hof dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over de werkelijke toedracht. De verdachte dient daarom van het onder 3 tenlastegelegde te worden vrijgesproken."
10. In de toelichting op het middel wordt met juistheid opgemerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden te Zaandam.
11. Eveneens wordt in de toelichting op het middel met juistheid opgemerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals onder 2 is bewezenverklaard, [slachtoffer 1] letsel heeft bekomen van het haar bij de keel grijpen door de verdachte.
12. Ten slotte wordt in de toelichting op het middel terecht opgemerkt dat de inhoud van de bewijsmiddelen voor zover betrekking hebbend op het geven van een kopstoot door de verdachte niet redengevend is voor het bewijs, en dat met hetgeen wordt overwogen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde niet verenigbaar is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voor zover daarin wordt gerept van het geven van bedoelde kopstoot door de verdachte.
13. Het middel slaagt.
14. De door het middel gesignaleerde misslagen van het Hof zijn van dien aard dat zij de vraag oproepen of het Hof de onderhavige zaak wel goed voor ogen heeft gehad. Daarom lenen genoemde misslagen zich er mijns inziens niet voor als kennelijke vergissing te worden gesauveerd. Nu zou nog geredeneerd kunnen worden dat de verdachte ter terechtzitting voor het letsel op het hoofd van [slachtoffer 1] een verklaring heeft gegeven, voor het letsel in haar hals zoals te zien op de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde foto's op pagina 19 in het dossier niet. Op grond daarvan zou vermoed kunnen worden dat het Hof wel bewezen zal hebben geacht dat de verdachte [slachtoffer 1] letsel heeft toegebracht door haar bij de keel te grijpen en niet dat hij haar een kopstoot heeft gegeven. Maar waarom dan twee verklaringen opnemen die in hoofdzaak gaan over het toebrengen van een kopstoot, hoewel deze in zoverre kennelijk niet geloofwaardig worden geacht, en slechts terloops melden dat [slachtoffer 1] bij de keel is gegrepen en niet vermelden, zoals zij wel tegenover de politie heeft verklaard, dat zij een rode plek in haar hals had aan de rechterzijde? Is dat laatste dan niet geloofwaardig ? En hoe verhoudt zich dat dan weer tot het oordeel dat [slachtoffer 1] door het grijpen bij de keel letsel heeft bekomen?
15. Gelet op de inhoud van het middel meen ik dat het onbeperkt ingestelde cassatieberoep beperkt moet worden geacht tot het arrest van het Hof voor zover dit betrekking heeft op het onder 2 subsidiair en 4 tenlastegelegde. Voor het overige is de verdachte immers van het tenlastegelegde vrijgesproken zodat moeilijk valt in te zien welk belang hij bij deze voor hem gunstige beslissing(en) heeft.(1) Op dat punt verschillen de vrijspraak ter zake van de gevoegd tenlastegelegde feiten niet van de vrijspraak ter zake van het onder 2 primair tenlastegelegde. Daarom zie ik geen reden ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde anders te oordelen dan ten aanzien van de onder 1, 3 en 5 gevoegd tenlastegelegde feiten.(2)
16. In HR 16 mei 2006, NJ 2007, 312 bracht het gebrek aan belang bij een cassatieberoep tegen vrijspraak van het primair tenlastegelegde de Hoge Raad tot een iets andere uitwerking van het gebrek aan belang bij een cassatieberoep tegen een vrijspraak. Daar achtte de Hoge Raad het onbeperkt ingestelde cassatieberoep ter zake van het primair tenlastegelegde niet ontvankelijk, omdat de verdachte was vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, en niet bleek dat de verdachte een rechtens te respecteren belang had bij het instellen van beroep in cassatie tegen deze vrijspraak.
17. Hoe dit ook zij, het gebrek aan belang bij een cassatieberoep tegen een vrijspraak van het primair tenlastegelegde betekent dat die vrijspraak niet aan het inhoudelijke oordeel van de cassatierechter is onderworpen en dus na terug- of verwijzing ook niet aan het oordeel van de rechter na terug- of verwijzing.
18. Aan het vervallen van art. 430 Sv Pro wordt wel de mogelijke consequentie verbonden dat de verdachte nu, zoals art. 429 Sv Pro mogelijk maakt, maar moet opkomen voor bescherming van zijn eigen belangen en beperkt beroep in cassatie moet instellen wanneer hij vrijspraken van het primair tenlastegelegde aan het oordeel van de cassatierechter en - belangrijker - aan het oordeel van de rechter na verwijzing of terugwijzing wil onttrekken.(3) Sporen van deze gedachte(4) zijn te vinden in HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464 en HR 22 juni 2004, LJN AO8320, NJ 2004, 561, m. nt. PMe, waarin de verdachte was vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, een middel was gericht tegen de veroordeling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, het middel slaagde en dit leidde tot verwijzing ter zake van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde. Uit deze uitspraken trekt Schulten(5) de conclusie dat de Hoge Raad deze gedachte tot de zijne heeft gemaakt.
19. De consequentie die hier kennelijk wordt verbonden aan het vervallen van art. 430 Sv Pro, spreekt mij niet aan. Zij is in mijn ogen niet verenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad veelvuldig en in uiteenlopende gevallen doorklinkende gedachte dat men enig belang moet hebben wil men de cassatierechter een oordeel kunnen vragen.(6) Gezien het hiervoor aangehaalde HR 16 mei 2006, NJ 2007, 312 is dat kennelijk (inmiddels) ook de opvatting van de Hoge Raad.(7)
20. Voor het geval het toch zo zou zijn dat aan het vervallen van art. 430 het Pro gevolg dient te worden verbonden dat een cassatieberoep, waarin alleen wordt geklaagd over de veroordeling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, zich ook uitstrekt tot de vrijspraak ter zake van het primair tenlastegelegde en na terug- of verwijzing ook het primair tenlastegelegde voorwerp van onderzoek is, merk ik nog het volgende op. In de wetgeschiedenis ter zake van het vervallen van het verbod op cassatie tegen vrijspraken wordt dit gevolg niet genoemd.(8) Gelet op de genoemde "belang"-rechtspraak is deze consequentie bepaald niet vanzelfsprekend. Daarom meen ik dat die consequentie pas aan het vervallen van art. 430 Sv Pro zou kunnen worden verbonden, wanneer de Hoge Raad dat met zoveel woorden zou hebben bepaald.(9) Eerder zou niet van een raadsman kunnen worden verwacht dat hij er met het oog op het vervallen zijn van art. 430 Sv Pro in voorziet dat het doorgaans onbeperkt ingestelde cassatieberoep op de bij art. 453 Sv Pro voorgeschreven wijze wordt ingetrokken voor wat betreft de vrijspraak van het primair tenlastegelegde.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 subsidiair en 4 tenlastegelegde en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, vijfde druk, p. 39-41 en M.K.T. Tjiong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10.2 op art. 427 (suppl. 155, juni 2006) en de daar genoemde rechtspraak.
2 Zo ook M.K.T. Tjiong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10.3 op art. 427 (suppl. 155, juni 2006).
3 Van Dorst, a.w., p. 41 en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 753.
4 Aldus E.H. Schulten in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 7 op art. 429 (suppl. 144, oktober 2004).
5 T.a.p.
6 O.a. HR 15 oktober 2002, LJN AE7687, HR 15 april 2003, LJN AF3818, HR 15 juni 2004, LJN AO8810, HR 17 februari 2004, LJN AO1401, HR 19 april 2005, LJN AS9409, HR 16 mei 2006, NJ 2007, 312.
7 Het vervallen van art. 430 Sv Pro doet wel de in de rechtspraak reeds opgeloste problematiek van de deelvrijspraken verdwijnen. Zie Van Dorst, a.w., p. 98, 99.
8 Zie Kamerstukken II 2001-2002, 28 204, nr. 3, p. 6, 7, en nr. 5, p. 7, 8 waar wel wordt gesproken over de door art. 429 Sv Pro geboden, door de wetgever verdedigde mogelijkheid het cassatieberoep te beperken tot het subsidiair tenlastegelegde, maar niet wordt gesignaleerd dat onder de toenmalige wettelijke regeling art. 430 Sv Pro betekende dat een vrijspraak van het primair tenlastegelegde niet aan het oordeel van de cassatierechter kon worden onderworpen. Voorts wordt opgemerkt dat het voorschrift van art. 429 Sv Pro betrekkelijk los staat van dat van art. 430 Sv Pro.
9 In dit verband is niet onbelangrijk dat de onderhavige kwestie in de noot bij HR 22 juni 2004, LJN AO8320, NJ 2004, 561 niet wordt besproken.