Conclusie
Nr. 15/04416
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 11 november 2016
Conclusie in de zaak van
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
Dexia Nederland B.V.
(hierna: Dexia)
In deze effectenleasezaak speelt de vraag of sprake is van gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst ook na aanvaarding van het Dexia Aanbod. Die vraag lag ook voor in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 15/00293 (Ali c.s./Varde), waarin ik op 12 augustus 2016 concludeerde. [1]
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt. [2]
(i) De echtgenoot van [eiseres], hierna te noemen: [betrokkene], heeft in 2000, nadat een eerder contract met winst was afgesloten, een drietal aandelenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia.
(ii) Uit hoofde van de eerste daarvan heeft hij met inbegrip van een vooruitbetaling ter grootte van 30 maandtermijnen in totaal € 20.932,68 aan termijnen aan Dexia betaald en heeft hij € 3.777,10 aan dividenden ontvangen; uit hoofde van de tweede daarvan heeft hij (inclusief vooruitbetaling daarvoor en de verlenging in november 2003 daarvan) in totaal € 16.782,60 aan termijnbetalingen aan Dexia betaald en heeft Dexia € 1.673,59 aan hem aan dividenden uitgekeerd en tenslotte heeft [betrokkene] uit hoofde van de derde (inclusief de vooruitbetaling en de verlenging in november 2003 daarvan) € 16.887,25 aan termijnbetalingen betaald en heeft Dexia € 2.526,62 aan dividend aan hem uitgekeerd.
(iii) De eerste overeenkomst is ter comparitie in eerste aanleg beëindigd; met betrekking tot de tweede heeft Dexia op 8 november 2006 een eindafrekening opgesteld met een negatief eindresultaat van € 13.231,79, hetgeen na verrekening van de korting op grond van de Duisenbergregeling neerkwam op een restschuld van € 8.906,28. Dit bedrag heeft [betrokkene] op 1 december 2006 aan Dexia betaald. Met betrekking tot de derde overeenkomst heeft Dexia op 8 november 2006 een eindafrekening opgesteld met een negatief resultaat van € 8.197,35 hetgeen na verrekening van de korting op grond van de Duisenbergregeling resulteert in een restschuld van € 5.609,55. Ook dit bedrag heeft [betrokkene] op 1 december 2006 aan Dexia betaald.
(iv) [betrokkene] was in 2000 met [eiseres] gehuwd; laatstgenoemde heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van deze overeenkomsten. [betrokkene] heeft een zogenaamde “Overeenkomst Dexia Aanbod” ondertekend; [eiseres] niet. Bij brief van 16 december 2005 (hierna: de vemietigingsbrief) heeft [eiseres] met een beroep op artikel 1:89 BW Pro de nietigheid van de onderhavige aandelen-lease-overeenkomsten ingeroepen en terugbetaling gevorderd van alle door [betrokkene] betaalde termijnen.
(v) Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het Hof Amsterdam op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst), welke overeenkomst een regeling inhoudt voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleasecontracten.
(vi) [eiseres] noch [betrokkene] is tot het indienen van een opt-out verklaring overgegaan.
1.2
In deze procedure heeft [eiseres] met een beroep op de vernietigingsbrief, kort gezegd, gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomsten is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Dexia heeft zich beroepen op verjaring. Naar het oordeel van de kantonrechter trof dat beroep geen doel voor wat betreft de verlening van de tweede en de derde overeenkomst door middel van de Overeenkomst Dexia Aanbod in november 2003. De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 februari 2012 de vordering daarom ten dele toegewezen.
1.3
[eiseres] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen en heeft daarin gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende ten aanzien van de onderhavige overeenkomsten voor recht zal verklaren dat deze rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen al hetgeen aan haar is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening, alsmede tot betaling van een door het hof in goede justitie vast te stellen schadevergoeding met rente en veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties, alsmede in de nakosten. Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [eiseres] in de (na)kosten.
1.4
In zijn tussenarrest van 16 september 2014 overweegt het hof:
“3.1. De kantonrechter heeft vastgesteld en in hoger beroep is niet bestreden dat aan [betrokkene] bij de afrekening ter zake van de tweede en derde lease-overeenkomsten op grond van de Duisenbergregeling korting is verleend. Het hof houdt er op grond hiervan rekening mee dat door [betrokkene] indertijd geen opt-outverklaring is ingediend en de rechtsverhouding van Dexia met [betrokkene] en [eiseres] derhalve wordt geregeerd door de door dit hof bij beschikking van 25 januari 2007 ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) verbindend verklaarde overeenkomst waarin genoemde regeling is vervat. Dit zou reeds meebrengen [eiseres] geen beroep toekomt op de in artikel 1:88 lid 1 sub d jo Pro artikel 1:89 BW Pro bedoelde vemietigingsgrond en derhalve in het midden kan blijven of de bevoegdheid tot vernietiging is verjaard, zoals Dexia in dit geding betoogt en [eiseres] betwist.”
Het hof bood partijen gelegenheid zich hierover uit te laten.
1.5
In zijn eindarrest van 9 december 2014 overweegt het hof:
“2.1. Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW Pro een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst), welke overeenkomst een regeling inhoudt voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleasecontracten. Nu het feit dat [betrokkene] het Dexia Aanbod heeft aanvaard er niet aan in de weg stond dat [eiseres], die het formulier betreffende dit aanbod niet had mee-ondertekend, een beroep deed op de in artikel 1:88 lid 1 sub d jo Pro artikel 1:89 BW Pro bedoelde vernietigingsgrond is onzekerheid blijven bestaan over de rechtsgeldigheid van de effectenleasecontracten, welke onzekerheid vatbaar was voor beëindiging door de WCAM-overeenkomst. Dit brengt mee dat [eiseres] (en in zoverre ook [betrokkene]) als gerechtigde in de zin van artikel 2 van Pro de WCAM-overeenkomst is aan te merken. De definitie van “gerechtigden” in artikel 2.3 en 2.4 van de WCAM-overeenkomst omvat ook expliciet echtgenoten van contractanten. Haar rechtsverhouding met Dexia wordt derhalve (mede) door de inhoud van deze overeenkomst geregeerd. Dit zou slechts anders zijn indien zij (dan wel [betrokkene] zich door het tijdig uitbrengen van een zogenoemde opt-out verklaring aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst heeft onttrokken.”
Het hof overweegt voorts dat [eiseres] noch [betrokkene] tot het indienen van een opt-out verklaring is overgegaan, en verwerpt het beroep van [eiseres] dat dit er in de gegeven omstandigheden niet toe leidt dat zij aan de zogenoemde Duisenbergregeling (en dus de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst) is gebonden (rov. 2.2-2.3).
1.6
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het Hof Amsterdam. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd.
2.Bespreking van het middel
2.1
Het middel bevat zes onderdelen.
2.2
De
onderdelen 1 t/m 3 en 5zijn gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.1 van het tussenarrest van 16 september 2014 en 2.1 van het eindarrest. De klachten komen erop neer dat het hof een onjuiste, althans − voor het geval geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO Pro − onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan de WCAM-overeenkomst (onderdeel 5). Uit art 2.2 sub f van de WCAM-overeenkomst blijkt dat zij niet ziet op een effectenleaseovereenkomst die onderwerp is van een minnelijke regeling tussen Dexia en de Contractant, waaronder het Dexia Aanbod (onderdeel 1). Daaraan doet niet af dat onzekerheid is blijven bestaan over de rechtsgeldigheid van de effectenleasecontracten, welke onzekerheid vatbaar was voor beëindiging door de WCAM-overeenkomst (onderdeel 2). Uit de art. 2.3 en 2.4 van de WCAM-overeenkomst kan worden begrepen dat indien een Contractant gerechtigde is, zijn partner tevens gerechtigde is, althans kan zijn. Daaruit kan echter niet, althans niet zonder meer, volgen dat indien een contractant volgens de WCAM-overeenkomst geen gerechtigde is, zijn partner dat in tegendeel juist wél is (onderdeel 3).
onderdelen 1 t/m 3 en 5zijn gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.1 van het tussenarrest van 16 september 2014 en 2.1 van het eindarrest. De klachten komen erop neer dat het hof een onjuiste, althans − voor het geval geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO Pro − onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan de WCAM-overeenkomst (onderdeel 5). Uit art 2.2 sub f van de WCAM-overeenkomst blijkt dat zij niet ziet op een effectenleaseovereenkomst die onderwerp is van een minnelijke regeling tussen Dexia en de Contractant, waaronder het Dexia Aanbod (onderdeel 1). Daaraan doet niet af dat onzekerheid is blijven bestaan over de rechtsgeldigheid van de effectenleasecontracten, welke onzekerheid vatbaar was voor beëindiging door de WCAM-overeenkomst (onderdeel 2). Uit de art. 2.3 en 2.4 van de WCAM-overeenkomst kan worden begrepen dat indien een Contractant gerechtigde is, zijn partner tevens gerechtigde is, althans kan zijn. Daaruit kan echter niet, althans niet zonder meer, volgen dat indien een contractant volgens de WCAM-overeenkomst geen gerechtigde is, zijn partner dat in tegendeel juist wél is (onderdeel 3).
2.3
Onderdeel 4voert aan dat de juistheid van rov. 2.3 van het eindarrest in het midden kan blijven, waar zij immers de noodzaak van de beantwoording van de kernvraag onverlet laat, waarom gebondenheid aan de Duisenbergregeling wordt aangenomen, terwijl [eiseres] geen gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst is en de Duisenbergregeling alleen voor gerechtigden geldt c.q. verbindend is verklaard.
2.4
Volgens
onderdeel6 was het Hof niet gerechtigd de kwestie van de vermeende gebondenheid aan de Duisenbergregeling ambtshalve aan de orde te stellen, terwijl Dexia zich daarop niet ten processe had beroepen en het hier geen punt van openbare orde betrof. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof ambtshalve de feitelijke grondslag van het verweer van Dexia aangevuld en dusdoende zijn taak als appelrechter miskend.
onderdeel6 was het Hof niet gerechtigd de kwestie van de vermeende gebondenheid aan de Duisenbergregeling ambtshalve aan de orde te stellen, terwijl Dexia zich daarop niet ten processe had beroepen en het hier geen punt van openbare orde betrof. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof ambtshalve de feitelijke grondslag van het verweer van Dexia aangevuld en dusdoende zijn taak als appelrechter miskend.
2.5
In mijn conclusie van 12 augustus 2016 in de zaak nr. 15/00293 is de kwestie, die thans door de onderdelen 1 t/m 3 en 5 aan de orde worden gesteld, door mij besproken. De klachten in die zaak waren gericht tegen een overweging van het arrest van het Hof Amsterdam van 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2915, met een zelfde strekking als de door het middel in de onderhavige zaak bestreden overwegingen. Ik kwam toen tot de slotsom dat de klachten over de uitleg van de WCAM-overeenkomst en het bestaan van onzekerheid welke vatbaar was voor beëindiging door die overeenkomst niet opgaan. Omdat partijen niet beschikken over die conclusie, herhaal ik hieronder (in 2.6.1-2.6.11) de relevante delen ervan.
2.6.1
De WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) is door het gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard voor de personen die in artikel 2 van Pro die overeenkomst als "gerechtigden" zijn omschreven, en voor de in artikel 7:907, lid 1, laatste volzin, BW bedoelde rechtverkrijgenden. [3] Het bedoelde art. 2 bepaalt Pro:
“2.1 De Gerechtigden zijn alle personen die met Dexia een effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan, met uitzondering van de in artikel 2.2 en 2.3 bedoelde personen.
2.2
Een persoon is geen Gerechtigde met betrekking tot een effectenlease-overeenkomst:
(…)
(f) die onderwerp is van een tussen Dexia en Contractant gesloten minnelijke regeling, daaronder begrepen een minnelijke regeling die tot stand gekomen is door acceptatie van het Dexia Aanbod of het aangaan van een Gespreide Betaling met Bijzonder Tarief en daaronder tevens begrepen een individuele vaststellingsovereenkomst die is gesloten overeenkomstig het bepaalde in de Hoofdovereenkomst;
(…)
2.4
Indien een Contractant met betrekking tot enige Effectenlease-overeenkomst Gerechtigde is en hij was op de datum van het aangaan van die overeenkomst gehuwd of had een geregistreerd partner, dan is die echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner tevens gerechtigde.”
2.6.2
Het middel gaat uit van een (louter) taalkundige lezing van deze bepalingen. Een verbindend verklaarde overeenkomst als de onderhavige moet echter naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Een uitleg naar objectieve maatstaven omvat niet alleen de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen. Ook kan bijvoorbeeld acht worden geslagen op de aard van de overeenkomst (hier: een vaststellingsovereenkomst), de bedoeling van de partijen die naar objectieve maatstaven volgt uit het betreffende stuk en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. [4]
2.6.3
Nu is in de feitenrechtspraak op basis van een objectieve uitleg van de WCAM-overeenkomst wel geoordeeld conform het standpunt van het middel. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam (sector kanton, locatie Amsterdam) 15-07-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3330: [5]
“3.10 (…) In de door het Hof bevolen advertentie in de dagbladen van 31 januari 2007 staat niets waaruit kan worden begrepen wie gerechtigden zijn en wie niet, daarin wordt slechts verwezen naar de tekst van de WCAM-overeenkomst. Daarin wordt (bij artikel 2.2 onder f) niet geëist dat (de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen door acceptatie van) het Dexia-aanbod nog bestaat (bij of na de verbindendverklaring van de WCAM) dan wel nog kan worden uitgevoerd. Deze overeenkomst moet slechts ‘gesloten’ zijn, hetgeen – ongeacht een eventuele vernietiging nadien – hier het geval is. Deze redenering vindt steun in de hoofdregel van de WCAM-overeenkomst dat gerechtigden degenen zijn die een effectenlease-overeenkomst met Dexia zijn ‘aangegaan’ (art. 2.1). Deze regel geldt óók in het geval thans kan worden geoordeeld dat die effectenlease-overeenkomst vóór de totstandkoming of verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst rechtsgeldig met een beroep op 1:88 en 1:89 BW is vernietigd. Van belang is niet of de overeenkomst nog bestaat, maar of zij ooit heeft bestaan. Er is geen reden om artikel 2.2 onder f anders uit te leggen dan artikel 2.1, zodat ook daar het feit dat het Dexia Aanbod is geaccepteerd voldoende is om eerstgenoemd artikel van toepassing te laten zijn. Tenslotte komt deze uitleg ook overeen met de mededeling die de kantonrechter aantrof op de voor een ieder toegankelijke website van Dexia (onder ‘Duisenbergregeling’/’de regeling in het kort’/Cliënten die het Dexia Aanbod wel hebben aanvaard’), inhoudende: ’Cliënten die het Dexia Aanbod hebben geaccepteerd, hebben reeds een schikking met Dexia getroffen. Een onderdeel van deze schikking is dat zij afstand van recht hebben gedaan. De regeling die deze cliënten met Dexia hebben getroffen, is definitief. Zij konden dus geen opt-out verklaring indienen. (…)’ (…) Een redelijke uitleg met toepassing van bovenbedoelde maatstaven brengt derhalve met zich dat een Afnemer die een Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan nadien niet meer gerechtigde kan zijn als bedoeld in de WCAM-overeenkomst en de vordering voor zover gebaseerd op de Duisenbergregeling dient te worden afgewezen.”
2.6.4
In de feitenrechtspraak is echter ook geoordeeld – in lijn met het door het middel bestreden oordeel van het gerechtshof Amsterdam in het onderhavige geval − dat de WCAM-overeenkomst tevens ziet op de onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de effectenleaseovereenkomst die blijft bestaan wanneer de ene echtgenoot/geregistreerd partner de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gesloten en de andere echtgenoot/geregistreerd partner die overeenkomst niet mede heeft gesloten en bevoegd bleef de effectenleaseovereenkomst(en) te vernietigen op de voet van art. 1:89 BW Pro. [6]
2.6.5
Naar mijn mening dient het middel op dit punt om de volgende redenen te falen.
2.6.6
De WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) is een verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de van te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:901 lid 1 BW Pro).
2.6.7
De onderhavige vaststellingsovereenkomst omvat volgens de verbindendverklaring door het gerechtshof Amsterdam ook: “bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen (…), rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding; dit alles geheel of ten dele. Andermaal herinnert het hof eraan dat het onder de term belegger ook de eega begrijpt.” [7]
2.6.8
Uit HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, NJ 2011/59, blijkt dat de WCAM-overeenkomst (de Duisenbergregeling) ook ziet op de onzekerheid die resteert indien de leaseovereenkomsten voor de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd, maar Dexia te kennen heeft gegeven dat zij die vernietiging niet aanvaardde en deze niet in rechte of anderszins is komen vast te staan. [8]
Blijkens HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, NJ 2015/45, ziet art. 1:88 BW Pro ook op een overeenkomst strekkende tot verlenging van een ex art. 1:88 BW Pro vernietigbare effectenleaseovereenkomst.
2.6.9
Met de benadering van het arrest van 28 januari 2011 strookt, anders dan het middel aanvoert, om aan te nemen dat de WCAM-overeenkomst ook ziet op de onzekerheid die resteert indien het Dexia Aanbod door de Contractant is aanvaard en de nadien namens diens echtgenote uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft geleid tot onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de leaseovereenkomsten − en volgens het middel in het verlengde daarvan de rechtsgeldigheid van de Overeenkomst Dexia Aanbod [9] − en de vernietiging niet in rechte of anderszins is komen vast te staan.
2.6.10
De in art. 2.2 onder f van de WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) bedoelde uitzondering strekt er kennelijk toe om gevallen waarin geen onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de effectenleaseovereenkomsten resteert in verband met de in deze overeenkomst bedoelde mogelijkheid van vernietiging, uit te zonderen van de werking van deze overeenkomst. Dat strookt met de aard van deze overeenkomst en de naar objectieve maatstaven daaruit af te leiden bedoeling van de partijen. [10] Wanneer de strijdbijl reeds is begraven (het in art. 2.2 onder f bedoelde geval), is het niet nodig om onder de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst te vallen (respectievelijk daaruit te stappen door middel van een ‘opt-out’-verklaring).
2.6.11
Bovendien is het rechtsgevolg van deze uitleg van art. 2 aannemelijker Pro dan die van de door het middel verdedigde uitleg. Het valt immers niet in te zien waarom onzekerheid over de geldigheid van de effectenleaseovereenkomst in verband met een buitengerechtelijk beroep op de vernietigingsgrond van art. 1:88 BW Pro anders zou moeten worden behandeld dan het in HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822 bedoelde geval, enkel omdat de Contractant niet alleen effectenleaseovereenkomsten heeft gesloten maar ook de Overeenkomst Dexia Aanbod. Daarbij teken ik aan dat art. 2 de Pro door het hof daaraan gegeven uitleg toelaat, nu deze erop neerkomt dat het toepassingsgebied van de onder f bedoelde uitzondering wordt begrepen (dan wel, indien wordt begonnen met een louter taalkundige lezing van de onder f bedoelde uitzondering, ‘beperkt’) [11] conform de kennelijke bedoeling ervan.
2.7
De klachten van de
onderdelen 1 t/m 3 en 5geven mij geen aanleiding tot een andere beoordeling en dienen daarom naar mijn mening te falen.
Onderdeel 4, voor zover het al een klacht bevat, behoeft geen afzonderlijke bespreking.
onderdelen 1 t/m 3 en 5geven mij geen aanleiding tot een andere beoordeling en dienen daarom naar mijn mening te falen.
Onderdeel 4, voor zover het al een klacht bevat, behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.8
In
nr. 6klaagt het middel dat het Hof niet gerechtigd was de kwestie van de vermeende gebondenheid aan de WCAM-Duisenbergregeling ambtshalve aan de orde te stellen, terwijl Dexia zich daarop niet ten processe had beroepen en het hier geen punt van openbare orde betrof. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof ambtshalve de feitelijke grondslag van het verweer van Dexia aangevuld en dusdoende zijn taak als appelrechter miskend.
nr. 6klaagt het middel dat het Hof niet gerechtigd was de kwestie van de vermeende gebondenheid aan de WCAM-Duisenbergregeling ambtshalve aan de orde te stellen, terwijl Dexia zich daarop niet ten processe had beroepen en het hier geen punt van openbare orde betrof. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof ambtshalve de feitelijke grondslag van het verweer van Dexia aangevuld en dusdoende zijn taak als appelrechter miskend.
2.9
Volgens Dexia (s.t. nrs. 33-34) faalt deze klacht, omdat [eiseres] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.5 van het vonnis van 10 februari 2010, dat [betrokkene] op grond van de Duisenbergregeling korting heeft gekregen. In dat feit ligt volgens Dexia besloten dat de WCAM-overeenkomst op [betrokkene] van toepassing was en dat [betrokkene] geen opt-outverklaring heeft ingediend. Het hof is dus, door in rov. 3.1 van zijn tussenarrest te oordelen dat [betrokkene] korting heeft gekregen op grond van de WCAM-overeenkomst en dat er daarom rekening mee moet worden gehouden dat de rechtsverhouding tussen Dexia, [betrokkene] en [eiseres] wordt geregeerd door de WCAM-overeenkomst, niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft daarom evenmin zijn taak als appelrechter miskend.
2.1
Bij repliek heeft [eiseres] aangevoerd dat zij in haar akte van 14 oktober 2014 (nr. 1.2) er al op heeft gewezen dat het niet gaat om korting op basis van de WCAM-overeenkomst, maar om een korting op de restschuld van 33% die Dexia in verband met de oorspronkelijke Duisenbergregeling uit 2005 aanbood aan alle deelnemers die het Dexia Aanbod hadden aanvaard. Het hof heeft in dit opzicht een onjuiste en onbegrijpelijke beslissing gegeven, gezien het feit dat het in de beslissingen van het Hof in werkelijkheid gaat om een ander aanbod, dan de algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst. In de WCAM-overeenkomst (die in 2007 algemeen verbindend werd verklaard) staat geen vergoeding, terwijl de oorspronkelijke Duisenbergregeling (uit 2005) wel een dergelijke vergoeding kende.
2.11
[eiseres] heeft inderdaad bij de bedoelde akte op dit onderscheid gewezen. Het middel bevat overigens geen klacht over de begrijpelijkheid van de lezing door het hof van het vonnis van de kantonrechter en een eventueel misverstand ter zake – dat overigens niet noodzakelijkerwijze blijkt uit rov. 3.1 van het tussenarrest van 16 september 2014 – heeft mijns inziens ook geen gevolgen voor het middel.
2.12
In de eerste plaats is dit niet van invloed op het door de onderdelen 1 t/m 3 en 5 bestreden oordeel, dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is. In de Repliek wordt opgemerkt dat aanvaarding van het standpunt van Dexia de vreemde consequentie zou kunnen hebben dat aan [betrokkene] in de Duisenbergregeling niets blijkt te zijn aangeboden (omdat hij gerechtigd zou zijn tot de WCAM-overeenkomst) terwijl het echtpaar [eiseres] wel al zijn rechten zou hebben verloren. Ik meen dat dit niet opgaat. Het hof stelt immers niet ter discussie, dat de door [betrokkene] op grond van de Duisenbergregeling verkregen kortingen zijn verrekend met de negatieve resultaten van de eindafrekeningen (zie rov. 2 van het tussenarrest van 16 september 2014). Het hof werpt enkel de vraag op naar de binding aan de WCAM-overeenkomt en concludeert in rov. 2.1 van zijn eindarrest dat [eiseres] (en in zoverre ook [betrokkene]) als gerechtigde in de zin van artikel 2 van Pro de WCAM-overeenkomst is aan te merken.
2.13
In de tweede plaats is de vraag of met de Duisenbergregeling de WCAM-overeenkomst is bedoeld, ook niet bepalend voor het al dan niet slagen van
onderdeel 6.
onderdeel 6.
Indien (volgens het hof) in de stellingen van [eiseres] besloten lag dat de verbindend verklaard WCAM-overeenkomst van toepassing is, kon het hof daaruit afleiden dat de vorderingen van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking komen (gezien de, hierboven besproken, uitleg die het hof geeft aan WCAM-overeenkomst). Dat zou anders zijn indien sprake zou zijn van een ‘opt-out’-verklaring. Het hof wenst dit punt te onderzoeken om zeker te stellen (in zoverre in het belang van [eiseres]) dat er geen ‘opt-out’ is geweest.
Indien (volgens het hof) in de stellingen van [eiseres] besloten lag dat de Duisenbergregeling uit 2005 van toepassing was op de wijze als bedoeld door [eiseres], dan kon het hof in de gegeven omstandigheden aanleiding zien om ambtshalve de vraag op te werpen of er een ‘opt-out’-verklaring was. Het hof stelt immers (in cassatie, terecht, onbestreden) als omstandigheid vast dat er een verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst is (zie rov. 2.1 van het eindarrest; hierboven bij 1.1 sub (v) genoemd). Nu de inzet van het debat in appel was of [eiseres] de relevante overeenkomsten nog kon vernietigen, lag het naar mijn mening in het verlengde van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel dat het hof partijen voorhield dat de toepasselijkheid van deze regeling relevant was voor de uitkomst van dat debat. In lijn met de jurisprudentie van Uw Raad heeft het hof partijen nadien in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. [12]
2.14
Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het middel niet opgaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G