Conclusie
Rolnr. C07/078HR
mr. J. Spier
Zitting 1 februari 2008 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
[Eiseres],
(hierna: [eiseres])
tegen
1. STICHTING ALBERT SCHWEITZER ZIEKENHUIS
2. [Verweerder 2]
(hierna respectievelijk: het ziekenhuis en [verweerder 2])
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de Rechtbank Dordrecht vastgesteld in rov. 2 van haar tussenvonnis van 21 juni 2000. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan in rov. 1 van zijn arrest van 18 januari 2005 uitgegaan.
1.2 [Eiseres] heeft ten gevolge van een sprong van veertien meter hoogte op 25 augustus 1990 diverse fracturen opgelopen, waarvoor zij drie maal in het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt behandeld is; tijdens de laatste operatie werd een kophalsprothese geplaatst.
1.3 Omdat [eiseres] pijnklachten bleef houden, heeft zij zich in overleg met haar behandelend revalidatiearts in 1992 tot [verweerder 2] gewend. Hij adviseerde haar een re-operatie van de rechterheup te ondergaan, waarbij tevens getracht zou worden iets aan het beenlengteverschil van 3,5 cm te doen.
1.4 Op 1 februari 1993 is [eiseres] in het toenmalige Drechtstedenziekenhuis geopereerd door [verweerder 2]; het ziekenhuis is de rechtsopvolger van het Drechtstedenziekenhuis. Tijdens deze operatie werd de kophalsprothese vervangen door een ongecementeerde totale heupprothese en werd het been met 2,5 cm verlengd, waarbij een beschadiging van de nervus ischiadicus is opgetreden.
1.5 Ten gevolge van deze beschadiging heeft [eiseres] een "klapvoet" opgelopen, waardoor zij veel pijn heeft.
1.6 In zijn rapport van 16 februari 1999 schrijft de door [eiseres] ingeschakelde deskundige [betrokkene 1], orthopaedisch chirurg dat zijn inziens geen sprake was van een verwijtbaar medisch handelen, wel van een mogelijk vermijdbaar medisch handelen.
1.7 In een brief aan de raadsman van [eiseres] d.d. 1 maart 1999 gaat [betrokkene 1] in de op informatieplicht. In een brief van 18 maart 1999 aan Z.E.G. schrijft [betrokkene 1] nog:
"(...) Als de totale heupvervanging niet gepaard was gegaan met een verlenging van de extremiteit is het risico op beschadiging van de nervus ischiadicus zonder meer kleiner. (...)"
1.8 Bij brief van 12 oktober 1996 heeft [eiseres] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor "mijn blijvende invaliditeit wegens een operatieve ingreep, verricht door orthopedisch chirurg [verweerder 2] d.d. 1 februari 1993."
1.9 Bij brief van 20 oktober 1998 heeft mr. Van den Beld namens [eiseres] het ziekenhuis en [verweerder 2] aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 29 april 1999 heeft [eiseres] het ziekenhuis en [verweerder 2] gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht. Zij heeft vergoeding van haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, gevorderd met nevenvorderingen.
2.1.2 Naast de onder 1 vermelde feiten heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] in een aantal opzichten is tekort geschoten. Het ziekenhuis is aansprakelijk op grond van art. 6:170 of Pro 6:171 BW.
2.2.1 Het ziekenhuis en [verweerder 2] hebben de vordering bestreden. Het ziekenhuis heeft aangevoerd dat het geen overeenkomst met [eiseres] heeft gesloten. Het is niet aansprakelijk op grond van art. 6:170 of Pro 6:171 omdat [verweerder 2] op 1 februari 1993 als vrij gevestigd specialist in het ziekenhuis werkzaam was.
2.2.2 [Verweerder 2] heeft zich beroepen op verjaring. De ingreep is uitgevoerd op 1 februari 1993. Toen hij op 20 oktober 1998 aansprakelijk is gesteld, was de verjaring reeds voltooid.
2.2.3 Gezamenlijk hebben het ziekenhuis en [verweerder 2] nog aangevoerd dat bij de uitvoering van de operatie geen toerekenbare fouten zijn gemaakt. Er is voldoende voorlichting gegeven omtrent risico's; voor 1995 gold ten aanzien van de ingetreden complicatie geen informatieplicht wegens de zeldzaamheid ervan.
2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 juni 2000 het beroep van [verweerder 2] op verjaring verworpen omdat [eiseres] deze bij brief van 12 oktober 1996 jegens het ziekenhuis heeft gestuit. De Rechtbank acht aannemelijk dat [eiseres] de bedoeling had ook [verweerder 2] aansprakelijk te stellen, in welk verband wordt gememoreerd dat [eiseres] op juridisch gebied een leek is. Bovendien was [verweerder 2] op de hoogte van de brief (rov. 5). Met betrekking tot het ziekenhuis heeft de Rechtbank geoordeeld dat het aansprakelijk is op grond van art. 6:171 BW Pro als de aansprakelijkheid van [verweerder 2] komt vast te staan (rov. 6). Waar vaststaat dat [verweerder 2] [eiseres] niet heeft ingelicht over het risico van beschadiging van de nervus ischiadicus en de vraag of [verweerder 2] dit wel had moeten doen niet zonder voorlichting door de Rechtbank kan worden beantwoord, heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige (rov. 8 en eerste rov. 9).
2.4 Bij tussenvonnis van 8 november 2000 heeft de Rechtbank een deskundigenbericht gelast met betrekking tot vragen die thans niet van belang zijn.
2.5 Bij vonnis van 7 november 2001 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen. Zij heeft overwogen dat [verweerder 2] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht jegens [eiseres]. Zij acht aannemelijk dat [eiseres], ware zij volledig geïnformeerd, van de operatie zou hebben afgezien (rov. 6 en 7).
2.6 Het ziekenhuis en [verweerder 2] hebben tegen genoemde vonnissen beroep ingesteld.
2.7 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 18 januari 2005 geoordeeld dat na het wisselen van de gedingstukken in appèl de Hoge Raad een arrest(2) heeft gewezen "dat van belang is voor de bepaling van het moment waarop de verjaringstermijn gaat lopen." Partijen zijn in verband hiermee nog in de gelegenheid gesteld hun stellingen in het licht van dat arrest aan te passen en/of aan te vullen. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
2.8 In haar akte naar aanleiding van dit tussenarrest heeft [eiseres] aangevoerd dat zij na het ongeval weliswaar het "gevoel" had "dat de operatie niet volgens de regelen der kunst was gegaan", maar dat een medische onderbouwing daarvan "lange tijd" afwezig was. Ook ten tijde van het schrijven van de brief aan het ziekenhuis was geen sprake van meer dan een gevoel (onder 8 en 11). Zelfs ten tijde van de aansprakelijkstelling door mr Van den Beld - kort na het eerste bezoek van [eiseres] - was van een medische onderbouwing nog geen sprake (sub 15).
2.9 In zijn arrest van 28 november 2006 heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [verweerder 2]. De vordering tegen het ziekenhuis is door het Hof afgewezen waartoe het Hof heeft overwogen:
"de vordering tegen [verweerder 2]
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 juni 2000 onder 5 het beroep van [verweerder 2] op verjaring verworpen. Daartoe heeft zij overwogen dat de brief van 12 oktober 1996 (productie 2 bij cva), die [eiseres] heeft gezonden aan het ziekenhuis en waarin het ziekenhuis door haar aansprakelijk wordt gesteld, de verjaring ook jegens [verweerder 2] heeft gestuit. Gelet op de inhoud van die brief acht de rechtbank het aannemelijk dat [eiseres] de bedoeling had zowel het ziekenhuis als [verweerder 2] aansprakelijk te stellen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat deze brief door [eiseres] zelf, een leek op juridisch gebied, is opgesteld. Voorts is volgens de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 3:37 BW Pro, nu uit de in het geding gebrachte stukken is gebleken dat [verweerder 2] van de aansprakelijkstelling op de hoogte was.
2. De tegen deze overwegingen gerichte grief I treft doel. De brief is uitsluitend gericht aan het ziekenhuis. Zo de brief al in weerwil van de uitdrukkelijke bewoordingen in de eerste alinea redelijkerwijs kan worden opgevat als mede inhoudende een aansprakelijkstelling van [verweerder 2], is onvoldoende gesteld of gebleken om te oordelen dat [verweerder 2] deze brief onder ogen heeft gehad. Dit blijkt niet uit de producties 3 en 5 bij conclusie van antwoord. Productie 3 is een brief van (de aansprakelijkheidsverzekeraar) Nationale Nederlanden aan [eiseres] over het advies van haar medisch adviseur. Productie 5 is een brief van [verweerder 2] aan de directiesecretaris van het ziekenhuis, waarin [verweerder 2] antwoord geeft op een vraag die de medisch adviseur van Nationale Nederlanden aan de directiesecretaris had gesteld bij brief van 4 maart 1997 (productie 4 bij cva). Beide brieven houden niets in dat wijst op een aansprakelijkheidstelling van [verweerder 2]. Gelet op het voorgaande is niet relevant dat [eiseres] een leek op juridisch gebied is.
3. De verjaring is dus niet gestuit door de brief van 12 oktober 1996. Stuitende werking had wel de brief van de raadsman van [eiseres] van 20 oktober 1998, waarbij naast het ziekenhuis ook [verweerder 2] aansprakelijk werd gesteld. De operatie heeft plaatsgehad op 1 februari 1993. Wil het beroep op de verjaringstermijn van vijf jaar (in artikel 3:310 lid 1 BW Pro) slagen, dan zal moeten worden vastgesteld dat de verjaring is aangevangen in de periode van 1 februari 1993 tot 20 oktober 1993. Voor deze vaststelling is bepalend het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2003, NJ 2006, 112, waarbij is geoordeeld dat deze korte verjaringstermijn van vijf jaar, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Bij het tussenarrest is partijen de gelegenheid gegeven zich over de gevolgen van dit arrest voor hun standpunten uit te laten. Beide partijen hebben die gelegenheid benut.
4. [Verweerder 2] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] onmiddellijk na de operatie bekend was met haar schade, ischiadus letsel, en wist dat deze schade was veroorzaakt door een medische ingreep die was uitgevoerd door [verweerder 2]. Zij had daarover ook direct na de ingreep met [verweerder 2] gesproken en zij had dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat het letsel door natuurlijk verloop was ontstaan in plaats van door de operatieve ingreep. [Eiseres] was dus vanaf die ingreep daadwerkelijk bekend met de schade en met de persoon die de schade heeft veroorzaakt.
5. [Eiseres] stelt hiertegenover dat zij na de operatie niet meer dan een gevoel had dat de operatie niet volgens de regelen der kunst was verlopen. Nadien heeft zij noch van [verweerder 2] noch van de behandelende artsen noch van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis enige informatie of aanwijzing gekregen dat er was gehandeld in strijd met wat van een redelijk handelend en (lees:) redelijk bekwaam orthopedisch chirurg mocht worden verwacht. De voldoende mate van zekerheid dat dit wel het geval was verkreeg zij pas met de adviezen van [betrokkene 1] van 16 februari 1999 en 1 maart 1999.
6. Bij beoordeling van de vraag wanneer de verjaring is aangevangen acht het hof het volgende van belang:
a. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [eiseres] is gehouden(3) met het ziekenhuis en [verweerder 2] als wederpartijen, heeft [eiseres] onder meer het volgende verklaard:
"Na de operatie, toen ik weer wat bijgekomen was voelde ik mij anders dan na de andere operaties. Het leek alsof er een blok beton vanaf mijn rechterknie in bed lag. Dit was mijn onderbeen en voet. Pijnklachten had ik toen nog niet. Ik raakte in paniek en heb de verpleegsters ingeschakeld omdat ik een raar gevoel en functieverlies in mijn rechter onderbeen en voet had. Ik dacht op dat moment dat ik een klapvoet zou kunnen hebben. Daar had ik zij het in verband met een hersenbloeding wel eens van gehoord. (...) Ik heb diverse malen om [verweerder 2] gevraagd. Diezelfde dag rond vijf uur heeft [verweerder 2] mij bezocht. Mijn man en dochter waren al op bezoek en zijn bij het gesprek aanwezig geweest. [Verweerder 2] liet mij na lang aandringen weten dat ik een klapvoet had."
In de inleidende dagvaarding onder 2 voegt [eiseres] hieraan toe dat [verweerder 2] haar had verteld dat zij bij de operatie een klapvoet had opgelopen als gevolg van een beschadiging van de nervus ischiadicus.
b. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de echtgenoot van [eiseres] (..) als getuige onder meer het volgende verklaard:
"Eind 1992 vonden de voorbereidingen voor de operatie plaats en op 1 februari werd ze opgenomen en geopereerd. Op die dag kwam ik om vier uur met mijn oudste dochter op bezoek en vernam van mijn vrouw dat ze het idee had dat er iets niet klopte. Ze was in paniek, ze wist wat ze normaal gesproken na een heupoperatie moest voelen maar nu leek het of haar been aan het bed vastgespijkerd zat. Ze heeft gevraagd naar [verweerder 2], die kwam op zaal en zei niet veel maar keek bedremmeld. Mijn vrouw vroeg "Dokter heb ik nu een klapvoet". Dit werd schoorvoetend beaamd en er werd aan toegevoegd dat het wel weer goed zou komen."
c. Vast staat dat [eiseres] niet tevoren was gewezen op het risico van complicaties bij de operatie. Zij verklaart als getuige nog:
"Ik ben door [verweerder 2] op geen enkel risico in verband met de te ondergane ingreep gewezen. Ook heb ik niet bijvoorbeeld tijdens gesprekken met andere patiënten van mogelijke risico's vernomen."
7. Een en ander, mede in onderlinge samenhang bezien, laat geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] reeds op 1 februari 1993, kort na de operatie, toen zij de klapvoet gewaar werd, voldoende zekerheid had dat zij bij de operatie schade had opgelopen welke (mede) was veroorzaakt door tekortschieten of foutief medisch handelen van [verweerder 2].
8. Dit betekent dat de verjaring is aangevangen op 1 februari 1993 en al was voltooid vóór voormelde brief van de raadsman van [eiseres] van 20 oktober 1998. [Verweerder 2] komt dus in beginsel een beroep op verjaring toe.
9. [Eiseres] voert (subsidiair) aan dat het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
10. In de eerste plaats stelt zij daartoe het volgende. Het ziekenhuis, Nationale Nederlanden als vertegenwoordiger van het ziekenhuis, en [verweerder 2] hebben gedurende de onderhandelingen verzwegen dat [eiseres] rechten dreigde te verspelen doordat [verweerder 2] niet in dienst was van het ziekenhuis. Aangezien ook [verweerder 2] voor zijn beroepsaansprakelijkheid verzekerd was bij Nationale Nederlanden, moet die maatschappij geacht worden op basis van de polis ook als vertegenwoordiger voor [verweerder 2] te zijn opgetreden.
11. Nu het hier gaat om de vordering op [verweerder 2] zijn slechts die feiten en omstandigheden van belang die [verweerder 2] betreffen. Het beroep op verjaring door [verweerder 2] wordt niet onaanvaardbaar doordat hij [eiseres] niet erop heeft gewezen dat zij er verstandig aan zou doen (naast het ziekenhuis ook) hem aansprakelijk te stellen. Dit geldt ook voor Nationale Nederlanden, indien ervan wordt uitgegaan dat deze de gestelde positie als vertegenwoordiger van [verweerder 2] had.
12. In de tweede plaats beroept [eiseres] zich op de volgende omstandigheden:
- Het gaat om letselschade van [eiseres] zelf.
- [Eiseres] heeft geen aanspraken op een uitkering uit anderen hoofde.
- [Verweerder 2] heeft zich vóór het verstrijken van de verjaringstermijn al volledig bewust moeten zijn van de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou worden gesteld.
- [Verweerder 2] is op geen enkele manier geschaad in zijn mogelijkheden om zich te verweren.
- [Verweerder 2] heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering welke de schade dekt.
- de raadsman van [eiseres], mr. Van den Beld, heeft in oktober 1998, slechts negen maanden na het verstrijken van de vijfjaarstermijn [verweerder 2] alsnog expliciet aansprakelijk gesteld.
13. Ervan uitgaande dat [eiseres] vanaf 1 februari 1993 daadwerkelijk in staat was een vordering tegen [verweerder 2] in te stellen, vormen voornoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof geen verklaring voor het feit dat zij daarmee meer dan vijf jaar (tot de brief van haar raadsman van 20 oktober 1998) heeft gewacht, laat staan een grond om het beroep op de verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW Pro, die ook de rechtszekerheid beoogt te dienen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
14. De conclusie is dat het beroep op verjaring wordt gehonoreerd en [eiseres] in haar vordering tegen [verweerder 2] alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard.
De vordering tegen het ziekenhuis
15. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 juni 2000 onder 6 geoordeeld dat, indien komt vast te staan dat [verweerder 2] jegens [eiseres] aansprakelijk is, op grond van artikel 6:171 BW Pro ook het ziekenhuis jegens haar aansprakelijk is. Hiertegen is grief II gericht.
16. Ook deze grief treft doel. [Eiseres] heeft als getuige verklaard dat zij op een gegeven moment had besloten een second opinion te vragen in een ziekenhuis te Dordrecht, dat zij dit heeft besproken met haar revalidatiearts, dat zij had gehoord van het bestaan en de goede resultaten van orthopedisch chirurg [verweerder 2] in het Refaja Ziekenhuis en dat zij, nadat de revalidatiearts had gezegd dat zij dit maar moest proberen, een afspraak met [verweerder 2] heeft gemaakt. [Eiseres] heeft zich dus rechtstreeks en doelbewust tot [verweerder 2] gewend, waarna zij met hem een behandelingsovereenkomst heeft gesloten. Aldus heeft zich niet de situatie voorgedaan die [eiseres] bij memorie van antwoord op p.6, derde alinea, schetst, waarin de patiënt zich voor medische hulp wendt tot het ziekenhuis en het ziekenhuis er vervolgens voor zorgt dat deze hulp door één of meer artsen wordt verleend. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken om te oordelen dat het ziekenhuis ten opzichte van [eiseres] de schijn heeft gewekt dat de werkzaamheden die [verweerder 2] ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst met [eiseres] verrichtte, geschiedden ter uitvoering van het ziekenhuisbedrijf. [Eiseres] doet nog wel een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001, NJ 2002, 75, maar er ligt onvoldoende voor om te concluderen dat [eiseres], die uitsluitend met het ziekenhuis te maken had als de plaats waar [verweerder 2] haar medische hulp gaf, het ziekenhuis en [verweerder 2] met betrekking tot die medische hulp als eenheid mocht beschouwen. Artikel 6:171 BW Pro kan dan ook geen grond bieden voor aansprakelijkheid van het ziekenhuis.
17. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij zich voor aansprakelijkheid van het ziekenhuis kan beroepen op artikel 7:462 BW Pro, omdat die wetsbepaling ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw burgerlijk wetboek ("Ow") onmiddellijke werking heeft. Het hof deelt dit standpunt niet. De onmiddellijke werking van artikel 7:462 BW Pro brengt niet mee dat een aansprakelijkheid ontstaat die vóór de inwerkingtreding van die bepaling (1 april 1995) nog niet bestond (artikel 69 Ow Pro).
18. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat aansprakelijkheid van het ziekenhuis niet op artikel 6:170 BW Pro kan worden gebaseerd, omdat [verweerder 2] niet uit hoofde van een dienstverband, maar als vrij gevestigd specialist in het ziekenhuis werkzaam was. Mede gelet op hetgeen onder 16 omtrent het sluiten van een behandelingsovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerder 2] is overwogen, kan het hof zich tevens verenigen met het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat het ziekenhuis partij was bij die behandelingsovereenkomst.
19. Er mist dus rechtens een grond waarop een vordering tegen het ziekenhuis zou kunnen worden gebaseerd."
2.10 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het ziekenhuis en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Het lijkt nuttig eerst het tweede middel te bespreken. Zou dat slagen, dan mist [eiseres] belang bij het eerste en derde middel.
3.2 Middel 2 neemt tot uitgangspunt dat het Hof is uitgegaan van een juist juridisch vertrekpunt: de daadwerkelijke bekendheid van de benadeelde.
3.3 Juist is dat het daarop aankomt; zie nader onder 3.5. Minder zeker is of het Hof daar inderdaad van is uitgegaan. In rov. 7, dat een afronding vormt van de beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie, spreekt het Hof immers van "voldoende zekerheid". Uit rov. 13 zou kunnen worden afgeleid - zoals de steller van het middel ook doet - dat het Hof ook eerder bedoelt als criterium te hanteren: daadwerkelijke bekendheid.
3.4 Het middel strekt ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW Pro. Immers, de gedachte dat de enkele bekendheid met de mogelijkheid dat een bepaalde persoon aansprakelijk zou kunnen zijn voldoende is om een verjaringstermijn een aanvang te doen nemen, is onjuist. Het enkele vermoeden van het bestaan van "schade" is niet voldoende. Uit de door het Hof genoemde "feiten" valt, aldus nog steeds het middel, niet af te leiden dat [eiseres] kort na de operatie zodanige zekerheid had dat zij daadwerkelijk in staat was een vordering tegen het ziekenhuis en [verweerder 2] in te stellen. In dit verband wordt er nog op gewezen dat Nationale Nederlanden (de verzekeraar van het ziekenhuis én [verweerder 2]) bij brief van 6 januari 1997 ontkende dat sprake was van onzorgvuldigheid.
3.5 Vooropgesteld moet worden dat het bij "bekendheid" in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro aankomt op subjectieve bekendheid. In het licht van de ratio van de korte verjaringstermijn (de rechtzekerheid en de billijkheid) begint de termijn te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat niet.(4)
3.6 In het belangrijke Saelman-arrest(5) heeft Uw Raad de onder 3.5 samengevatte regel toegepast op een geval waarin sprake was van een met behulp van een keizersnee uitgevoerde geboorte. Het kind dat aldus op de wereld kwam, verkeerde van meet af aan in een zeer slechte conditie. Eerst jaren later kwam in een gesprek met een gynaecoloog aan de orde dat, achteraf bezien, eerder had kunnen worden ingegrepen. Uw Raad vernietigt 's Hofs arrest waarin het beroep op verjaring gegrond werd geacht. Na het zojuist genoemde juridisch kader te hebben geschetst, wordt geoordeeld:
"3.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen.
(...) De ouders (..) hebben zich immers erop beroepen dat zij pas in het hiervoor (..) bedoelde gesprek met dr G [de gynaecoloog, JS] hebben vernomen dat de bij J's geboorte opgelopen hersenbeschadiging mede is veroorzaakt door te laat ingrijpen van dr M.(6) Hun stelling dat de onderhavige verjaringstermijn pas daags na dit gesprek een aanvang heeft genomen, is door het Hof ten onrechte weerlegd met de overweging dat de onderhavige verjaringstermijn al bij de geboorte (..) is begonnen te lopen, ook al wisten de ouders toen nog niet dat de behandelend arts en het ziekenhuis voor de ontstane schade aansprakelijk konden worden gesteld."
3.7 Mijn ambtgenoot Keus heeft de onder 3.5 en 3.6 vermelde benadering in zijn conclusie voor het arrest [.../...](7) zo samengevat dat niet is bedoeld
"dat de gelaedeerde tot in detail met de schadeoorzaak bekend moet zijn, vooraleer de verjaringstermijn kan gaan lopen. (...) evenmin dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen, als de gelaedeerde "er helemaal klaar voor is" zijn rechten geldend te maken."
3.8.1 In het licht van dit alles is - in elk geval zonder gedegen nadere toelichting - onduidelijk, dan wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat de in rov. 6 onder a en b geciteerde verklaringen wijzen op daadwerkelijke bekendheid in de zojuist bedoelde zin.
3.8.2 Dat [eiseres] na de operatie een raar gevoel had en in paniek raakte, vreesde voor een klapvoet, heeft gevraagd om [verweerder 2] en zijn mededeling dat inderdaad sprake was van een klapvoet is geenszins redengevend. Het behoeft niet meer of anders te betekenen dan dat zich een, ook in de ogen van [eiseres], ongewone situatie voordeed. Maar zeker niet iedere ongewone situatie duidt op een medische fout. Immers kan zeer wel "slechts" sprake zijn van een - al dan niet zeldzame - medische "complicatie".(8)
3.8.3 Nog geheel daargelaten of eventuele inzichten van de man van [eiseres] enig gewicht in de schaal leggen voor de bekendheid van [eiseres], kan ook uit zijn verklaring niet worden afgeleid wat het Hof eruit destilleert. Dat zijn vrouw in paniek was geraakt, zegt op zich niets. Al was het maar omdat dit vaker voorkomt na operaties. Dat [verweerder 2] bedremmeld zou hebben gekeken en "schoorvoetend" beaamde dat sprake was van een klapvoet kán wijzen op een medische fout. Vooreerst: dat is zeker niet dwingend. Het kan er ook op duiden dat de operatie anders was verlopen dan [verweerder 2] had verwacht en gehoopt. Voor iedere arts (beroepsbeoefenaar) is teleurstellend als de uitkomst afwijkt van zijn (of haar) verwachtingen; dat geldt voor medici allicht heel sterk. Bovendien is niet duidelijk waarom [eiseres], die na de (naar ik begrijp: zware) operatie vermoedelijk niet in een optimale toestand verkeerde, in staat zou zijn geweest gevolgen te verbinden aan het al dan niet bedremmeld kijken van [verweerder 2], gesteld al dat dit haar was opgevallen, wat het Hof niet overweegt en waarvoor ook in de gedingstukken geen aanknopingspunten zijn te vinden.
3.9.1 Met betrekking tot de onder 3.8.3 genoemde omstandigheid zij nog aangestipt dat deze feitelijk wezenlijk anders is dan het gesprek waarop wordt gedoeld in het sub 3.6 geciteerde arrest. Immers is gesteld noch gebleken dat [verweerder 2] of een andere medisch deskundige heeft gezegd dat (retrospectief bezien, wellicht) anders had kunnen worden gehandeld.
3.9.2 Het is wellicht goed er hier reeds op te wijzen dat:
a) de verzekeringsvoorwaarden [verweerder 2] ongetwijfeld niet toestonden iets te zeggen wat op (erkenning van) aansprakelijkheid zou kunnen duiden;(9)
b) (de verzekeraar van) [verweerder 2] ook thans (ruim tien jaar na de operatie) nog aansprakelijkheid bestrijdt.
Bij die stand van zaken ligt weinig voor de hand dat [eiseres] uit [verweerder 2]s (door haar man waargenomen) bedremmeld kijken heeft moeten afleiden dat hij meende dat hij een fout had gemaakt.
3.10.1 Op grond van dit een en ander slaagt de klacht. Dat brengt m.i. mee dat [eiseres] geen belang meer heeft bij de middelen 1 en 3. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ga ik er nochtans op in.
3.10.2 Mrs Meijer en Hoekzema (advocaat te Amsterdam) hebben nog aangevoerd dat het middel mislukt omdat wordt aangegeven dat het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, terwijl slechts motiveringsklachten worden voorgedragen (s.t. onder 3.3.3). Die opvatting onderschrijf ik niet. Dat volgt reeds uit de tweede alinea van het middel.
3.11.1 Middel 1 keert zich tegen rov. 1 - 3 waarin het Hof oordeelt dat en aangeeft waarom de vordering jegens [verweerder 2] niet is gestuit door de brief van 12 oktober 1996. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 3:33 - 3:37 BW. Uit de producties 4 en 5 bij cva blijkt dat de medisch adviseur van de verzekeraar aan [verweerder 2] vragen heeft gesteld "omtrent het risico bij de operatie van [eiseres] en heeft [verweerder 2] hierop geantwoord." Kortom: [verweerder 2] was van de aansprakelijkstelling op de hoogte, aldus het middel.
3.11.2 De klacht mondt uit in de klacht dat het Hof heeft miskend dat aldus
"sprake is van het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW Pro, dat "indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de persoon voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij nadeel draagt"".
3.12 De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijk alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.(10)
3.13 De door het Hof(11) en het middel genoemde producties betreffen een schrijfsel(12) van Nationale Nederlanden aan het ziekenhuis (prod. 4) en een briefje van [verweerder 2] aan de directiesecretaris van het ziekenhuis (prod. 5). In het schrijfsel staat dat haar medisch adviseur "nog graag van [verweerder 2] [verneemt] of het risico (..) ook ongeveer 1% bedraagt indien (..) de heup reeds eerder was geopereerd"; als "betreft" wordt vermeld "aansprakelijkheidsverzekering tnv Drechtsteden Ziekenhuis". Dit schrijfsel is kennelijk doorgestuurd naar [verweerder 2]. Immers antwoordt hij in reactie daarop in ontkennende zin.
3.14 Het Hof kan volmondig worden toegegeven dat niets erop wijst dat [verweerder 2] de aansprakelijkstelling onder ogen heeft gezien. Maar als vaststaand kan worden aangenomen dat hij wel heeft begrepen dat de brief werd geschreven in het kader van een discussie over de aansprakelijkheid, zij het dan ook blijkens hetgeen in het schrijfsel onder "betreft" staat van het ziekenhuis.
3.15 Zonder nadere toelichting, die in het middel niet is te vinden, valt niet in te zien waarom [verweerder 2] heeft moeten aannemen dat het om zijn eigen aansprakelijkheid ging. Nog minder valt in te zien waarom het schrijfsel kan worden aangemerkt als een stuitingshandeling van [eiseres] ten opzichte van [verweerder 2].
3.16 De onder 3.11.2 weergegeven klacht is onbegrijpelijk en kan ik dus niet bespreken.
3.17 Middel 1 faalt. Voor zover de s.t. op het middel meer andere klachten probeert te vertolken, kom ik daaraan niet toe omdat deze in het middel niet zijn te lezen.
3.18 Middel 3 doet beroep op de eerder betrokken stellingen en de door het Hof in rov. 12 vermelde - door [eiseres] genoemde - omstandigheden. Het komt er, naar de kern genomen, op neer dat een beroep door [verweerder 2] op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.19.1 Het gaat hier om de volgende omstandigheden:
a. [Eiseres] heeft het ziekenhuis tijdig aansprakelijk gesteld;
b. ten tijde van de aan [verweerder 2] verweten handelingen gold de "centrale aansprakelijkheid" van het ziekenhuis (art. 7:462 lid 1 BW Pro) nog niet;
c. [Verweerder 2] heeft begrepen of moeten begrijpen dat correspondentie werd gevoerd over de aansprakelijkheid van het ziekenhuis; ook moet hem (als de stellingen van het ziekenhuis juist zijn) duidelijk zijn geweest dat [eiseres] de verkeerde partij aansprak;
d. de verzekeraar van het ziekenhuis heeft bij [eiseres] de indruk gewekt dat het in casu ging om de aansprakelijkheid van het ziekenhuis en dat daarbij beslissend was of [verweerder 2] een fout heeft gemaakt. De bij cva als prod. 3 overgelegde brief van Nationale Nederlanden aan [eiseres] laat geen andere lezing toe;
e. Nationale Nederlanden was WA-verzekeraar van [verweerder 2] én het ziekenhuis.(13) Aan haar onder d genoemde handelwijze valt het - door haar te ontzenuwen - vermoeden te ontlenen dat wordt gemaskeerd dat het ziekenhuis (volgens deze verzekeraar) sowieso niet aansprakelijk is omdat [verweerder 2] een zelfstandig werkzame specialist was en met het ziekenhuis geen overeenkomst was gesloten;
f. bij de onder e genoemde handelwijze trad Nationale Nederlanden (dus) niet alleen op als verzekeraar van het ziekenhuis maar ook van [verweerder 2] wiens (potentiële) aansprakelijkheid zij verborgen immers wilde houden;(14)
g. het staat verzekerden (zoals [verweerder 2]) niet vrij om zelf over de aansprakelijkheid met benadeelden te corresponderen. Dat moet aan de verzekeraar worden overgelaten. Daarom valt het handelen van de verzekeraar aan [verweerder 2] toe te rekenen, in elk geval voor zover het gaat om door de verzekering gedekte aansprakelijkheid.
3.19.2 Het grootste juridische probleem vormt m.i. hetgeen staat onder g. Geheel nieuw is de gedachte niet. Eerder in de rechtspraak is toerekening aan de verzekerde aangenomen van handelingen/mededelingen door de verzekeraar, zij het steeds op basis van een mededeling van de verzekerde dat zijn verzekeraar de zaak behandelt.(15) Op het eerste gezicht is dat volkomen begrijpelijk. Bij nadere beschouwing is het dat, wanneer we onze juridische bril een ogenblik afzetten, heel wat minder. Wanneer een verzekeraar aansprakelijkheid aanvaardt en deze aanvaarding aan de verzekerde wordt toegerekend, is hij zelf met zijn gehele vermogen aansprakelijk, ook voor zover deze aansprakelijkheid niet door verzekering is gedekt. Dat spreekt eens te minder voor zich wanneer wordt bedacht dat de verzekerde geen andere keus heeft dan de behandeling van zijn aansprakelijkheid over te laten aan de verzekeraar.
3.19.3 Wanneer een toerekening onder de sub 3.19.2 geschetste omstandigheden rechtens mogelijk is, zou m.i. maatschappelijk gezien ook mogelijk moeten zijn dat toerekening plaatsvindt buiten "toedoen" van de verzekerde. Dat wil zeggen: zonder een mededeling dat hij de behandeling van de zaak aan de verzekeraar overlaat. Juridisch is dat evenwel een grote stap.
3.19.4 Op zich is wel aanvaard dat toedoen niet steeds nodig is,(16) maar in casu zou men twee stappen moeten zetten: toerekening zou moeten plaatsvinden buiten toedoen van de verzekerde(17) én het stilzwijgen van de verzekeraar zou aan de verzekerde moeten worden toegerekend.(18) Ik geef graag toe: dat is nogal wat (de Borgers-brief zal ongetwijfeld betogen: een ware revolutie à la barbe van de klachten).
3.19.5 Ik erken volmondig dat het moed vereist deze stappen te zetten. Het is niet onmogelijk dat dit onverstandig zou zijn omdat er potentiële nadelen aan kleven die ik thans niet kan overzien. Toch verdient de gedachte m.i. serieuze overweging. De reden daarvoor is vooral van maatschappelijke aard. Om wenselijke resultaten te bereiken (of misschien juister: apert onwenselijke te vermijden) hebben rechter en wetgever aanvaard dat onder omstandigheden strikte juridische beletselen uit de weg moeten worden geruimd. Ik noem slechts redelijkheid en billijkheid, de derogerende werking daarvan, piercing de corporate veil en de in de artikelen 6:76 jo. 6:75 en 6:162 lid 3 BW genoemde toerekening buiten schuld. De hier bepleite benadering trekt die lijn wat verder door.
3.19.6 Omdat van toedoen van [verweerder 2] geen sprake is, moet worden voorkomen dat hij en niet zijn verzekeraar (om wiens nalaten het immers gaat) de rekening gepresenteerd krijgt. Daarom werd onder g de beperking aangebracht: indien en voorzover door verzekering gedekt.
3.20 Reeds sinds juni 1991 bestond een Rapport van de Verbondscommissie Schaderegelingsbeleid.(19)
3.21 Gedragsregel 1 houdt in dat de verzekeraar onverwijld zal nagaan of de schade is gedekt en hoe het is gesteld met de schuldvraag. Gedragsregel 2 noopt tot een actieve behandeling. Bij letselschade draagt de verzekeraar zoveel mogelijk bij aan herstel (gedragsregel 2.3). Een afwijzing moet snel en voor een ieder in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen (en dus, naar ik begrijp, op juiste gronden) geschieden (gedragsregel 2.9).
3.22.1 In 2006 heeft de Gedragscode Behandeling Letselschade het licht gezien.(20) Deze ziet op zwaardere letselschadezaken als gevolg van verkeers- en andere ongevallen.(21) Medische aansprakelijkheid is daaronder begrepen.(22) Na te noemen beginsel 1 bevat "kernwaarden",(23) te weten "de meest essentiële doelen die de code beoogt te bereiken".(24)
3.22.2 Beginsel 1 noemt als kernwaarde onder meer het samen problemen oplossen en het elkaar op de goede weg houden. Beginsel 3 spoort aan tot "constructief overleg". Ingevolge beginsel 10 ontvangt het slachtoffer bij afwijzing een begrijpelijke motivering.
3.22.3 De toelichting op beginsel 10 noemt als "goede praktijk" dat de verzekeraar een schademelding beschouwt als een aansprakelijkstelling (blz. 56).
3.23 Eindeloos gehakketak over letselschade draagt - voorzichtig gezegd - niet bij tot een zo spoedig mogelijk (partieel) herstel, noch ook tot verwerking.(25)
3.24 Het komt mij voor dat de handelwijze van Nationale Nederlanden op gespannen voet staat met de onder 3.21 en 3.22 genoemde beginselen. Beginselen die in het licht van art. 3:12 BW Pro rechtens niet zonder betekenis zijn. Bovendien: als één van haar verzekerden aansprakelijk is en de vordering niet is verjaard, dan is schending van de beginselen niet alleen weinig bevorderlijk voor [eiseres]; Nationale Nederlanden schiet in eigen voet op grond van het vermelde onder 3.23.
3.25 Een beroep op de korte verjaringstermijn kan onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat geldt met name als de benadeelde zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken ten gevolge van aan de schuldenaar toe te rekenen omstandigheden.(26)
3.26.1 Onder 3.9 sub e gaf ik al aan dat aan de vaststaande gang van zaken het vermoeden valt te ontlenen dat Nationale Nederlanden [eiseres] zand in de ogen heeft willen strooien door niet de - in haar eigen visie - dragende primaire grond te noemen voor het niet aansprakelijk zijn van het ziekenhuis.(27) Het ligt m.i. in hoge mate voor de hand (vandaar genoemd vermoeden dat in mijn ogen gewettigd is) dat zij dit alleen maar heeft gedaan om te voorkomen dat [eiseres] tijdig [verweerder 2] aansprakelijk zou stellen. Deze handelwijze kan [verweerder 2], als gezegd, worden toegerekend.
3.26.2 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik hiermee niet zeg dat Nationale Nederlanden had moeten aangeven wie in haar ogen wél aansprakelijk was. De vraag of daartoe in de gegeven omstandigheden een gehoudenheid bestond, laat ik rusten. Waarop het aankomt is dat zij [eiseres] op het verkeerde been heeft gezet.
3.27 Aldus doet zich een situatie voor als bedoeld onder 3.25 De consequentie daarvan is dat [verweerder 2]s beroep op verjaring werd geblokkeerd door de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
3.28 In het middel liggen hierop toegesneden klachten besloten. Zij slagen.
3.29 Middel 4 richt zich tegen de rov. 15 - 19. De eerste drie alinea's begrijp ik aldus het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het ziekenhuis beroep doet op het niet aansprakelijk zijn (op de in rov. 15-19 genoemde grond) nu dat beroep voor het eerst in de procedure is gedaan.
3.30 Het betoog komt er, ontdaan van de weinige franje die eraan zit, op neer dat op grond van posterieure omstandigheden (jaren na dato) via de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een overeenkomst wordt gecreëerd. Ook als dat onder omstandigheden wellicht mogelijk zou zijn, lijkt daarvoor in elk geval onvoldoende dat aanvankelijk niet het verweer is gevoerd dat er geen overeenkomst was. Bij de bespreking van middel 3 bleek reeds dat de hier genoemde gang van zaken wél betekenis kan hebben, maar in ander verband.
3.31 Voor zover het middel nog bedoelt te betogen (de s.t. aan het slot van de voorlaatste niet genummerde pagina lijkt daarop te doelen) dat de omstandigheid dat [eiseres] aanvankelijk meende dat wel een overeenkomst met het ziekenhuis bestond, meebrengt dat via art. 6:248 lid 2 BW Pro een overeenkomst totstand is gekomen, is de gedachtegang onnavolgbaar. Dat staat aan verdere bespreking in de weg.
3.32 Ook de klacht in de vierde alinea is weinig duidelijk. Uit de aansprakelijkstelling van het ziekenhuis had het Hof, naar ik begrijp, moeten afleiden dat [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat zij een overeenkomst met het ziekenhuis had gesloten. Een indruk die pas in de procedure is weggenomen.
3.33 Deze klacht faalt reeds omdat de pretense veronderstelling onvoldoende is om te kunnen oordelen dat inderdaad een overeenkomst tussen [eiseres] en het ziekenhuis totstand is gekomen.
3.34 De klacht mislukt ook omdat 1) zij voorbijziet aan en niet ingaat op 's Hofs oordeel, 2) in feitelijke aanleg niets omtrent de pretense veronderstelling is aangevoerd, laat staan dat wordt aangegeven waar dat zou zijn gebeurd en 3) de Rechtbank in haar tussenvonnis van 21 juni 2000 in rov. 6 al heeft vastgesteld dat 'Door [eiseres] (..) geen feiten en omstandigheden [zijn] gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat het ziekenhuis partij bij de tussen haar en [verweerder 2] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst is geweest,' tegen welk oordeel geen grieven zijn gericht, zodat hiervan in cassatie van moet worden uitgegaan.
3.35 Tenslotte klaagt het middel nog over 's Hofs oordeel in rov. 17 dat [eiseres] zich niet kan beroepen op art. 7:642 BW Pro omdat de daarin bedoelde aansprakelijkheid nog niet bestond.(28)
3.36 Nog daargelaten dat het middel geen begrijpelijke klacht postuleert (aan de laatste twee volzinnen van de vijfde alinea is slot noch zin toe te kennen) en evenmin ingaat op 's Hofs redengeving, ziet het eraan voorbij dat de Rechtbank in haar tussenvonnis van 21 juni 2000 heeft overwogen:
"Artikel 7:462 BW Pro is weliswaar per 1 april 1995 onmiddellijk in werking getreden, doch dit brengt niet met zich mee dat een aansprakelijkheid kan ontstaan die voor de inwerkingtreding van die bepaling nog niet vaststond" (rov. 6).
Ook tegen dit oordeel is geen grief gericht. [Eiseres] kan op dit oordeel thans niet meer terugkomen. Ten slotte: 's Hofs oordeel lijkt mij volkomen juist (art. 69 aanhef Pro en onder d Overgangswet NBW).(29)
3.37 Voor zover het middel nog meer of andere klachten behelst zijn deze eveneens onbegrijpelijk.
4. Afronding
4.1 Bij de bespreking van middel 2 bleek dat 's Hofs oordeel over het begintijdstip der verjaring m.i. niet tegen de toets der kritiek bestand is. Aldus zou Uw Raad niet toekomen aan hetgeen in het kader van middel 3 werd betoogd.
4.2 Natuurlijk realiseer ik mij zeer wel dat de daar bepleite benadering een stap voorwaarts zou zijn in de rechtsontwikkeling. Ik geef ook toe dat het zetten daarvan een welwillende lezing vergt van het middel.
4.3 Toch meen ik dat er goede reden is voor zo'n benadering. De afgelopen ruim tien jaar is een behoorlijke afwikkeling van letselschades steeds meer in de belangstelling komen te staan. De verschillende daarbij betrokken partijen en met name ook verzekeraars hebben een aantal nuttige en maatschappelijk wenselijke initiatieven ontplooid,(30) zoals (er is meer) de oprichting van PIV en de hiervoor genoemde Code.
4.4 Dit neemt niet weg dat de afwikkeling in een (vermoedelijk in absolute zin groot) aantal zaken te wensen overlaat. Het zou onjuist zijn daarvoor met de beschuldigende vinger naar één partij te wijzen, wat trouwens niet op mijn weg zou liggen. Dat neemt niet weg dat er goede grond bestaat om bijzondere aandacht te besteden aan de belangrijke rol van verzekeraars. Een zéér groot deel van de aansprakelijkheidsgeschillen belandt allicht op hun bord. Zij zijn repeat-players, anders dan de doorsnee benadeelde. Daarom is het zinvol na te gaan of het recht een bijdrage kan leveren om - in ieders belang - schot te brengen in de afwikkeling van letselschades. Daarbij mag m.i. (in elk geval) van professionele verzekeraars worden verwacht dat zij dergelijke zaken behoorlijk behandelen.
4.5 Aldus wordt in feite niets anders gedaan dan rechtsregels formuleren die stroken met de in hun eigen kring levende gedachten en die geheel in lijn zijn met de desiderata die verheugenderwijs in de verzekeringswereld worden uitgesproken. Daar kan toch moeilijk bezwaar tegen bestaan?
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zeker gezien de inzet van de procedure sleept deze zaak thans al erg lang. Het lijkt nuttig daarin enige vaart te brengen.
2 HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112.
3 Overgelegd bij cvr (ten dele) en nog een ander deel bij cvd; in het A-dossier ontbreken zowel deze conclusie als de cvd. Uit rov. 1 van het tussenvonnis van 21 juni 2001 valt op te maken dat deze conclusies wel zijn genomen.
4 HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 rov. 3.4 C.E. du Perron met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. In gelijke zin HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 C.J.H. Brunner (rov. 3.3.2) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 M.R. Mok rov. 3.4.2.
5 HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 C.E. du Perron.
6 Deze dr M (eveneens gynaecoloog) had eerdere signalen genegeerd.
7 HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113. Ik heb de hierop volgende zin (Het kan niet zo zijn dat de gelaedeerde, door nader onderzoek naar de door hem ondervonden schade uit te stellen, zou kunnen beletten dat de verjaringstermijn aanvangt") weggelaten om twee zelfstandige redenen. Vooreerst: het gaat daar klaarblijkelijk niet om een interpretatie van de rechtspraak van Uw Raad maar om een eigen invulling. Bovendien - en dat is voor onze zaak belangrijker - lijkt mij op de stelling wel iets af te dingen. Zij komt in de buurt van de benadering die door mij werd voorgestaan in de conclusie voor HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 C.E. du Perron. Uw Raad is toen een andere richting ingeslagen die ik alles afwegend voor overtuigender houd dan hetgeen door mij destijds werd bepleit. Zie ook de noot van Du Perron onder HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 voorlaatste alinea.
8 Vgl. Du Perron onder HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112.
9 Zie nader Asser-Clausing-Wansink (1998) nr 162; idem de druk van 2007 nr 236; het rechtsgevolg van verzaking van deze verplichting is thans evenwel anders dan onder het oude recht.
10 HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244; HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603 (rov. 3.4); HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 (rov. 3.3).
11 Het Hof beroept zich op meer dan het middel.
12 Dat is niet denigrerend bedoeld. Ik gebruik dit woord ter onderscheiding van na te noemen brief met het oog op een duidelijke terugverwijzing.
13 Dat is door [eiseres] gesteld (zie ook rov. 10 van 's Hofs arrest) en is door [verweerder 2] (en het ziekenhuis) niet bestreden.
14 Het onder e genoemde vermoeden vormt een essentiële schakel in de redenering. (De verzekeraar van) [verweerder 2] zal daartegen in de Borgersbrief ongetwijfeld stelling nemen. Het lijkt mij een plausibel vermoeden. Maar het is uiteraard denkbaar dat ik iets over het hoofd zie.
15 HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 MMM en HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 rov. 3.3.3.
16 Zie nader Rechtshandeling en Overeenkomst (Bloembergen/Van Schendel) 2007 nr 103 en 104.
17 Toerekening buiten toedoen is op zich niets nieuws; zie Bloembergen/Van Schendel, a.w. nr 104.
18 Dat is wél en niet nieuw. Niet nieuw is dat uit stilzwijgen toedoen kan worden afgeleid; t.a.p.
19 Te vinden in Handboek Personenschade 5060-1.
20 Zie onder meer A.J. Akkermans en K.A.P.C. van Wees, TVP 2007 blz. 113 e.v.
21 Preambule blz. 6.
22 Preambule blz. 10.
23 Preambule blz. 6.
24 Preambule blz. 11.
25 Voor zover dat al niet voor zich spreekt: zie A.J. Akkermans en K.A.P.C. van Wees, TVP 2007 blz. 103 e.v.
26 HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 rov. 3.4 C.E. du Perron met verdere verwijzingen.
27 Het kan zijn dat mijn fantasie of inlevingsvermogen tekort schieten, maar de enige andere verklaringen die ik in mijn beperktheid kan bedenken, zouden zijn dat de behandelend jurist niet zou hebben geweten dat de centrale ziekenhuisaansprakelijkheid nog niet bestond of dat de automatische piloot in werking is gesteld, des dat over voorvragen wordt heengestapt. Het een noch het ander lijkt mij erg onwaarschijnlijk.
28 De bepaling trad op 1 april 1995 inwerking (Stb. 1994, 845).
29 Dat brengt tevens mee dat de opvatting in T&C art. 7:462 aant Pro. 3 m.i. onjuist is.
30 Er zijn ook tegengestelde ontwikkelingen te signaleren. Daarop ga ik thans niet nader in.