Conclusie
Nr. 00644/07
Mr Machielse
Zitting 8 januari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 4 februari 2005 voor 1 en 2 telkens: "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het eerste feit. Het houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat de mobiele telefoon van diefstal afkomstig was.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard:
"hij op een tijdstip gelegen in de periode van 30 januari 2002 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam een mobiele telefoon van het merk Nokia, typenummer 8310, voorhanden heeft gehad en aan [betrokkene 1] heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen en overdragen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
3.3. Als bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van feit 1 de volgende stukken gebezigd:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2002025924-1 van 30 januari 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], agent van regiopolitie Amsterdam - Amstelland. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 7 tot en met 10) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:
Op 30 januari 2002 liep ik richting de Haarlemmerdijk te Amsterdam. Onder het viaduct werd ik vastgegrepen door een man. De man zette een zwart vuurwapen op mijn hoofd en schreeuwde: "Ik wil je geld en je spullen". Hij begon in mijn zakken te graaien en pakte mijn telefoon van het merk NOKIA 8310. Hij is vervolgens op zijn fiets gestapt en is weggereden. Het weggenomen goed is mijn eigendom. Ik heb niemand recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal met nummer 2002025924-10 van 7 februari 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk agent en hoofdagent, beiden van regiopolitie Amsterdam - Amstelland. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 42 tot en met 44) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 februari 2002 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], [c-straat 1]:
Ik weet waarvoor ik aangehouden ben. Het gaat over een gestolen telefoon, een Nokia 8310. [Verdachte] vroeg aan mij of ik een telefoon wilde. Hij vertelde mij dat het een Nokia was, een nieuw model. [Verdachte] wilde er 350 euro voor hebben. Ik wist dat het een nieuw telefoontje was. De nieuwprijs is ongeveer 635 euro. [Verdachte] woont een straat verder dan waar ik woon.
3. Een proces-verbaal met nummer 2002025924-17 van 8 februari 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] brigadier van regiopolitie Amsterdam - Amstelland. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 45 tot en met 49) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
[Betrokkene 2], een vriend van [verdachte], is volgens mij de dader van de straatroof. Ik weet namelijk dat die telefoon eerst bij [betrokkene 2] was. Op 29 januari 2002 was [verdachte] in mijn woning. Ik heb toen die Nokia van [verdachte] gekocht voor 350 euro. Er zat geen simkaartje in. U zegt mij dat de beroving op woensdag 30 januari heeft plaatsgevonden. Ja, dat zou wel kunnen. Ik kan mij die data niet zo goed herinneren.
4. Een geschrift, zijnde een niet ondertekend proces-verbaal met nummer 2002025924-34 van 28 april 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van regiopolitie Amsterdam - Amstelland. Dit geschrift (doorgenummerde bladzijden 7 en 8) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte, wonende [d-straat 1] te [woonplaats]:
Mijn vrienden en kennissen noemen mij "[verdachte]" of gewoon [verdachte]. Ik heb ooit een Nokia telefoon 8310 gehad. Ik heb die verkocht aan [betrokkene 1], dat is de afkorting voor [betrokkene 1]. Ik weet niet meer precies wat ik ervoor gekregen heb, 300 of 350 euro meen ik. Ik kan me absoluut niet meer herinneren waar ik die Nokia 8310 vandaan had"
3.4. Als bewijsoverweging heeft het hof ten aanzien van feit 1 nog in het arrest opgenomen:
"De verdachte heeft verklaard dat hij ooit een Nokia telefoon 8310 heeft gehad, dat hij deze Nokia aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor 300 of 350 euro en dat hij zich absoluut niet meer kan herinneren waar hij die Nokia 8310 vandaan had. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt voorts dat verdachte deze Nokia op de datum waarop deze gestolen was of kort daarna voor een aanzienlijk lagere prijs dan de werkelijke waarde aan [betrokkene 1] heeft verkocht. Door aldus te handelen heeft verdachte de aanmerkelijke kans op de koop toe genomen dat dit telefoontoestel van misdrijf afkomstig was. Hij heeft dan ook gehandeld met het voor de vervulling van de delictsomschrijving van opzetheling vereiste - zij het voorwaardelijke - opzet."
3.5. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte op 30 januari 2002 een telefoon heeft overgedragen aan [betrokkene 1]. Deze [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij wist dat de telefoon buit was gemaakt bij een straatroof, volgens hem gepleegd door ene [betrokkene 2]. Deze is volgens [betrokkene 1] weer een vriend van verdachte. [Betrokkene 1] wist dus dat de aan hem overgedragen telefoon van diefstal afkomstig was. Dit bekent hij ook. Maar de schakel tussen [betrokkene 2] en verdachte ontbreekt. Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid van wie of hoe verdachte de telefoon in handen heeft gekregen, noch dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de telefoon wist - al dan niet in de zin van voorwaardelijk opzet - dat die telefoon van diefstal afkomstig was.(1) De nader bewijsoverweging voegt op dit punt niets toe, nu die enkel verkort weergeeft wat de bewijsmiddelen inhouden.
De bewezenverklaring is niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel richt zich tegen de veroordeling voor feit 2. Het houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verdachte wist dat de telefoonkaarten van het misdrijf "verduistering in dienstbetrekking" afkomstig waren.
4.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op een of meerde tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 oktober 2001 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een (aanzienlijk) aantal telefoonkaarten (onder meer 5, althans een aantal, van Libertel (met een waarde van EUR 44,-- per stuk) en/of 10, althans een aantal, van Libertel (met een waarde van EUR 20,-- per stuk) en/of 20, althans een aantal, van Dutchtone (met een waarde van EUR 20,-- per stuk) en/of 5, althans een aantal, van KPN (met een waarde van EUR 20,-- per stuk) heeft verworven (van [betrokkene 1]) en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen (telkens) wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door verduistering in dienstbetrekking of diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof."
4.3. Daarvan is bewezenverklaard, dat hij:
"op tijdstippen in de periode van 12 oktober 2001 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam een aantal telefoonkaarten, onder meer 5 van Libertel met een waarde van EUR 44,-- per stuk en 10 van Libertel met een waarde van EUR 20,-- per stuk en 20 van Dutchtone met een waarde van EUR 20,-- per stuk en 5 van KPN met een waarde van EUR 20,-- per stuk heeft verworven van [betrokkene 1] en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en voorhanden krijgen telkens wist dat het door verduistering in dienstbetrekking verkregen goederen betroffen."
4.4. Als bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van feit 2 de volgende stukken gebezigd:
"5. Een proces-verbaal met nummer 2002025924-22 van 12 februari 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] voornoemd. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 32 tot en met 34) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:
Ik ben cluster-manager bij de [bedrijf A] te [vestigingsplaats], filiaal [a-straat 1] en ik ben bevoegd tot het doen van aangifte. In dat filiaal werd op 12 oktober 2001 [betrokkene 1] aangenomen als winkelmedewerker. Ik kan u zeggen dat er inderdaad een hoop telefoonkaarten verdwijnen. Het gaat wel om ongeveer 100 kaarten met een waarde van elk 20 euro. Door mijn directie is [betrokkene 1] met ingang van 11 februari 2002 geschorst. Aan niemand werd recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
6. Een proces-verbaal van relaas met nummer 2002025924-1 van 8 februari 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] voornoemd. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 1 tot en met 6) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:
Op 30 januari 2002 deed [slachtoffer 1] aangifte van diefstal van een gsm telefoon. Op het gestolen gsm toestel met imeinummer [0001], telefoonnummer [06-nummer] werd een telefoontap geopend ingaande 30 januari 2002. Tijdens het afluisteren werd duidelijk dat de simkaart met het telefoonnummer van de aangever was verwijderd en dat daarvoor in de plaats een simkaart met het nummer [06-nummer] was gedaan. Dit nummer stond op naam van [betrokkene 1]. Via de uitgeluisterde gesprekken kwam onder meer het volgende naar voren.
Gesprek 37: [verdachte] vraagt aan [betrokkene 1] of hij nog die dingen heeft. [Betrokkene 1] heeft de Dutchtone en de Libertel.
Gesprek 75: Ene [betrokkene 1] (blijkt later een begroetingskreet te zijn. Het is [verdachte] die belt) belt naar [betrokkene 1]. Dan vraagt [betrokkene 1] ([verdachte]) of [betrokkene 1] nog iets voor hem heeft. [Betrokkene 1] heeft nog tien stuks voor [betrokkene 1] ([verdachte]).
Naar aanleiding van de verklaring van [betrokkene 1] dat het telefoonnummer van [verdachte] bij hem bekend was werd een vervolgonderzoek gestart op [verdachte]. Hiertoe werd een tap geopend op het nummer [06-nummer] d.d. 18 februari 2002 t/m 14 maart 2002. Naar aanleiding van deze tap werd de personalia van [verdachte] vastgesteld, zijnde [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]/1981, wonende [b-straat 1] te [woonplaats].
7. Het hiervoor onder 3. genoemde proces-verbaal houdt voorts is als de op 8 februari 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik denk dat ik een stuk of vijf kaarten van Libertel van 44 euro elk heb meegenomen van [bedrijf A]. Ik heb die kaarten doorverkocht aan [verdachte]. U leest mij gespreksnummer 75 voor. Ja, ik herken dat. Ik had inderdaad 10 Duchtone telefoonkaarten voor [verdachte]. Het waren 10 x 20 euro kaarten. Ik heb van [verdachte] 125 euro ontvangen. De belkaarten waren afkomstig van de [bedrijf A] Die kaarten had ik 2 of 3 dagen eerder uit de winkel weggenomen. Ik had ook 5 KPN kaarten van elk 20 euro, 10 Dutchtone kaarten van 20 euro elk en 10 Libertel kaarten van 20 euro weggenomen. Al die kaarten heb ik aan [verdachte] verkocht. Ik heb daar 250 of 300 euro van [verdachte] voor ontvangen. Mo verkoopt die kaarten weer door.
8. Een proces-verbaal met nummer 2002025924-31 van 27 april 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk hoofdagent en agent, beiden van regiopolitie Amsterdam-Amstelland. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 5 en 6) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:
Ik heb vorig jaar gestolen telefoonkaarten verkocht."
4.5. De steller van het middel haalt HR 29 april 1997, NJ 1997, 547 en HR 31 november 1999, NJ 2000, 215 aan: als het misdrijf, dat aan de heling ten grondslag ligt, nader is gespecificeerd, moet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen dat het opzet van verdachte mede op dat misdrijf was gericht.
4.6. Uit de bewijsmiddelen kan inderdaad niet volgen dat verdachte wist dat [betrokkene 1] bij de [bedrijf A] werkte en uit hoofde van zijn functie daar aan die telefoonkaarten is gekomen. In zoverre slaagt het middel. Verdachte heeft wel toegegeven dat hij wist dat de telefoonkaarten die hij heelde waren gestolen, dus van misdrijf afkomstig waren (bewijsmiddel 8). Van dit alternatief in de tenlastelegging is verdachte echter door het hof vrijgesproken. De Hoge Raad zou echter het doorhalen van de woorden "dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof" als een kennelijke misslag kunnen aanmerken en de verdachte juist van het "door verduistering in dienstbetrekking of diefstal, in elk geval" alsnog kunnen vrijspreken. Voor de kwalificatie, de ernst van het misdrijf alsmede de aard daarvan maakt dit niet uit. Daarna mist het middel feitelijke grondslag.(2)
5.1. Het derde middel klaagt erover dat de strafoplegging niet naar behoren is gemotiveerd, omdat het hof naar het oordeel van de steller van het middel heeft volstaan met de standaardoverwegingen over de ernst van het feit en de persoon van verdachte, enkel een summiere samenvatting geeft van de bewezenverklaarde feiten en de verwijzing naar de documentatie van verdachte. Daarom zou de vrijheidsbenemende straf, gelet op HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en AX1925 onvoldoende zijn gemotiveerd.(3)
5.2. Het hof heeft de op te leggen straf als volgt gemotiveerd:
"De politierechter heeft de verdachte ter zake van het bewezen verklaarde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van - kort gezegd - voorarrest
De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de politierechter is opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte zich schuldig gemaakt aan heling van een Nokia telefoontoestel en een groot aantal telefoonkaarten en daarmee bijgedragen aan het in stand houden van een afzetmarkt voor gestolen voorwerpen. Verdachte is blijkens een op zijn naam gesteld uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 23 november 2004 eerder voor opzetheling en diefstal met geweld veroordeeld. Bij deze stand van zaken is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. De politierechter heeft de duur daarvan op juiste wijze bepaald op twee maanden."
5.3. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de factoren die hij voor de straftoemeting van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(4) Enkel wanneer de strafoplegging toch verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(5)
In tegenstelling tot de aangehaalde arresten van Uw Raad, geeft het hof in de onderhavige zaak blijk van het besef dat het verdachte een vrijheidsbenemende straf gaat opleggen. Daarom konden bijvoorbeeld ook in HR 3 juli 2007, LJN BA3128 en BA4994 (derde middel), de bestreden uitspraken in stand blijven. Het hof heeft toegelicht wat het strafwaardige is van opzetheling. Voorts heeft het hof uitdrukkelijk de door de politierechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde (gevangenis)straf in ogenschouw genomen. Daarnaast heeft het hof gespecificeerd dat de verdachte eerder voor vermogensdelicten is veroordeeld en dat bij deze stand van zaken een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is.
Ik acht de strafoplegging door deze verwijzingen toereikend gemotiveerd en niet verbazingwekkend of onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen, waarbij het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Een andere grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het feit 1 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep, met inachtneming van 's Hogen Raads arrest, opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 13 december 2005, LJN AU5804; HR 27 maart 2007, LJN AZ7729 en HR 25 september 2007, LJN BA7694 (tweede en vierde feit; het betrof hier 'slechts' schuldhelingen).
2 Vgl. HR 4 februari 2003, LJN AF1973 (nr. 00368/02, niet gepubliceerd); HR 13 september 2005, LJN AT8302; HR 17 oktober 2006, LJN AY7770 (tweede middel) en HR 26 juni 2007, LJN BA3621 (tweede middel).
3 Zie ook HR 25 september 2007, LJN BA7665.
4 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 22; HR 11 april 2006, LJN AU9130, rov. 3.8.1.
5 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 709-710.