Uitspraak
4 maart 2008
Strafkamer
nr. 00644/07
RS/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 februari 2005, nummer 23/003560-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Het Schouw" te Amsterdam.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het feit 1 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep, met inachtneming van 's Hogen Raads arrest, opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:
"op een tijdstip gelegen in de periode van 30 januari 2002 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam een mobiele telefoon van het merk Nokia, typenummer 8310, voorhanden heeft gehad en aan [betrokkene 1] heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen en overdragen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:
"Op 30 januari 2002 liep ik richting de Haarlemmerdijk te Amsterdam. Onder het viaduct werd ik vastgegrepen door een man. De man zette een zwart vuurwapen op mijn hoofd en schreeuwde: "Ik wil je geld en je spullen". Hij begon in mijn zakken te graaien en pakte mijn telefoon van het merk NOKIA 8310. Hij is vervolgens op zijn fiets gestapt en is weggereden. Het weggenomen goed is mijn eigendom. Ik heb niemand recht of toestemming gegeven tot het plegen van dat feit."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik weet waarvoor ik aangehouden ben. Het gaat over een gestolen telefoon, een Nokia 8310. [Verdachte] vroeg aan mij of ik een telefoon wilde. Hij vertelde mij dat het een Nokia was, een nieuw model. [Verdachte] wilde er 350 euro voor hebben. Ik wist dat het een nieuw telefoontje was. De nieuwprijs is ongeveer 635 euro. [Verdachte] woont een straat verder dan waar ik woon."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"[Betrokkene 2], een vriend van [verdachte], is volgens mij de dader van de straatroof. Ik weet namelijk dat die telefoon eerst bij [betrokkene 2] was. Op 29 januari 2002 was [verdachte] in mijn woning. Ik heb toen die Nokia van [verdachte] gekocht voor 350 euro. Er zat geen simkaartje in. U zegt mij dat de beroving op woensdag 30 januari heeft plaatsgevonden. Ja, dat zou wel kunnen. Ik kan mij die data niet zo goed herinneren."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Mijn vrienden en kennissen noemen mij "[verdachte]" of gewoon [verdachte]. Ik heb ooit een Nokia telefoon 8310 gehad. Ik heb die verkocht aan [betrokkene 1], dat is de afkorting voor [betrokkene 1]. Ik weet niet meer precies wat ik ervoor gekregen heb, 300 of 350 euro meen ik. Ik kan me absoluut niet meer herinneren waar ik die Nokia 8310 vandaan had."
3.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 voorts nog het volgende overwogen:
"De verdachte heeft verklaard dat hij ooit een Nokia telefoon 8310 heeft gehad, dat hij deze Nokia aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor 300 of 350 euro en dat hij zich absoluut niet meer kan herinneren waar hij die Nokia 8310 vandaan had. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt voorts dat verdachte deze Nokia op de datum waarop deze gestolen was of kort daarna voor een aanzienlijk lagere prijs dan de werkelijke waarde aan [betrokkene 1] heeft verkocht. Door aldus te handelen heeft verdachte de aanmerkelijke kans op de koop toe genomen dat dit telefoontoestel van misdrijf afkomstig was. Hij heeft dan ook gehandeld met het voor de vervulling van de delictsomschrijving van opzetheling vereiste - zij het voorwaardelijke - opzet."
3.3. Uit de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven bewijsmiddelen in samenhang met de onder 3.2.3 weergegeven bewijsoverweging kan niet zonder meer worden afgeleid dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De bewezenverklaring van feit 1 is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.4. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onder 2 ontoereikend is gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het verwerven en voorhanden krijgen van de telefoonkaarten wist dat die telefoonkaarten door verduistering in dienstbetrekking verkregen goederen betroffen.
4.2.1. Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 oktober 2001 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een (aanzienlijk) aantal telefoonkaarten (onder meer 5, althans een aantal, van Libertel (met een waarde van Euro 44,- per stuk) en/of 10, althans een aantal, van Libertel (met een waarde van Euro 20,- per stuk) en/of 20, althans een aantal, van Dutchtone (met een waarde van Euro 20,- per stuk) en/of 5, althans een aantal, van KPN (met een waarde van Euro 20,- per stuk) heeft verworven (van [betrokkene 1]) en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen (telkens) wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door verduistering in dienstbetrekking of diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof."
4.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 12 oktober 2001 tot en met 7 februari 2002 te Amsterdam een aantal telefoonkaarten, onder meer 5 van Libertel met een waarde van EUR 44,-- per stuk en 10 van Libertel met een waarde van EUR 20,-- per stuk en 20 van Dutchtone met een waarde van EUR 20,-- per stuk en 5 van KPN met een waarde van EUR 20,-- per stuk heeft verworven van [betrokkene 1] en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en voorhanden krijgen telkens wist dat het door verduistering in dienstbetrekking verkregen goederen betrof."
4.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
"Ik ben cluster-manager bij de [bedrijf A] te [vestigingsplaats], filiaal [a-straat 1] en ik ben bevoegd tot het doen van aangifte. In dat filiaal werd op 12 oktober 2001 [betrokkene 1] aangenomen als winkelmedewerker. Ik kan u zeggen dat er inderdaad een hoop telefoonkaarten verdwijnen. Het gaat wel om ongeveer 100 kaarten met een waarde van elk 20 euro. Door mijn directie is [betrokkene 1] met ingang van 11 februari 2002 geschorst. Aan niemand werd recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit."
b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 30 januari 2002 deed [slachtoffer 1] aangifte van diefstal van een gsm telefoon. Op het gestolen gsm toestel met imeinummer [0001], telefoonnummer [06-nummer] werd een telefoontap geopend ingaande 30 januari 2002. Tijdens het afluisteren werd duidelijk dat de simkaart met het telefoonnummer van de aangever was verwijderd en dat daarvoor in de plaats een simkaart met het nummer [06-nummer] was gedaan. Dit nummer stond op naam van [betrokkene 1]. Via de uitgeluisterde gesprekken kwam onder meer het volgende naar voren.
Gesprek 37: [verdachte] vraagt aan [betrokkene 1] of hij nog die dingen heeft. [Betrokkene 1] heeft de Dutchtone en de Libertel.
Gesprek 75: Ene [verdachte] (blijkt later een begroetingskreet te zijn. Het is [verdachte] die belt) belt naar [betrokkene 1]. Dan vraagt [verdachte] ([verdachte]) of [betrokkene 1] nog iets voor hem heeft. [Betrokkene 1] heeft nog tien stuks voor [verdachte] ([verdachte]).
Naar aanleiding van de verklaring van [betrokkene 1] dat het telefoonnummer van [verdachte] bij hem bekend was werd een vervolgonderzoek gestart op [verdachte]. Hiertoe werd een tap geopend op het nummer [06-nummer] d.d. 18 februari 2002 t/m 14 maart 2002. Naar aanleiding van deze tap werd de personalia van [verdachte] vastgesteld, zijnde [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]/1981, wonende [b-straat 1] te [woonplaats]."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik denk dat ik een stuk of vijf kaarten van Libertel van 44 euro elk heb meegenomen van [bedrijf A]. Ik heb die kaarten doorverkocht aan [verdachte]. U leest mij gespreksnummer 75 voor. Ja, ik herken dat. Ik had inderdaad 10 Dutchtone telefoonkaarten voor [verdachte]. Het waren 10 x 20 euro kaarten. Ik heb van [verdachte] 125 euro ontvangen. De belkaarten waren afkomstig van de [bedrijf A]. Die kaarten had ik 2 of 3 dagen eerder uit de winkel weggenomen. Ik had ook 5 KPN kaarten van elk 20 euro, 10 Dutchtone kaarten van 20 euro elk en 10 Libertel kaarten van 20 euro weggenomen. Al die kaarten heb ik aan [verdachte] verkocht. Ik heb daar 250 of 300 euro van [verdachte] voor ontvangen. [Verdachte] verkoopt die kaarten weer door."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik heb vorig jaar gestolen telefoonkaarten verkocht."
4.3. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad neemt echter aan dat als gevolg van een kennelijke misslag de woorden "door verduistering in dienstbetrekking" in de bewezenverklaring zijn opgenomen en de woorden "door misdrijf" niet zijn opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's Hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 4 maart 2008.