Conclusie
Nr. 01775/07
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, enkelvoudige kamer, heeft verdachte op 12 oktober 2006 ter zake van A: "Opzetheling" en B: "Poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft Mr B.A.F. van Drimmelen, advocaat te Haarlem, cassatie ingesteld en, inmiddels als advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt - naar de kennelijke bedoeling ervan - over de onjuiste toepassing van art. 63 Sr Pro doordat het bewezenverklaarde is begaan voorafgaande aan een eerdere veroordeling waarbij aan verdachte de ISD-maatregel is opgelegd, terwijl een gevangenisstraf daarmee niet kan worden gecombineerd.
3.2. De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in december 2005 en januari 2006. Daarvoor is verdachte op 21 februari 2006 in eerste aanleg veroordeeld. Aan het middel is een kopie van een op een andere strafzaak betrekking hebbend vonnis d.d. 23 mei 2006 van de Rechtbank Amsterdam gehecht, waarbij aan verdachte de ISD-maatregel is opgelegd voor een feit dat op 7 maart 2006 is gepleegd. De advocaat-generaal heeft in onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden gevorderd. Het hof heeft de door hem opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Bij het bepalen van de straf heeft het hof in het bijzonder het volgende overwogen. Aan verdachte, die als actieve veelpleger te boek staat, is in het kader van een andere strafzaak een ISD-maatregel opgelegd.
De ratio van de ISD-maatregel brengt met zich dat verdachte na volbrenging ervan met een schone lei in de maatschappij terugkeert. Gelet op het voorgaande acht het hof de oplegging van de hierboven vermelde straf passend en geboden."
3.3. In HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223 heeft de Hoge Raad bevestigd - mede op basis van een uit de wetsgeschiedenis blijkende bewuste keuze van de wetgever - dat in de wet niet is voorzien in de mogelijkheid een ISD-maatregel te combineren met een gevangenisstraf, zodat die combinatie niet mogelijk is. In onderhavige zaak gaat het om de situatie dat bij twee van elkaar afzonderlijke berechtingen respectievelijk de ISD-maatregel en een voorwaardelijke gevangenisstraf zijn opgelegd. Volgens het middel had het hof hier geen (voorwaardelijke) gevangenisstraf meer kunnen opleggen, omdat art. 63 Sr Pro van toepassing was. Art. 63 Sr Pro luidt als volgt:
"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."
3.4. Uit dit artikel volgt dat in een situatie als de onderhavige waarin twee zaken na elkaar worden behandeld, ook als zij feitelijk in eerste aanleg niet gelijktijdig hadden kunnen worden behandeld(1), de samenloopbepalingen van artt. 55-62 Sr van toepassing zijn alsof de zaken wel gelijktijdig worden behandeld. Echter, in onderhavige zaak is er niet sprake van de in artikel 63 Sr Pro bedoelde situatie dat verdachte opnieuw wordt schuldig verklaard na veroordeling tot straf maar na veroordeling tot een maatregel. Naar de letterlijke tekst ervan is art. 63 Sr Pro hier dus niet van toepassing en heeft het hof het artikel ten onrechte in het arrest vermeld bij de toegepaste wettelijke voorschriften.(2) De oorspronkelijke bedoeling van art. 63 Sr Pro is de overeenkomstige toepassing van de begrenzing der strafmaxima in geval van vrijheidsbenemende straffen bij cumulatie van feiten. De wetgever heeft er niet voor gekozen een vergelijkbare regeling voor maatregelen of voor maatregelen in combinatie met gevangenisstraf (denk aan tbs met gevangenisstraf) te treffen.(3) Mijns inziens kan art. 63 Sr Pro dus evenmin zo worden uitgelegd dat het wel van toepassing zou zijn indien eerst een gevangenisstraf is opgelegd en de rechter daarna nog de ISD-maatregel wil opleggen.(4)
3.5. Behalve dat art. 63 Sr Pro naar de letterlijke tekst ervan niet van toepassing is in het geval van een eerdere veroordeling tot een maatregel, zou ook de toepasselijkheid van art. 63 Sr Pro in onderhavige zaak niet tot gevolg hebben dat het hof hier een (voorwaardelijke) gevangenisstraf achterwege had moeten laten. Art. 63 Sr Pro bepaalt immers slechts dat de samenloopbepalingen van artt. 56-62 Sr zoals die gelden bij gelijktijdige berechting van overeenkomstige toepassing zijn, maar niet dat het hier door het middel bedoelde cumulatieverbod van overeenkomstige toepassing is. Het hier bedoelde cumulatieverbod volgt slechts impliciet uit art. 9 Sr Pro en art. 38m Sr. Die voorzien eenvoudigweg niet in de combinatie terwijl in enkele artikelen zoals art. 36f Sr bijzondere bepalingen zijn opgenomen die cumulatie wel mogelijk maken.(5)
Ik ben zo vrij nog een vergelijking te maken met de begrenzing van de straftoemetingsvrijheid van de politierechter. Art. 369 Sv Pro bepaalt in zijn eerste lid dat de politierechter niet bevoegd is tot oplegging van gevangenisstraf van meer dan een jaar. Ook in geval van meerdaadse samenloop zal de politierechter dit maximum niet mogen overschrijden. De politierechter zal op basis van art. 63 Sr Pro rekening dienen te houden met een eerdere veroordeling bij de berechting van een feit dat is begaan vóór die veroordeling. Toch geldt het in art. 369 Sv Pro bepaalde strafmaximum niet in zo'n geval. In HR 8 juni 2004, LJN AO8335 oordeelde de Hoge Raad dat de beperkende regel van art. 369 lid 1 Sv Pro alleen geldt bij gelijktijdige berechting van meerdere strafbare feiten, waarvoor één gevangenisstraf wordt opgelegd en niet bij een consecutieve berechting. Dezelfde beperking zou aan de oplegging van de ISD-maatregel plus gevangenisstraf kunnen worden gesteld.
Kortom, het wettelijk sanctiestelsel lijkt er niet aan in de weg te staan dat het hof een ISD-maatregel oplegt voor een feit dat is gepleegd voorafgaand aan een eerdere oplegging van gevangenisstraf en evenmin dat het hof een gevangenisstraf oplegt voor een feit dat is gepleegd voorafgaand aan een eerdere veroordeling tot een ISD-maatregel.(6)
3.6. De wetgever heeft de gelijktijdige oplegging van ISD-maatregel en gevangenisstraf slechts willen uitsluiten omdat de oplegging van een gevangenisstraf bovenop een ISD-maatregel elk nut ontbeert.(7) Met name de latere oplegging van een ISD-maatregel stuit mijns inziens echter - ook wanneer gelijktijdige berechting mogelijk was geweest - op weinig principiële bezwaren. Verdachten die in aanmerking komen voor een ISD-maatregel zijn in de periode voor de oplegging daarvan reeds meerdere keren veroordeeld. Artikel 38m lid 1 onder 2 Sr noemt zelfs als voorwaarde voor het opleggen van deze maatregel dat de verdachte in de vijf jaar voorafgaand aan het te berechten feit al een aantal keren is veroordeeld. Hoe meer veroordelingen binnen korte tijd hoe stelselmatiger het daderschap en hoe groter de kans dat er veroordelingen tot gevangenisstraf tussen zitten waarin het feit waarvoor nu de ISD-maatregel wordt opgelegd had kunnen worden meegenomen. De onoverzichtelijke documentatie van veelplegers maakt een efficiente en dus gelijktijdige berechting van feiten dikwijls moeilijk. Als art. 63 Sr Pro een belemmering zou vormen voor het opleggen van de maatregel zou juist voor de groep waarvoor de maatregel bij uitstek is bedoeld de oplegging ervan op moeilijkheden kunnen stuiten. Een verbod de ISD-maatregel op te leggen indien aan de mogelijkheid van gelijktijdige berechting is voorbijgegaan kan dus juist strijdig zijn met de bedoeling van de wetgever met de ISD-regeling wanneer die maatregel wel noodzakelijk wordt bevonden.
3.7. Het wettelijk sanctiestelsel lijkt er zoals gezegd niet aan in de weg te staan dat het hof zoals hier een gevangenisstraf oplegt voor een feit dat is gepleegd voorafgaand aan een eerdere veroordeling tot een ISD-maatregel. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het opleggen van een gevangenisstraf voor een feit dat is gepleegd voorafgaand aan de eerdere oplegging van een ISD-maatregel wenselijk is. De eerder opgelegde ISD-maatregel zal immers vaak nog moeten worden tenuitvoergelegd en de doelstellingen van die tenuitvoerlegging kunnen danig worden belemmerd indien er nog een (verplicht!) ten uit voer te leggen gevangenisstraf open staat. Tegen het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in een geval als de onderhavige zijn onder omstandigheden dus wel principiële bezwaren in te brengen, terwijl dat veel minder snel het geval is in het hierboven besproken omgekeerde geval. De wet komt momenteel aan die bezwaren niet tegemoet en met een redelijke wetsuitleg valt ook niets uit te halen. Want welk wetsartikel moet hier redelijk worden uitgelegd?
3.8. Een beleidsmatige of rechterlijke uitsluiting lijkt dus de enige uitkomst te zijn. De ervaring leert dat de rechtspraktijk zoveel variaties en schakeringen kent dat het aanbeveling lijkt te verdienen om in iedere individuele zaak bij de beoordeling van de opportuniteit van het vorderen en opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf een eerder opgelegde ISD-maatregel te betrekken. Het College van procureurs-generaal zou dit als hoofdregel in de ISD-richtlijn (Stcrt. 2004, 185) of een andere aanwijzing kunnen opnemen. Zo zou als beginsel kunnen worden geformuleerd dat behoudens uitzonderingen geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt gevorderd indien verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld tot een ISD-maatregel en de executie daarvan nog niet is aangevangen dan wel reeds is aangevangen maar nog niet is beëindigd. De officier van Justitie zou daartoe ook een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moeten innemen. De rechter zou zich op zijn beurt in zo een geval van oplegging dienen te onthouden, tenzij er goede redenen zijn de onvoorwaardelijke gevangenisstraf toch op te leggen. Die redenen zijn er bijvoorbeeld wanneer het een feit betreft waarvoor slechts een langdurige gevangenisstraf passend is. Maar wat hiervan ook zij, hier doet die situatie zich niet voor. Het hof heeft hier de onwenselijkheid van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kennelijk ingezien, zodat het een gevangenisstraf in de voorwaardelijke variant heeft opgelegd. Die kan bovendien ook dienen als stok achter de deur wanneer de verdachte vrijkomt uit de ISD-maatregel. Noch de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf noch de motivering daarvan getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting en zij is ook overigens niet onbegrijpelijk. Bij vernietiging wegens de ongegronde vermelding van art. 63 Sr Pro heeft verdachte geen enkel belang.
3.9. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 29 november 2005, NJ 2006, 176, m.nt. Mevis.
2 Het uittreksel uit de Justitiële Documentatie, zoals zich dat bij de stukken bevindt, geeft ook geen aanleiding voor toepassing van art. 63 Sr Pro op basis van een andere veroordeling.
3 Vgl. ten aanzien van de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid: HR 25 februari 1992, NJ 1992, 570. Voorts wijs ik erop dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel in art. 60a Sr wel een bijzondere regeling is getroffen, maar die houdt weer in de kern verband met de duur van de vervangende hechtenis.
4 De steller van het middel verwijst naar Gerechtshof Amsterdam 2 augustus 2006, NJ 2006, 635. Daarin deed zich een situatie voor die omgekeerd was aan de onderhavige: in de eerdere zaak was gevangenisstraf opgelegd en in de betreffende zaak werd de ISD-maatregel opgelegd. De steller van het middel bestrijdt niet de juistheid van het oordeel van het hof in die zaak, namelijk dat art. 63 Sr Pro niet van toepassing is en de ISD-maatregel wel opgelegd kan worden.
5 Ter vergelijking wijs ik op art. 59 Sr Pro, dat wel onder de van overeenkomstige toepassing zijnde artikelen valt. Die bepaling komt erop neer dat de levenslange gevangenisstraf niet kan worden gecombineerd met andere straffen dan in dat artikel uitdrukkelijk bepaald. Een combinatie met een geldboete is dus niet mogelijk. Of de wetgever dit cumulatieverbod ook bij consecutieve berechting van toepassing heeft willen laten zijn, is maar sterk de vraag (vgl. ond. 3.5. van mijn conclusie voor HR 21 november 2006, NJ 2007, 543). In HR 21 november 2006, NJ 2007, 543 deed zich kort samengevat de situatie voor dat eerst een geldboete was opgelegd en het hof later een levenslange gevangenisstraf oplegde terwijl art. 59 Sr Pro de combinatie daarvan verbiedt en artikel 63 Sr Pro van toepassing was. Strikte toepassing van art. 63 Sr Pro leidde daar tot de onwenselijk bevonden situatie dat een levenslange gevangenisstraf niet meer zou kunnen worden opgelegd. Volgens de Hoge Raad kwamen de overwegingen van het hof in die zaak erop neer dat een redelijke uitleg van art. 59 Sr Pro en art. 63 Sr Pro meebracht dat de eerdere oplegging van een geldboete niet in de weg staat aan de latere oplegging van een levenslange gevangenisstraf. Dat oordeel vond de Hoge Raad juist. De Hoge Raad deed de klacht dus niet af met de overweging dat art. 59 Sr Pro eenvoudigweg niet geldt wanneer art. 63 Sr Pro van toepassing is (zoals Mevis in ond. 3 van zijn noot onder NJ 2006, 10 stelt en Buruma lijkt te stellen in ond. 5 van zijn noot onder het betreffende arrest). Dat strookt ook niet met de wettekst. Vandaar de vereiste "redelijke uitleg" van die wettekst.
6 Vgl. HR 25 februari 1992, NJ 1992, 570 over art. 63 SR Pro in verband met de eerdere oplegging van de ontzegging van de rijbevoegdheid.
7 Kamerstukken II 2003/04, 28980, nr. 13, p. 25.