Conclusie
Rolnr. C07/001HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 maart 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. Mega Advies B.V.
tegen
Zürich Leven N.V.
Het gaat in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof [eiseres] c.s. terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep op de grond dat de rechtbank op basis van art. 157 Rv Pro. oud in hoogste feitelijke instantie uitspraak heeft gedaan.
1. Feiten en procesverloop
Noch de rechtbank noch het hof heeft in deze zaak feiten vastgesteld.
M.i. kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan(1).
1.1 Eiseressen tot cassatie, [eiseres] c.s. zijn een assurantietussenpersoon.
1.2 [Eiseres] c.s. hebben met Helvetia Levensverzekeringen N.V., hierna: Helvetia, een overeenkomst gesloten in het kader waarvan [eiseres] c.s. bemiddelden bij het sluiten van (onder andere) verzekeringsovereenkomsten tussen Helvetia en verzekerden/verzekeringnemers.
De rechtsverhouding is vastgelegd in een aanstellingsbrief, die voorzover thans van belang als volgt luidt:
"Zoetermeer, 4 november 1994
Betreft: levenagentschap
Geachte [betrokkene 1],
Mede naar aanleiding van de gevoerde besprekingen, kunnen wij u mededelen, een levenagentschap te hebben geopend onder nummer [001], hetgeen per separate post aan u wordt bevestigd. (...)"
De bevestigingsbrief luidt voorzover thans van belang:
"Zoetermeer, 7 november 1994
Betreft: Agentschap Helvetia Levensverzekering N.V.
Geachte [betrokkene 1],
Wij ontvingen uw verzoek tot aanstelling als tussenpersoon van Helvetia Levensverzekering N.V.
Gaarne voldoen wij hieraan en wij stellen het zeer op prijs met u te mogen samenwerken.
(...)"
1.3 Helvetia is in 1996 overgenomen door verweerster in cassatie, Zürich. Zürich heeft de overeenkomst met [eiseres] c.s. voortgezet.
1.4 Onderdeel van de overeenkomst was een provisieregeling, op basis waarvan [eiseres] c.s. per aangebrachte verzekerde respectievelijk verzekeringnemer recht hadden op een bepaald bedrag en een rekening-courantverhouding, waarin onder andere provisie werd geboekt dan wel teruggeboekt.
1.5 Op 18 juni 1998 heeft Zürich per brief de relatie met [eiseres] c.s. per die datum beëindigd.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 5 april 2000 hebben [eiseres] c.s. Zürich gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat Zürich zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 178.546,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 1998.
1.7 [Eiseres] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat Zürich de relatie heeft beëindigd zonder dat daarvoor dringende redenen aanwezig zouden zijn als gevolg waarvan [eiseres] c.s. schade hebben geleden. De schade is aldus [eiseres] c.s. samengesteld uit posten voor mindere provisie-inkomsten, het verplicht oversluiten van de portefeuille, het ontwikkelen van nieuwe polissen en de buitengerechtelijke incassokosten van ƒ 3.400,-, verminderd met hetgeen Zürich uit hoofde van de rekening-courantverhouding nog toekomt.
1.8 Zürich heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank [eiseres] c.s. zullen veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Zürich een bedrag van ƒ 135.503,78 te betalen, zijnde het debetsaldo van de tussen partijen bestaan hebbende rekening-courant, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede het bedrag van de provisies die in de toekomst nog dienen te worden terugbetaald.
1.9 [Eiseres] c.s. hebben de reconventionele vordering bestreden en hun vordering verminderd met een bedrag van ƒ 52.687,89 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 63.452,49.
1.10 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 juli 2001 - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - in conventie en reconventie een comparitie van partijen gelast tot (onder meer) nadere toelichting door Zürich op de gronden voor de opzegging, adstructie door [eiseres] c.s. van hun becijfering van de schade te geven, alsmede voor overleg over voortzetting en afronding van de vordering in reconventie.
De comparitie heeft op 29 oktober 2001 plaatsgevonden in aanwezigheid van Zürich.
[Eiseres] c.s. zijn niet verschenen.
1.11 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 14 november 2001 geoordeeld dat de door Zürich geformuleerde verwijten in principe de opzegging rechtvaardigen en heeft de rechtbank [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat de gemaakte verwijten niet juist zijn (rov. 6) alsmede [eiseres] c.s. toegelaten aan te tonen welke bestaande bij Zürich lopende verzekeringen als gevolg van aan Zürich toe te rekenen omstandigheden door de verzekerde zijn beëindigd als ook dat de post niet elders kon worden ondergebracht.
1.12 Na getuigenverhoor aan de zijde van [eiseres] c.s. - Zürich heeft afgezien van contra-enquête - en na conclusies na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 december 2002 in conventie de vordering van [eiseres] c.s. afgewezen en in reconventie [eiseres] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan Zürich een bedrag van € 61.488,93 (ƒ 135.503,78) te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot betaling van het bedrag aan provisies dat in de toekomst nog zal moeten worden terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de datum dat het bedrag verschuldigd is geworden.
1.13 [Eiseres] c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 25 juli 2001, 14 november 2001 en 4 december 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en hebben geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en in conventie tot veroordeling van Zürich tot betaling aan hen van een bedrag van € 81.020,78, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede in reconventie tot niet-ontvankelijk verklaring van Zürich in haar vordering, althans haar die vordering te ontzeggen.
1.14 Zürich heeft bij memorie van antwoord primair een beroep gedaan op het bepaalde in art. 157 Rv Pro. oud en subsidiair de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] c.s. in hun hoger beroep, althans tot verwerping van hun grieven en tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank.
1.15 Na pleidooi op 12 mei 2005 heeft het hof [eiseres] c.s. bij arrest van 19 september 2006 niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep van de vonnissen van de rechtbank van 25 juli 2001, 14 november 2001 en 4 december 2002.
1.16 [Eiseres] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit zes onderdelen bestaat en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3, 4 en 6 van het bestreden arrest, klaagt in onderdeel 1 dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende en onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, dat voor de vraag tot de kennisneming van welke rechter het geding behoort niet alleen maatgevend is de grondslag van de vordering zoals die naar uitleg van de rechter blijkens de dagvaarding dan wel de conclusie van antwoord door de eiser is ingesteld, maar tevens hoe de wederpartij de stelling heeft opgevat dan wel redelijkerwijs heeft moeten opvatten. Volgens [eiseres] c.s. hebben Zürich de grondslag van de vordering niet als agentuur opgevat omdat zij in eerste aanleg geen exceptie van onbevoegdheid heeft ingeroepen.
2.2 Op deze zaak zijn de vóór 1 januari 2002 geldende bevoegdheidsregels van art. 39 RO Pro oud en de daarmee samenhangende voorschriften van de art. 154-157 Rv. oud van toepassing, omdat de inleidende dagvaarding op 5 april 2000 is uitgebracht.
Voorzover het geschil handelt over onregelmatige opzegging van een agentuurovereenkomst is de kantonrechter de bevoegde rechter in eerste aanleg (art. 39 aanhef Pro en onder 2 RO oud) dan wel, indien de exceptie van onbevoegdheid niet (tijdig) is voorgedragen, de rechtbank op grond van art. 157 Rv Pro. oud en wel in hoogste feitelijk ressort.
Dit laatste is door het hof geoordeeld.
2.3 In zijn arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH, laatstelijk herhaald bij arrest van 20 januari 2006, NJ 2006, 80(3) heeft de Hoge Raad duidelijk aangegeven welke beoordeling voor de toepassing van art. 157 Rv Pro. oud maatgevend is:
"Voor de toepassing van art. 157 Rv Pro. is voor de Rb. bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekkelijk is tot een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de Ktr., maatgevend de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld, waarbij de benaming door de eiser gegeven aan de overeenkomst waaruit hij ageert niet beslissend behoeft te zijn. Mocht aan de Rb. uit het verweer van de gedaagde of uit het verdere verloop van het geding blijken dat de werkelijke tussen pp. bestaande rechtsverhouding een andere is, dan kan dat de toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan, echter niet leiden tot het aanpassen van een andere maatstaf voor de bevoegdheid der Rb."
2.4 Het beoordelingscriterium ligt in de door de eiser ingestelde vordering en zijn stellingen daaromtrent in de inleidende dagvaarding, zonder dat het daarbij aankomt op de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding(4) en onafhankelijk van de benaming die door de eiser is gegeven aan de overeenkomst waaruit hij ageert(5). Het verweer van de gedaagde is bij de beoordeling van zogeheten aardvorderingen, zoals hier, niet relevant(6).
2.5 De rechter dient de inhoud van de dagvaarding vervolgens te beoordelen aan de hand van het wat 'marginale' criterium 'betrekkelijk tot', dat de wet in art. 39 RO Pro oud aanlegt(7).
In de hierna genoemde arresten, waarin het steeds om huur ging, heeft de Hoge Raad de volgende verduidelijking van het begrip 'betrekkelijk tot' gegeven:
- HR 6 mei 1988, NJ 1989, 51 rov. 3.5:
"Vorderingen tot nietigverklaring of vernietiging van een huurovereenkomst wegens bedrog of dwaling en de daaraan annexe vorderingen tot restitutie van betaalde huren en tot schadevergoeding op grond van bedrog of het in dwaling brengen, hebben tot grondslag dat een huurovereenkomst tussen partijen is gesloten en zijn op die grond aan te merken als rechtsvorderingen betrekkelijk tot huur in de zin van art. 39 onder Pro 5e Wet RO."
- HR 16 november 2001, NJ 2002, 400 m.nt. HJS, rov. 3.6:
"Met het oog op de hanteerbaarheid van het recht dient te worden uitgegaan van een ruime uitleg van de in art. 39 Wet Pro RO aan de Kantonrechter gegeven bevoegdheid. Deze ruime uitleg brengt mee dat aan vorderingen die verband houden met en niet los gezien kunnen worden van het (oorspronkelijke) bestaan van een huurovereenkomst, de kwalificatie "betrekkelijk tot huur" moet worden toegekend."
- HR 16 november 1990, NJ 1991, 66, rov. 3.2:
"Het hof heeft miskend dat de (...) omschreven schadevordering tot grondslag heeft dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten en dat zij op die grond is aan te merken als een rechtsvordering betrekkelijk tot huur van bedrijfsruimte (...). De omstandigheid dat de gedragingen van (...) die volgens (...) de schade hebben veroorzaakt, door deze onrechtmatig zijn genoemd, en mogelijk als zodanig zijn aan te merken, niet daaraan afdoen."
2.6 Toegepast op de onderhavige zaak betekent het voorgaande dat een schadevordering wegens onregelmatige opzegging van een agentuurovereenkomst tot grondslag heeft dat een agentuurovereenkomst tussen partijen is gesloten, en uit dien hoofde is aan te merken als een rechtsvordering betrekkelijk tot een agentuurovereenkomst.
Een uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeiende reconventionele vordering is dan eveneens betrekkelijk tot een agentuurovereenkomst.
2.7 In zijn thans bestreden arrest heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3 en 4, voorzover thans van belang, als volgt geoordeeld:
"3. Ter beantwoording van de vraag tot de kennisneming van welke rechter het geding in conventie behoort, is maatgevend de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door eiser is ingesteld. In dit verband is van belang dat [eiseres] c.s. in hun inleidende dagvaarding onder meer het volgende aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd:
"(..) 1. Tussen eisers enerzijds en gedaagde anderzijds bestond een (agentuur)overeenkomst in de zin van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf in het kader waarvan eisers als tussenpersoon voor gedaagde werkzaamheden verrichtten. In die hoedanigheid bemiddelden eisers bij het sluiten van (onder andere) verzekeringsovereenkomsten tussen gedaagde en verzekerden/ verzekeringnemers.(..)
4. (..) eisers (hebben) moeten ervaren dat gedaagde zonder enige voorafgaande waarschuwing bij telefoongesprek van 28 juni 1998 (..) met ingang van die datum "de relatie" met eisers beëindigden. (..) Eisers ontkennen dat die redenen (voor beëindiging, hof) in werkelijkheid aanwezig zijn geweest subsidiair dat die redenen van zodanig ernstige aard waren dat die een beëindiging met onmiddellijke ingang van de rechtsverhouding tussen partijen rechtvaardigden.(..)
5. Het beëindigen door gedaagde van de relatie met eisers met onmiddellijke ingang zonder dat daarvoor dringende/klemmende redenen aanwezig waren, levert een toerekenbare tekortkoming op van gedaagde jegens eisers althans is dat handelen aan te merken als onrechtmatig jegens eisers.(..)"
Op voormelde grond hebben [eiseres] c.s. vervolgens vergoeding gevorderd van schade, bestaande in onder meer het verschil tussen de provisie die van Zürich genoten zou zijn gedurende een bij regelmatige beëindiging in acht genomen opzegtermijn, en de over die periode in werkelijkheid genoten provisies van andere verzekeraars.
4. Gelet op de stellingen van [eiseres] c.s. in de dagvaarding, die er in de kern op neer komen dat zij schade hebben geleden als gevolg van de onregelmatige opzegging door Zürich van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst, is er naar het oordeel van het hof sprake van een "rechtsvordering betrekkelijk tot een agentuurovereenkomst"in de zin van art. 39 aanhef Pro en sub 2 Wet op de Rechterijke Organisatie (oud) (hierna: RO (oud)) die behoort tot de kennisneming van de kantonrechter."
2.8 Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft het hof aldus de juiste maatstaf aangelegd en is zijn oordeel tevens voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof behoefde de opvatting van Zürich over de grondslag van de vordering van [eiseres] c.s. niet in zijn beoordeling te betrekken en behoefde voorts geen betekenis te ontlenen aan het feit dat Zürich niet de exceptie van onbevoegdheid heeft ingeroepen. Dat Zürich deze exceptie niet heeft ingeroepen betekent dat Zürich stilzwijgend berustte in het gegeven dat de rechtbank in hoogste feitelijk ressort zou rechtspreken, hetgeen zij overigens door haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] c.s. in hun hoger beroep vervolgens heeft geëxpliciteerd.
Onderdeel 1 faalt mitsdien.
2.9 Het tweede onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het bij gebreke aan een grief voor het vaststellen van de bevoegdheid gebonden was aan de feitelijke vaststelling door de rechtbank van de grondslag van de eis. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank de rechtsverhouding Zürich-[eiseres] c.s. aangemerkt "als assurantietussenpersoon met samenhangende rekening-courant verhouding en niet (ook) een overeenkomst van agentuur."
2.10 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof bij zijn beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep is gebonden aan de feitelijke vaststelling door de rechtbank van de grondslag van de eis, nu daartegen door geen der partijen tijdig een grief is aangevoerd(8).
Daaromtrent heeft de rechtbank in haar vonnis van 25 juli 2001 onder 2 en onder 6 als volgt overwogen:
"2. Aan deze vordering leggen zij ([eiseres] c.s., toev. W-vG), zakelijk, ten grondslag dat zij als assurantietussenpersoon bij Zürich verzekeringen onderbrachten, dat zij daartoe een overeenkomst met (de rechtsvoorgangster van) Zürich hadden, dat Zürich de relatie op 18 juni 1998 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd zonder dat daarvoor dringende redenen aanwezig waren als gevolg waarvan zij schade hebben geleden tot het thans gevorderde bedrag."
6. De rechtbank (...) stelt daarbij voorop dat overeenkomsten als de onderhavige altijd kunnen worden opgezegd (...)."
In haar vonnis van 14 november 2001 oordeelt de rechtbank in rechtsoverweging 1 dat het in deze procedure in conventie gaat:
"om het al dan niet terecht door Zürich opzeggen van de overeenkomst die zij met [eiseres] c.s. had betreffende het afsluiten en onderbrengen van verzekeringen. In reconventie gaat het om de terugbetaling van het saldo van de tussen partijen bestaan hebbende rekening-courant."
Ten slotte overweegt de rechtbank in het vonnis van 4 december 2002 onder 1:
"Gelijk reeds overwogen gaat het in deze procedure om de financiële afwikkeling van de tussen partijen bestaan hebbende relatie."
2.11 De agentuurovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen een beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen (art. 7:428 BW Pro).
De agentuurovereenkomst is een bijzondere vorm van bemiddelingsovereenkomst. Onder deze laatste overeenkomst wordt de overeenkomst verstaan waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden (art. 7: 425 BW).
2.12 Het hof heeft in rechtsoverweging 4 een uitleg gegeven aan het door [eiseres] c.s. in de inleidende dagvaarding gestelde en de rechtsverhouding tussen [eiseres] c.s. en Zürich bestempeld als een agentuurovereenkomst. Daarbij heeft het hof niet miskend dat het gebonden was aan de feitelijke vaststelling van de grondslag van de eis, nu uit de weergave van de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de omschrijving door de rechtbank van de grondslag van de vordering van [eiseres] c.s. op een aantal overeenkomsten past, waaronder eventueel ook de agentuurovereenkomst.
Het onderdeel faalt mitsdien.
2.13 Onderdeel 3 klaagt dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang dat de rechtsverhouding waarop de vordering betrekking heeft, is aan te merken als agentuurovereenkomst in de zin van art. 74 K en art. 7:428 BW Pro. Het komt, aldus het onderdeel, niet aan op de kwalificatie van de overeenkomst als een agentuurovereenkomst in de zin van art. 39 sub Pro 2 RO (oud) doch op het voldoen aan de materieelrechtelijke wettelijke definitie zoals aangegeven in art. 74 K respectievelijk art. 7:428 lid 1 BW Pro van een agentuurovereenkomst.
Het vierde onderdeel betoogt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grondslag van de vordering van [eiseres] c.s. als een agentuurovereenkomst. Het gegeven dat in de dagvaarding onder 1 de rechtsverhouding is aangeduid als "een (agentuur)overeenkomst" is volgens het onderdeel niet beslissend, nu het aankomt op uitleg van de daarin gebezigde wettelijke term.
2.14 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.
Vooropgesteld moet worden dat het kwalificeren van de overeenkomst aan de feitenrechter is voorbehouden, zodat daarover in cassatie slechts met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.
Voorts blijkt uit de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde jurisprudentie dat het bij de beoordeling van de competentie niet om de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding gaat, maar om de rechtsverhouding die in de dagvaarding is gesteld. Daarbij geldt echter dat de kwalificatie die de eiser aan zijn vordering geeft voor de beoordeling van de rechter van zijn bevoegdheid niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend is, met name niet indien de rechter aan de hand van art. 25 Rv Pro. van oordeel is dat de door eiser gestelde feiten anders moeten worden gekwalificeerd. Het ambtshalve onderzoek naar de juiste kwalificatie van de door eiser gestelde feiten zal echter in het kader van het bevoegdheidsoordeel beperkt (moeten) zijn, zodat vaak geen ruimte bestaat voor afwijking van de door eiser gegeven kwalificatie(9).
2.15 Deze ruimte had het hof in dit geval echter moeten benutten.
Het hof heeft zijn oordeel blijkens rechtsoverweging 4 gebaseerd op de stellingen van [eiseres] c.s. in de inleidende dagvaarding, waarin [eiseres] c.s. hebben gesteld dat sprake is van een (agentuur)overeenkomst in de zin van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf en tevens een omschrijving van hun werkzaamheden hebben gegeven: het als tussenpersoon voor Zürich bemiddelden bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten tussen Zürich en verzekerden/verzekeringnemers.
2.16 Niet alleen hebben [eiseres] c.s. het woord "agentuur" tussen haakjes gezet, zij spreken daarnaast van een (agentuur)overeenkomst in de zin van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf.
Het kenmerkende element uit de agentuurovereenkomst, te weten dat de tussenpersoon in opdracht handelt, ontbreekt in de stellingen van [eiseres] c.s. Van een agentuurovereenkomst kan, aldus Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, eerst sprake zijn indien tussen agent en principaal een 'vaste betrekking' staat. Daarvan is geen sprake indien de opdrachtnemer zich slechts verbindt tot het doen van een of meer bepaalde bemiddelingen. De overeenkomst zelf moet verbinden tot permanente bemiddeling voor bepaalde of onbepaalde tijd(10).
2.17 De agentuurovereenkomst komt volgens Kortmann, Faber en Strans-Meulemeester binnen de assurantiebemiddeling weinig voor(11). De reden daarvoor is dat krachtens het uitgangspunt van de agentuurovereenkomst, de tussenpersoon zich aan een principaal verbindt. Echter, indien deze verbintenis met de verzekeraar buiten beschouwing blijft, vormt het gestelde in artikel 7:428 lid 1 BW Pro in samenhang met het gestelde in artikel 13 Wet Pro Assurantiebemiddelingsbedrijf 1991 (Wabb), de basis van de werkzaamheden van een zelfstandige assurantietussenpersoon. In deze samenhang verleent de zelfstandige tussenpersoon, ten voordele van de verzekeraar, zijn bemiddeling bij het totstandkomen van verzekeringsovereenkomsten, waarbij hij van de verzekeraar een beloning ontvangt in de vorm van provisie(12).
2.18 Blijkens de hiervoor onder 1.2 genoemde bevestigingsbrief van Helvetia aan [eiseres] c.s. hebben laatstgenoemden aan Helvetia het verzoek gedaan om te worden aangesteld als tussenpersoon. De Wet Assurantiebemiddeling definieert de tussenpersoon als een (natuurlijke- of rechts-)persoon, die zijn bemiddeling verleent bij het sluiten van een verzekering tegen genot van een hem - al dan niet voorwaardelijk - toe te kennen beloning. Een andere term voor tussenpersoon is agent, doch deze vlag dekt vele ladingen. Zo heeft het woord agent een heel andere betekenis in handelsagent dan wanneer het wordt gebezigd voor een tussenpersoon(13). Het gebruik van het begrip 'agentschap' in de aanstellings- en bevestigingsbrief is dus ook niet indicatief.
2.19 Ik acht het oordeel van het hof dat sprake is van een agentuurovereenkomst gelet op het voorgaande dan ook in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Het derde en vierde onderdeel slagen derhalve. Hetzelfde geldt voor het vijfde onderdeel dat klaagt dat het hof heeft miskend dat uit de stellingen van [eiseres] c.s. op geen enkele wijze valt af te leiden dat zij - in weerwil van de in de dagvaarding gegeven kwalificatie - geen agentuurovereenkomst aan de vordering ten grondslag hebben gelegd.
2.20 Het zesde onderdeel betoogt dat het gestelde in de onderdelen 1 tot en met 5 tevens geldig is voor de reconventionele vordering van Zürich. Ook daar heeft het hof rechtens onjuist en/of ondeugdelijk met redenen omkleed dat ten aanzien van de reconventionele vordering van Zürich sprake is van een agentuurovereenkomst.
2.21 Gelet op het voorgaande slaagt ook dit onderdeel. De afrekening van de rekening-courant, waarover de reconventionele vordering handelt, maakt onderdeel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Wanneer deze als bemiddelingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is ook de reconventionele vordering niet betrekkelijk tot een agentuurovereenkomst als bedoeld in art. 39 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de inleidende dagvaarding onder 1 en 2 en de erkenning daarvan in de conclusie van antwoord in conventie onder 3 en 4, alsmede het gestelde in de conclusie van antwoord in conventie onder 3 en de bijgevoegde productie 1 en de erkenning daarvan in de conclusie van repliek in conventie onder 3.1.
2 De cassatiedagvaarding is op 18 december 2006 uitgebracht.
3 Zie ook HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689 en HR 13 april 2001, NJ 2001, 336. Zie voorts C.J.J. van Maanen, NJ 1980, 641 en de houten fiets van Leijten, NJB 1981 (23), p. 603-604, met naschrift Heemskerk, NJB 1981 (23), p. 604 en Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157, aant. 2a.
4 HR 26 juni 1959, NJ 1959, 515. Zie voor het huidige recht art. 72 lid 3 Rv Pro.
5 HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157, aant. 2a.
6 Wel indien het gaat om - het hier zich niet voordoende - art. 38 onder Pro 2 Wet RO oud en de rechtstitel wordt betwist.
7 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 39 RO Pro oud, aant. 5.
8 HR 24 april 1981, NJ 1981, 494.
9 Zie daarover de conclusies van A-G Ten Kate vóór HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641, A-G Asser vóór HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 en A-G Huydecoper vóór HR 16 november 2001, NJ 2002, 400.
10 Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, 1994, nr. 195. Zie ook J.G.C. Kamphuisen, De opdracht aan de assurantietussenpersoon, 1994, p. 20.
11 Aldus ook Asser-Clausing-Wansink, 2007, p. 47-48.
12 S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber en J.A.M. Strens-Meulemeester, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Serie Onderneming en Recht deel 17, 1999, p. 372.
13 Zie daarover o.m. H. Van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, 1984, p. 139 e.v. en F.M. Smit, De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal, 1996.