Conclusie
08/01779
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 6 juni 2008
Conclusie inzake:
1. Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam
2. [De pleegouders]
tegen
[De moeder] en [de vader]
In deze zaak is een verzoek van Bureau Jeugdzorg tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige in hoger beroep gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen. In cassatie komen Bureau Jeugdzorg en de pleegouders op tegen de afwijzing.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan - zo nodig: veronderstellenderwijs(1) - worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. [De zoon] (hierna: de zoon) is op [geboortedatum] 2004 geboren uit [de meoder] (thans gerestreerde in cassatie, hierna: de moeder), die van rechtswege het gezag over de zoon heeft gekregen.
1.1.2. Eind november 2004 is bij de zoon een schedelfractuur geconstateerd, in verband waarmee hij in het Ikazia-ziekenhuis te Rotterdam is opgenomen. Er was geen duidelijke verklaring voor het letsel(2). Vervolgens is de zoon onder toezicht gesteld met machtiging tot uithuisplaatsing(3). Met de uitvoering van de ondertoezichtstelling is de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam (hierna: Bureau Jeugdzorg), thans verzoekster in cassatie, belast. De zoon is in een pleeggezin geplaatst.
1.1.3. Op 25 februari 2005 heeft de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam de ondertoezichtstelling uitgesproken voor de duur van één jaar en een (verdere) machtiging tot uithuisplaatsing verleend tot 24 mei 2005. Bij beschikking van 24 mei 2005 heeft de kinderrechter, na verhoor onder meer van de behandelend arts als getuige, de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 25 februari 2006(4).
1.1.4. Op 4 oktober 2005 is de moeder bevallen van een tweede kind, genaamd [zoon 2].
1.1.5. Bij beschikking van de kinderrechter van 11 april 2006 zijn de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 25 februari 2007(5).
1.1.6. Na wisseling van pleeggezin verblijft de zoon sinds 19 maart 2006(6) bij de verzoekers tot cassatie onder 2 (hierna: de pleegouders).
1.1.7. [de vader] (in de bestreden beschikking en hierna aangeduid als: de vader) heeft de zoon erkend. In 2006 zijn de moeder en de vader met elkaar gehuwd(7).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift gedateerd 15 januari 2007 (ingekomen 17 januari 2007) heeft Bureau Jeugdzorg aan de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam verzocht de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing te verlengen. In afwachting van een nadere beslissing heeft de kinderrechter dit verzoek bij beschikking van 6 februari 2007 ingewilligd voor het tijdvak tot 25 maart 2007 en bij beschikking van 19 maart 2007 (alleen) de ondertoezichtstelling verlengd tot 15 april 2007.
1.3. Na een mondelinge behandeling heeft de kinderrechter bij beschikking van 17 april 2007 de ondertoezichtstelling verlengd tot 25 februari 2008 en de machtiging tot plaatsing in een pleeggezin met ingang van 25 maart 2007, dus met terugwerkende kracht, verlengd tot 25 februari 2008. De kinderrechter overwoog dat het, gelet op de buitengewoon ernstige situatie waarin de zoon bij de ouders heeft verkeerd(8), aangewezen is dat hij in een risicoloze situatie en gezin verder opgroeit. De vader had inmiddels schriftelijk aan de moeder opgegeven dat hij de zoon als baby uit zijn handen heeft laten glippen bij het verschonen, waarbij de zoon op zijn hoofd was gevallen(9). De kinderrechter achtte deze verklaring "niet geloofwaardig", omdat de vader eerder had ontkend iets van het ontstaan van het letsel af te weten. Bovendien is daarmee niet een toereikende verklaring voor het letsel gegeven, gelet op de verklaring van de kinderarts dat het letsel niet door een gewone val, maar door een grote krachtsfactor van buiten moet zijn ontstaan. De kinderrechter kwam tot de slotsom dat de gronden voor de ondertoezichtstelling nog steeds aanwezig zijn en dat verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de zoon.
1.4. De moeder heeft bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 17 april 2007 voor zover daarin de machtiging tot plaatsing in een pleeggezin werd verlengd. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 21 november 2007, waar de moeder met haar advocaat, de vader en twee vertegenwoordigers van Bureau Jeugdzorg zijn verschenen.
1.5. Bij beschikking van 23 januari 2008 (LJN: BC4365) heeft het hof de beroepen beschikking gedeeltelijk vernietigd. Het hof overweegt dat niet is voldaan aan de criteria van art. 1:261 BW Pro: niet is komen vast te staan dat de moeder niet in staat zou zijn de zoon te verzorgen en op te voeden. Onvoldoende is gebleken dat de opvoedkundige kwaliteiten van de ouders tekortschieten, zoals Bureau Jeugdzorg ter terechtzitting heeft betoogd. Het hof vermeldt in dit verband dat uit de relatie tussen de vader en de moeder op 4 oktober 2005 een (tweede) kind is geboren, dat in het gezin wordt opgevoed: niet gesteld of gebleken is dat de situatie van dat (tweede) kind tot enige zorg aanleiding geeft. De ouders, die een positieve ontwikkeling doormaken, aanvaarden de hulp die hen geboden wordt, waarbij het hof aannemelijk acht dat zij voldoende zorg en een veilige plek aan de zoon kunnen bieden. Het hof komt tot de slotsom dat de belangen van de zoon voldoende worden beschermd met de lopende ondertoezichtstelling en dat het niet noodzakelijk is, hem in het belang van zijn verzorging en opvoeding uit huis te plaatsen (rov. 8).
1.6. Het hof heeft de beëindiging van de uithuisplaatsing willen laten ingaan op 6 februari 2008. Om deze reden heeft het hof de beschikking van de kinderrechter slechts vernietigd voor zover deze betrekking had op de uithuisplaatsing in het tijdvak vanaf 6 februari 2008. Opnieuw rechtdoende, wees het hof het inleidend verzoek in zoverre alsnog af.
1.7. Bureau Jeugdzorg en de pleegouders hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. Op feiten daterend van na de bestreden beschikking, zoals vermeld in de bijlagen bij het cassatierekest, kan in cassatie geen acht worden geslagen (art. 419 lid 2 Rv Pro).
2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1. In het cassatieverzoekschrift wordt al vooruitgelopen op twee mogelijke beletselen voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep: in de eerste plaats de omstandigheid dat de geldigheidsduur van de in hoger beroep bestreden machtiging tot uithuisplaatsing, die door de kinderrechter was verlengd tot 25 februari 2008, inmiddels is verstreken en in de tweede plaats de omstandigheid dat de pleegouders niet in een der vorige instanties zijn verschenen (art. 426 lid 1 Rv Pro).
2.2. Wat het eerste betreft: het geldt als vaste rechtspraak dat de partij die geen in rechte te respecteren belang meer heeft bij het aangewende rechtsmiddel, daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard. In dit geval werd in hoger beroep opgekomen tegen een machtiging tot uithuisplaatsing met een geldigheidsduur van 25 maart 2007 tot 25 februari 2008(10). In hoger beroep is die beslissing in stand gebleven voor wat betreft de periode van 25 maart 2007 tot 6 februari 2008: dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. De afwijzing in hoger beroep van de verzochte machtiging tot uithuisplaatsing voor wat betreft het tijdvak vanaf 6 februari 2008 tot 25 februari 2008 wordt in cassatie wel bestreden. Veronderstellenderwijs aannemend dat de gedeeltelijke afwijzing van het inleidend verzoek van Bureau Jeugdzorg in cassatie zou worden vernietigd en dat opnieuw op het hoger beroep zou moeten worden beslist, heeft een eventuele bekrachtiging van de beschikking van de kinderrechter van 17 april 2007 voor wat betreft het laatstgenoemde tijdvak geen zin meer omdat de laatste dag waarop de beschikking van de kinderrechter zou kunnen worden tenuitvoergelegd (25 februari 2008) inmiddels is verstreken. Daarom missen Bureau Jeugdzorg en de pleegouders een in rechte te respecteren belang bij dit cassatieberoep(11).
2.3. In de vakliteratuur is als bezwaar tegen deze vaste rechtspraak aangevoerd dat het dikwijls niet mogelijk is op een rechtsmiddel een beslissing te verkrijgen vóórdat de geldigheidsduur van de aangevochten beschikking is verstreken, waarmee de mogelijkheid van hoger beroep of cassatie voor die gevallen illusoir wordt. Daarnaast is wel aangevoerd dat een partij belang kan behouden bij een oordeel van de beroepsrechter nadat de termijn waarvoor de machtiging was verleend, is verstreken: hetzij vanwege de precedentwerking, hetzij omdat het te geven oordeel kan worden gebruikt als basis voor een vordering tot schadevergoeding. Nu deze bezwaren meermalen onder ogen gezien en verworpen zijn(12), behoeven zij thans geen bespreking. In de praktijk worden klachten die daartoe aanleiding geven wel besproken in een overweging ten overvloede.
2.4. In het cassatierekest (blz. 22-23) wordt als een nieuw element in deze discussie aangevoerd dat het verzoek van Bureau Jeugdzorg tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing sedert 1 januari 2005 moet worden beschouwd als een verzoek om het indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg te mogen effectueren(13). Het indicatiebesluit is een besluit als bedoeld in art. 1 Algemene Pro wet bestuursrecht. Dit heeft, aldus het cassatierekest, tot gevolg dat wanneer het hof in de onderhavige procedure het rechtsoordeel heeft gegeven dat de moeder niet ongeschikt is om zelf voor de zoon te zorgen, Bureau Jeugdzorg als bestuursorgaan in de zin van de Awb voortaan aan dat oordeel gebonden is en op die grond geen nieuw indicatiebesluit mag geven zo lang zich niet een gewijzigde omstandigheid voordoet.
2.5. Het komt mij voor dat dit argument niet tot een andere uitkomst leidt. Het hof heeft slechts een oordeel gegeven - en kunnen geven - over het tijdvak dat in hoger beroep aan de orde was. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de moeder in een ander tijdvak dan dat van 25 maart 2007 tot 25 februari 2008 ongeschikt kan worden geacht om voor haar zoon te zorgen. De slotsom van het voorgaande is dat Bureau Jeugdzorg en de pleegouders bij gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
2.6. De omstandigheid dat de pleegouders niet in een der vorige instanties zijn verschenen staat naar de letter van art. 426 lid 1 Rv Pro in de weg aan hun cassatieberoep. De pleegouders voeren echter aan dat zij hun cassatieberoep als ontvankelijk beschouwen, omdat zij ten onrechte niet door het hof als belanghebbenden zijn opgeroepen. Ook klacht 3, hierna te bespreken, heeft betrekking op dit onderwerp.
2.7. In de rechtspraak over art. 426 lid 1 Rv Pro is aanvaard, dat wanneer de rechter heeft verzuimd de in het verzoekschrift genoemde belanghebbende op te roepen(14) of wanneer een partij na de zitting maar nog vóór de uitspraak heeft verzocht een verweerschrift te mogen indienen, althans door de rechter te mogen worden gehoord, en de rechter aan dat verzoek geen gevolg heeft gegeven(15), de woorden "degenen, die in één der vorige instantiën verschenen zijn" in art. 426 lid 1 Rv Pro niet eraan in de weg behoeven te staan dat de om die reden niet verschenen persoon in zijn cassatieberoep wordt ontvangen. Geen van beide situaties doet zich thans voor. Korthals Altes parafraseert deze jurisprudentie aldus, dat indien een belanghebbende buiten zijn schuld niet is verschenen noch gehoord is, hem toch het recht van beroep in cassatie toekomt(16). Zo verstaan, zouden de ouders een kans op toegang hebben (mits er geen ander beletsel voor de ontvankelijkheid is, zoals hiervoor in alinea 2.5 besproken).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Voor het geval dat de Hoge Raad zich, eventueel ten overvloede, over het middel wil uitspreken diene het navolgende. Op blz. 2 van het cassatierekest is een algemeen geformuleerd cassatiemiddel neergelegd, dat nader uitgewerkt is in vier klachten.
3.2. Klacht 1 komt neer op het volgende(17). Weliswaar heeft het hof de juiste maatstaf vooropgesteld(18), maar de wijze waarop het hof vervolgens (in rov. 8) deze toetsing heeft uitgevoerd geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder heeft het hof miskend dat het bij toepassing van de juiste maatstaf aankomt op de vraag of terugplaatsing van dít kind op dít moment en op deze termijn bij de ouder(s) een ernstige bedreiging vormt voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of voor diens gezondheid. Ter toelichting op deze rechtsklacht is gewezen op HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767, op de zgn. hechtingsproblematiek (de hechting van een zeer jong kind aan de verzorger) en op de door art. 8 EVRM Pro vereiste fair balance between the interests of the child remaining in care and those of the parent in being reunited with the child(19).
3.3. De aangehaalde beschikking van 29 juni 1984 had betrekking op het begrip `ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen' in art. 1:268 (oud) BW: een van de gronden voor ontheffing van de ouderlijke macht of voogdij. De Hoge Raad overwoog dat met deze termen "niet alleen is bedoeld enige in de persoon van de ouder gelegen, algemene ongeschiktheid tot verzorgen en opvoeden van minderjarigen, maar tevens een ongeschiktheid of onmacht tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke ongeschiktheid of onmacht kan zijn veroorzaakt door, of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van dat kind of met de bijzondere omstandigheden waarin dat kind zich ten tijde van de te nemen beslissing bevindt". In de huidige cassatiezaak is niet een ontheffing aan de orde. Klagers bedoelen hiermee te zeggen dat de bestreden beslissing uitsluitend is gebaseerd op het oordeel dat de moeder en de vader in het algemeen niet als ongeschikt of onmachtig zijn aan te merken, in plaats van een op het individuele geval toegesneden beoordeling te geven (cassatierekest blz. 14).
3.4. Dit deel van de klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof zich niet heeft beperkt tot een beoordeling of de moeder en de vader in het algemeen geschikt en in staat zijn om kinderen te verzorgen en op te voeden. Die vraag is in hoger beroep weliswaar ook aan de orde gesteld (zie rov. 5 onderaan, waar het standpunt van Bureau Jeugdzorg is weergegeven), maar het hof heeft zich niet tot een beoordeling daarvan beperkt. Het hof heeft in rov. 8 een op het individuele geval toegespitste beoordeling gegeven, waarbij onder meer aandacht is gegeven aan de mogelijke oorzaak van het letsel. Bij de lezer roept de door het hof voor mogelijk gehouden omstandigheid de vraag op, of de ouders geschikt en in staat zijn om in dit geval de zoon te verzorgen en op te voeden. Het is juist die vraag, welke door het hof is onderzocht en uiteindelijk, met opgaaf van redenen, bevestigend is beantwoord. In zijn oordeel heeft het hof mede betrokken de stelling van Bureau Jeugdzorg dat de zoon een kind is "dat extra aandacht en zorg nodig heeft".
3.5. De hechtingsproblematiek is voor het hof mede aanleiding geweest om de machtiging tot uithuisplaatsing niet onmiddellijk te doen eindigen, maar eerst op een termijn van veertien dagen. Dit is immers niet alleen gedaan om de betrokkenen in de gelegenheid te stellen de nodige voorbereidingsmaatregelen te treffen, maar is door het hof ook in het belang van de zoon geacht om "aldus een geleidelijke overgang naar een nieuwe situatie mogelijk te maken". Of dit voldoende is om aan de hechtingsproblematiek tegemoet te komen, staat ter beoordeling van het hof als hoogste feitenrechter en kan in cassatie niet worden getoetst. Hoewel het hof dit niet uitdrukkelijk vermeldt zal, naar ik aanneem, bij de bepaling van deze termijn mede een rol hebben gespeeld dat de moeder voor haar zoon niet een onbekende was: blijkens de rapportages heeft de moeder tijdens de uithuisplaatsing periodiek omgang met de zoon gehad. In ieder geval heeft voor het hof meegewogen dat na 6 februari 2008 de maatregel van ondertoezichtstelling van de zoon blijft voortbestaan (rov. 8 slot).
3.6. Evenmin kan worden gezegd dat het hof voorbij is gegaan aan de in het middel bedoelde fair balance. De uitgangspunten voor de beoordeling zijn door het hof in rov. 7 voldoende uiteengezet. De slotsom van het voorgaande is dat klacht 1 niet tot cassatie leidt.
3.7. Klacht 2 houdt in dat het bestreden oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is, nu Bureau Jeugdzorg nadrukkelijk aandacht heeft gevraagd voor de hechtingsproblematiek (blz. 14 cassatierekest). Het hof zou ten onrechte aan essentiële stellingen zijn voorbijgegaan. Op blz. 17 is de klacht samengevat in die zin, dat het hof het belang van de zoon bij continuïteit in zijn verzorgings- en opvoedingssituatie niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken.
3.8. Deze motiveringsklacht treft geen doel. De op blz. 14 van het cassatierekest aangehaalde stellingen zijn m.i. niet aan te merken als essentiële stellingen (d.w.z. stellingen die, indien juist, ieder voor zich of in combinatie met elkaar tot een ander oordeel hadden moeten leiden), maar slechts als een nadere toelichting op het standpunt van Bureau Jeugdzorg dat het belang van de zoon meebrengt dat hij in het pleeggezin blijft. Het hof heeft uiteengezet dat het doel van een o.t.s. met uithuisplaatsing is dat de minderjarige, zo mogelijk, uiteindelijk bij de ouders terugkeert, dat de ouders daarop worden voorbereid en dat actief dient te worden gewerkt aan een situatie waarbinnen de kans van slagen zo groot mogelijk is (rov. 7). Vervolgens heeft het hof in rov. 8 onderzocht of er nog steeds gronden zijn voor een machtiging tot uithuisplaatsing. Daarmee is de beslissing gebaseerd op gronden die deze beslissing kunnen dragen en geen nadere uitwerking behoefden om begrijpelijk te zijn.
3.9. Klacht 3 houdt in dat het hof de pleegouders had moeten horen, althans hen daartoe had moeten oproepen, alvorens op het hoger beroep van de moeder te beslissen. Het middel wijst op de ingrijpende gevolgen van een terugkeer van de zoon bij de ouders en op de omstandigheid dat de pleegouders al ruim anderhalf jaar de zorg voor de zoon hadden, Ter toelichting is nog aangevoerd dat tussen de pleegouders en de zoon inmiddels een `family life' is ontstaan, dat door art. 8 EVRM Pro wordt beschermd. Ook uit de wetsgeschiedenis van art. 1:263 BW Pro zou volgen dat de pleegouders door het hof hadden moeten worden gehoord, althans opgeroepen.
3.10. De cassatierechter komt alleen aan deze klacht toe, indien de pleegouders ontvankelijk zijn in hun beroep: Bureau Jeugdzorg kan hierover niet met vrucht klagen. Art. 279 lid 1 Rv Pro geeft voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg het algemene voorschrift dat de rechter bepaalt dat de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden worden opgeroepen voor de zitting. Overigens kan de rechter te allen tijde (bekende of onbekende) belanghebbenden doen oproepen; de griffier is belast met de oproeping (art. 272 Rv Pro). Ingevolge art. 282 lid 1 Rv Pro kan iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, nog in de loop van de behandeling een verweerschrift indienen. Art. 800, leden 1 en 2, Rv geeft voor zaken van personen- en familierecht een zelfde voorschrift. Wie zijn aan te merken als `belanghebbende' in de zin van deze bepalingen is niet in het algemeen te zeggen: daarvoor lopen de verzoekschriftprocedures naar hun aard teveel uiteen(20). Voor zaken van personen- en familierecht is de kring in zoverre beperkt, dat onder `belanghebbende' wordt verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 Rv Pro). Voor de procedure in hoger beroep geldt een soortgelijke regel (art. 361 Rv Pro): de appelrechter beveelt de oproeping van de appellant, van de verzoeker in eerste aanleg en van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden. Daarnaast kan ook de appelrechter ambtshalve belanghebbenden doen oproepen en kan een belanghebbende een verweerschrift in hoger beroep indienen.
3.11. De vraag is nu, of de pleegouders personen zijn op wier rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Door een toewijzing van het verzoek (de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing) worden niet rechtstreeks hun rechten en verplichtingen bepaald, maar die van de ouders. Hetzelfde geldt m.i. voor de afwijzing van het verzoek van Bureau Jeugdzorg. Gelet op de omstandigheid dat zij de betrokken minderjarige in hun gezin verzorgen en opvoeden, is echter evident dat pleegouders ten minste een afgeleid belang hebben bij de uitkomst van de procedure: indien de verzochte machtiging wordt geweigerd, is de consequentie dat het kind niet langer zonder de toestemming van de ouder(s) in het pleeggezin kan blijven.
3.12. De pleegouders hebben wettelijk geen blokkaderecht. Weliswaar kan in deze zaak worden aangenomen dat de zoon gedurende ten minste een jaar door de pleegouders als behorende tot hun gezin is verzorgd en opgevoed (art. 1:253s BW), maar het blokkaderecht is niet van toepassing wanneer de plaatsing bij de pleegouders is geschied krachtens een o.t.s. met machtiging tot uithuisplaatsing, in elk geval anders dan met instemming van de ouder(s)(21).
3.13. In de toelichting op deze klacht zoekt het cassatierekest aansluiting bij bepalingen waarin aan pleegouders de bevoegdheid is gegeven zich te doen horen. Zo is in art. 1:263 lid 2 BW Pro bepaald dat, onder meer, degene die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt aan de stichting (de stichting Bureau Jeugdzorg) kan verzoeken de uithuisplaatsing te beëindigen, de duur ervan te bekorten of af te zien van een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige. Onder wijziging van de verblijfplaats wordt in dit verband mede verstaan: de plaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft. De pleegouders willen uit deze wettelijke regel kennelijk afleiden dat de pleegouder door de wetgever in een vergelijkbare situatie wel als belanghebbende wordt beschouwd(22). Informatie van een kinderrechter heeft mij geleerd dat bij ten minste één andere grote rechtbank pleegouders die na een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing het kind gedurende meer dan een jaar in hun gezin hebben verzorgd en opgevoed, standaard als belanghebbende plegen te worden opgeroepen. Ook verdient opmerking dat de nogal schrale procedurele positie van pleegouders inmiddels de aandacht van de wetgever heeft getrokken(23). In het cassatierekest is tevens beroep gedaan op family life als bedoeld in art. 8 EVRM Pro. Op zichzelf lijkt geen punt van discussie te zijn dat tussen pleegouders en het door hen verzorgde en opgevoede kind een nauwe persoonlijke betrekking kan ontstaan die als family life in de zin van art. 8 EVRM Pro is aan te merken(24). Aan een door art. 8 EVRM Pro beschermd recht kunnen pleegouders in bepaalde gevallen de bevoegdheid ontlenen om zich tot de rechter te wenden, zelfs in gevallen waarin het nationale recht die bevoegdheid niet verschaft(25).
3.14. Het voorgaande resumerend kom ik tot de slotsom dat pleegouders, mits zij het kind zodanig lang in hun gezin hebben verzorgd en opgevoed dat sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM Pro, in beginsel aan die verdragsbepaling een aanspraak kunnen ontlenen om (in eerste aanleg en/of in hoger beroep) een verweerschrift in te dienen of ter zitting mondeling verweer te voeren als belanghebbende, en thans een aanspraak kunnen ontlenen om cassatieberoep in te stellen. De rechter is bij een verzoek tot (verlenging van) een machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige bevoegd om ongevraagd de pleegouders als belanghebbenden door de griffier te laten oproepen. Het geldende recht biedt m.i. echter onvoldoende steun aan de opvatting dat de rechter ambtshalve gehouden is tot het oproepen van de pleegouder(s) als belanghebbende(n), op straffe van vernietiging van zijn beschikking indien deze oproeping achterwege is gebleven. De slotsom is dat klacht 3 niet tot cassatie leidt.
3.15. Klacht 4 houdt in dat de door het hof (in rov. 8) vermelde omstandigheden onvoldoende zijn om het bestreden oordeel dat niet langer wordt voldaan aan de criteria van art. 1:261 BW Pro, te kunnen dragen. Deze motiveringsklacht heeft ten opzichte van de voorafgaande klachten een subsidiair karakter.
3.16. Met betrekking tot de kwestie welke in het middelonderdeel is aangeduid onder a (de oorzaak van het letsel van de zoon) behoefde het hof niet, zoals het middelonderdeel veronderstelt, zich te laten leiden door de vraag "of de verdenking van mishandeling als meest waarschijnlijke oorzaak is komen te vervallen". Het hof behoorde zich te richten naar de toestand ten tijde van zijn beslissing: waren ten tijde van zijn beslissing nog gronden voor een machtiging tot uithuisplaatsing aanwezig? Om dezelfde reden behoefde het hof, om zijn beslissing begrijpelijk te doen zijn, niet nader in te gaan op het rapport van dr. Bilo over de mogelijke oorzaken van het letsel(26).
3.17. Met betrekking tot de kwesties welke in het middelonderdeel zijn aangeduid onder b en d (de constatering van een positieve ontwikkeling binnen het gezin van de moeder), gaat het middelonderdeel uit van een onmacht van de ouders(27). Volgens de klacht wordt in deze onmacht geen verandering gebracht door de in de beschikking vermelde omstandigheden, zoals de toetreding van de moeder en haar partner tot een bepaald kerkgenootschap en de ondersteuning die het gezin van daaruit en van andere hulpverleners ondervindt. M.i. faalt deze klacht, nog daargelaten het antwoord op de vraag of zij wel steun in de gedingstukken vindt. Het hof heeft immers niet alleen de gewijzigde omstandigheden vermeld, maar bovendien vastgesteld dat de vele ondersteuning "een positieve weerslag heeft gehad op het functioneren als gezin" en voorts "dat onvoldoende gebleken is dat de opvoedkundige kwaliteiten van de ouders tekortschieten". Daarmee heeft het hof op een begrijpelijke wijze aangeduid waarop zijn uiteindelijke beslissing berust. Voor het overige gaat het bij deze vaststellingen om een waardering van de feiten, die aan het hof als hoogste feitenrechter is voorbehouden en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
3.18. Ook met betrekking tot het middelonderdeel onder c, waarin de zojuist genoemde vaststellingen van het hof worden gekenschetst als onbegrijpelijk, faalt de klacht. Een concrete motiveringsfout is niet gesteld. Voor zover de klacht inhoudt dat deze vaststellingen een nadere uitwerking behoefden in het licht van de gedingstukken en van het partijdebat, zie ik geen voor de lezer onoverbrugbare lacune in 's hofs redengeving.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Hoewel blz. 2 van de bestreden beschikking anders doet vermoeden, ontbreekt in de beschikking in eerste aanleg een afzonderlijke feitenvaststelling. Ik moet daarom volstaan met een reconstructie vanuit het dossier.
2 Een behandelend arts heeft aangifte gedaan van mogelijke kindermishandeling. Afschrift van de aangifte en van de brief van de behandelend arts d.d. 3 mei 2005 zijn in eerste aanleg als bijlagen overgelegd (zie achter tabblad 6).
3 Rov. 8 van de bestreden beschikking maakt melding van een o.t.s. met uithuisplaatsing sinds 25 februari 2005. Volgens het verweerschrift in eerste aanleg, blz. 1, zou de zoon reeds op 7 december 2004 onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst zijn. Ook het inleidend verzoekschrift van Bureau Jeugdzorg en het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming m.b.t. het broertje (blz. 1, productie bij pleidooi in hoger beroep, achter tabblad 12) noemen 7 december 2004 als ingangsdatum van de o.t.s.
4 De beschikking van 25 februari 2005 is niet overgelegd. De globale inhoud daarvan is te kennen uit de beschikking van 24 mei 2005, die in eerste aanleg door Bureau Jeugdzorg is overgelegd (in het dossier: achter tabblad 6).
5 Deze beschikking is in eerste aanleg overgelegd (achter tabblad 1).
6 Zie rov. 8 van de bestreden beschikking.
7 Zie rov. 1 van de bestreden beschikking.
8 Voor de beschrijving daarvan verwees de kinderrechter naar de bovengenoemde beschikking van 24 mei 2005.
9 Deze ongedateerde verklaring is in eerste aanleg overgelegd (achter tabblad 4).
10 Ingevolge art. 1:262 BW Pro kan een machtiging tot uithuisplaatsing voor ten hoogste één jaar worden verleend.
11 De geldigheid van een eventuele nieuwe machtiging, ingaande 25 februari 2008, wordt op haar eigen merites beoordeeld en is niet afhankelijk van de geldigheid van de daaraan voorafgaande machtiging: HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66.
12 Zie onder meer: E.P. von Brucken Fock, Cassatieberoep van uithuisplaatsing illusoir? FJR 1996, blz. 89-91; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271; HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250 m.nt. SW.
13 Zie art. 1:261 BW Pro, zoals dit is komen te luiden sedert 1 januari 2005; art. 5 en Pro 6 Wet op de jeugdzorg (wet van 22 april 2004, Stb. 306).
14 HR 27 november 1981, NJ 1983, 56 m.nt. WHH
15 HR 6 november 1998, NJ 1999, 117.
16 Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 2 op art. 426 (E. Korthals Altes); zie ook: Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 205; HR 7 december 2001, NJ 2002, 38.
17 Cassatierekest blz. 10 - 14.
18 Deze is volgens het middel ontleend aan (rov. 4.3 van) HR 7 september 2007, NJ 2007, 465.
19 Het cassatierekest verwijst naar EHRM 8 april 2003, NJ 2005, 186 m.nt. JdB, rov. 93.
20 Dit heeft het ministerie van Justitie overigens niet ervan weerhouden na inwerkingtreding van de desbetreffende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een brochure uit te geven (ook afgedrukt in Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. aant. 5 op art. 798 (J.E. Doek)), met een indicatie van de op te roepen personen. In dat overzicht zijn "pleegouders" aangemerkt als - op te roepen - belanghebbenden in zaken van o.t.s.
21 Vgl. Personen- en familierecht, losbl., aant. 4 op art. 1:253s BW (J.E. Doek).
22 Ambtshalve wijs ik ook op art. 811, lid 1 onder c, Rv, dat betrekking heeft op het inzagerecht ("degenen die de minderjarige als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden en die uit dien hoofde een nauwe persoonlijke betrekking met het kind hebben"), en op art. 24 lid 5 jo Pro. art. 1 Wet Pro op de jeugdzorg ("Een zorgaanbieder die pleegzorg biedt, pleegt over het hulpverleningsplan tevens overleg met de betrokken pleegouder").
23 Zie de initiatiefnota over pleegzorg van de Tweede Kamerleden Cörüz en Sterk (TK 2007/08, 31 279, nr. 2, blz. 2 en 15) en het voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 1 BW, Rv en de Wet op de jeugdzorg i.v.m. de herziening van de kinderbeschermingsmaatregelen d.d. 20 november 2007 (te raadplegen via www.justitie.nl en www.jeugdengezin.nl), waarin o.m. een blokkaderecht voor pleegouders bij een uithuisplaatsing en een geschillenregeling worden voorgesteld.
24 Vgl. MvT bij het wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling, Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 26. Het gaat daarbij met name om gevallen waarin de gezinsvoogdijinstelling zelf beslist tot terugplaatsing van het kind bij de ouders. Zie daarover ook: A.C. Quick-Schuijt, FJR 1999/4, blz. 75-77; C. van Wamelen, FJR 1999/1, blz. 2 - 6; A.P. Versteeg en A.M. Weterings, FJR 2000/7-8, blz. 161 - 167, i.h.b. blz. 164. Zie ook: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 3 op art. 798 (J.E. Doek), met verwijzing naar o.m.: HR 10 maart 1989, NJ 1990, 24.
25 HR 10 maart 1989, NJ 1990, 24; HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149 en HR 23 maart 1990, NJ 1991, 150 m.nt. EAAL.
26 Cassatierekest, blz. 18, onder 2.14.1.
27 Volgens het middelonderdeel zou sprake zijn van zwakbegaafdheid van de moeder en mogelijk ook van de vader.