Conclusie
07/13036
mr. J. Spier
Parket 27 juni 2008
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Stichting Birgen Di Rosario
(hierna: de stichting)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA) in rov. 2 van zijn beschikking van 29 december 2006. Blijkens rov. 1.1 van de thans bestreden beschikking is ook het Hof NAA daarvan uitgegaan.
1.2 [Eiseres] is per 5 november 1990 bij de stichting, die zich bezighoudt met de zorg voor bejaarden, in dienst getreden; aanvankelijk voor bepaalde tijd, later voor onbepaalde tijd.
1.3 Tussen maart 1997 en augustus 2005 heeft [eiseres] vijf schriftelijke waarschuwingen gekregen en is zij (schriftelijk) aangesproken op haar functioneren en gedrag. Niet is gebleken dat [eiseres] daartegen heeft geprotesteerd. Naar aanleiding van een door de stichting ontvangen dreigbrief heeft zij [eiseres] op 22 augustus 2005 op non-actief gesteld onder doorbetaling van haar salaris. De stichting vermoedde dat de dreigbrief van [eiseres] afkomstig was. Een (politie)onderzoek heeft hiervoor geen bewijs opgeleverd.
1.4 Het door de stichting vervolgens aangeboden outplacementtraject heeft niet het door de stichting gewenste gevolg gehad. Bij brief van 18 mei 2006 heeft de stichting te kennen gegeven een beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2. Procesverloop
2.1 Op 31 oktober 2006 heeft de stichting een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op grond van veranderingen in de omstandigheden, zulks zonder toekenning van een vergoeding.
2.2 De mondelinge behandeling was oorspronkelijk bepaald op 5 december 2006, maar is op schriftelijk verzoek van de gemachtigde van [eiseres] aangehouden tot 19 december 2006.
2.3 Onmiddellijk voor de zitting op 19 december 2006 heeft een medewerker van de griffie, daartoe kennelijk door de gemachtigde van [eiseres] benaderd, wederom (mondeling en ongemotiveerd) om een aanhouding verzocht. Dit verzoek heeft het GEA, mede gelet op het feit dat de stichting zich hiertegen heeft verzet, afgewezen.
2.4 De gemachtigde van de stichting heeft [tijdens de mondelinge behandeling] het ontbindingsverzoek toegelicht en volhard bij het verzoek. [Eiseres] heeft zich tegen het verzoek verweerd en geconcludeerd tot afwijzing dan wel toewijzing onder toekenning van een brutovergoeding van NAF 90.665.
2.5 In zijn beschikking van 29 december 2006 heeft het GEA de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2007 zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding.
2.6.1 [Eiseres] is in beroep gekomen tegen de beschikking en heeft geconcludeerd tot vernietiging onder veroordeling van de stichting tot betaling van NAF 90.665.(1)
2.6.2 Blijkens het beroepschrift heeft de gemachtigde van [eiseres] (mr Maduro) op de dag van de behandeling(2) aan de griffie bericht "dat hij wegens verhindering niet ter terechtzitting zal verschijnen". [Eiseres] heeft "ruimschoots voor de behandeling van de zaak" de griffie en nadien de behandelend rechter benaderd om een korte aanhouding (weze het 24 uur) om een andere advocaat in de arm te nemen opdat haar verdediging door een juridisch onderlegd persoon kan worden gevoerd (onder 2).(3) Het GEA zou hebben nagelaten bij zijn oordeel de inhoud van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst te betrekken (onder 3-8, 11). Bovendien heeft het GEA - zo vat ik kort samen - de feiten niet behoorlijk uitgezocht (onder 12 en pleitnota in appèl mr Maduro blz. 1 en 2).
2.7 Het Hof heeft het beroep verworpen op de volgende gronden:
"3.2 Indien een verzoek om uitstel van een mondelinge behandeling tijdig en gemotiveerd is gedaan, zal de rechter in beginsel het verzochte uitstel dienen te verlenen, tenzij een zwaarwichtig belang van de wederpartij zich daartegen verzet of daarvan onredelijke vertraging van het proces te duchten is. Het GEA heeft in de bestreden beschikking onder het kopje "Het verloop van de procedure" vastgesteld dat:
a. geïntimeerde het inleidende verzoekschrift op 31 oktober 2006 heeft ingediend;
b. de mondelinge behandeling aanvankelijk was bepaald op 5 december 2006;
c. de behandeling op schriftelijk verzoek van de gemachtigde is aangehouden tot 19 december 2006;
d. een medewerker van de griffie, daartoe kennelijk door de gemachtigde van appellante benaderd, op laatstgenoemde datum onmiddellijk voorafgaande aan de zitting wederom (mondeling en ongemotiveerd) aanhouding heeft verzocht.
Blijkens de bestreden beschikking heeft het GEA, mede gelet op het feit dat geïntimeerde zich tegen toewijzing daarvan verzette, dit verzoek afgewezen. Vervolgens is de zaak in aanwezigheid van appellante behandeld, zonder dat haar gemachtigde daarbij aanwezig was. Uit het hiervoor geschetste verloop van de procedure kan niet de conclusie worden getrokken dat het GEA het beginsel waar appellante zich op beroept heeft geschonden. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 1991, NJ 1991, 400.
3.3 Voorts zou, aldus appellante, het GEA nagelaten hebben bij zijn oordeel de inhoud van de Collectieve Arbeidsovereenkomst die op de door hem ontbonden arbeidsovereenkomst van toepassing was, te betrekken. De bestreden beschikking zou volgens appellante ook feitelijke en juridische grondslagen ontberen. Een bespreking van deze stellingen kan achterwege blijven, omdat, er veronderstellenderwijze vanuit gaande dat deze juist zouden zijn, deze misslagen van het GEA het appelverbod van artikel 7A:1615w BW niet doorbreken."
2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingediend. De stichting heeft het beroep bestreden. Mr Garretsens verzoek om een schriftelijke toelichting te mogen geven is blijkens een brief van een medewerker dossierbehandeling afgewezen, kennelijk op de voet van art. 428 lid 1 Rv Pro.
3. Een aaneenschakeling van hindernissen
3.1 Bij brief van 27 november 2006 heeft mr Maduro, die blijkens deze brief door [eiseres] was benaderd haar bijstand te verlenen, a) gevraagd om uitstel van de mondelinge behandeling van 5 december 2006 en b) meegedeeld dat hij namens haar een verweerschrift wil indienen. Het onder a) genoemde verzoek is gehonoreerd met bepaling van een nieuwe datum (19 december 2006). Het onder b) genoemde voornemen is door Z.E.G. niet ten uitvoer gebracht.
3.2.1 GEA en Hof nemen aan - zo versta ik hun niet ten volle duidelijke rov. - dat mr Maduro op 19 december 2006 een griffieambtenaar heeft benaderd met een hernieuwd verzoek om uitstel. Volgens GEA en Hof zou dit onmiddellijk voor de zitting zijn gebeurd en zou het verzoek ongemotiveerd zijn geweest. De stichting heeft zich daartegen verzet en het is vervolgens afgewezen.
3.2.2 Omdat het verzoek onmiddellijk vóór de zitting mondeling is gedaan, ligt voor de hand dat het verweer op de zitting heeft plaatsgevonden. Niet is gebleken (en is, gezien deze gang van zaken, ook niet aannemelijk) dat mr Maduro op de hoogte is gesteld van de afwijzing. Dat het niet terstond is afgewezen, blijkt ook uit de formulering van rov. 1 van de beschikking van het GEA: het is afgewezen "mede gelet" op het verweer.
3.3 Bij brief van 7 mei 2007 vraagt mr Maduro het Hof uitstel van de de mondelinge behandeling in appèl. Dit verzoek is klaarblijkelijk gehonoreerd.
4. Inleiding: de juridisch wankele procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
4.1 Mijn ambtsgenoot Huydecoper heeft al eens zijn verbazing geuit dat aan de procesgang van art. 7:685 BW Pro (het Nederlandse equivalent van 7A:1615w BWNA) zulke betrekkelijk "lichte" eisen worden gesteld.(4) Hij heeft zich afgevraagd of er geen klemmende redenen zijn om de materie in heroverweging te nemen.(5)
4.2 De door mijn ambtgenoot genoemde bezwaren zijn vooral hierin gelegen dat de summiere procesgang het vrijwel onmogelijk maakt feiten behoorlijk uit te zoeken.
4.3 Mr Huydecoper meent dat de rechter in dit verband dient te roeien met de hem door de wetgever aangereikte riemen.
4.4 De onder 4.1 en 4.2 genoemde punten van zorg en aandacht onderschrijf ik volmondig.(6) Op de onder 4.3 genoemde kwestie behoef ik thans (gelukkig) niet in te gaan. Immers zet het middel niet in op eventuele mensenrechtelijke gebreken van de procesgang van art. 7A:1615w BWNA, laat staan dat een klacht is geformuleerd over het niet goed uitzoeken van feiten. Voldoende lijkt hier dat dit in essentie een kwestie is van organisatie. Het zou m.i. mogelijk moeten zijn om, veelal zonder grote vertraging te veroorzaken, de huidige gang van zaken aanzienlijk te verbeteren. Ook partijen zelf zouden daaraan trouwens niet zelden een bijdrage kunnen leveren. Het voert te ver - en is in deze zaak ook niet nodig - dat hier uit te werken.
5. Doorbreking van het appèlverbod in verband met daartoe strekkende verzoeken van rechtshulpverleners
5.1 Het Hof heeft - terecht - geoordeeld dat een appèlverbod onder bijzondere omstandigheden kan worden doorbroken.(7) In deze zaak wordt zodanige doorbreking klaarblijkelijk bepleit omdat sprake zou zijn van strijd met art. 6 EVRM Pro, meer in het bijzonder het niet verlenen van (een tweede) uitstel van de behandeling van de zaak op verzoek van de advocaat van [eiseres].
5.2.1 Als hoofdregel moet hier worden uitgegaan van het arrest van Uw Raad 14 januari 2005(8) waarin wordt overwogen:
"3.4.2 In beginsel moet worden aangenomen dat, indien de rechter een mondelinge behandeling van een zaak heeft gelast en de advocaat van een van de partijen of belanghebbenden uitstel van de behandeling heeft verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl - bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak - ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, de rechter de behandeling moet uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor (HR 23 april 2004, nr. R03/087, NJ 2004, 350)."
5.2.2 Het arrest vervolgt met een uiteenzetting voor de daarin beslechte situatie. Deze wijkt sterk af van de onderhavige zodat daarop thans niet nader behoeft te worden ingegaan.
5.3 Een recenter arrest(9) borduurt hierop voort, al ging het daar om een verzoek om uitstel van de gemachtigde omdat de partij zelf buitenslands was (in een huurgeschil waarvan de inzet een hoofdsom van € 350 was en waarin geen appèl openstond). Het verzoek werd afgewezen; dat kon evenwel niet worden doorgegeven omdat de telefoon van de gemachtigde niet werd opgenomen. Ter zitting is noch de uitstel vragende partij, noch diens gemachtigde verschenen. De omstandigheid dat een partij als verhindering opgeeft in het buitenland te verblijven, verplicht de rechter niet de comparitie uit te stellen. Dat is slechts anders indien die omstandigheid plotseling en onverwacht is opgekomen en ook niet in de risicosfeer van die partij ligt. Is dat laatste het geval, dan moet de rechter de behandeling met het oog op het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor uitstellen.(10)
5.4 Ik zou menen dat, in het licht van de toch al wat hachelijke juridische status van de ontbindingsprocedure en de grote belangen die daarin vaak op het spel staan, eens te meer voorzichtigheid past om de (enige) behandeling van de zaak te doen plaatsvinden buiten aanwezigheid van een rechtsgeleerd raadsman van één der partijen, zeker wanneer a) het geschil niet alleen over feitelijke kwesties gaat(11) en b) de betrokken partij of haar raadsman verzoekt om uitstel om bij een behandeling aanwezig te kunnen zijn.
5.5 Anderzijds moet ook rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het op het laatste moment afzeggen van een zitting (en al helemaal het op de zitting meedelen dat deze in de tijd wordt verschoven) heeft voor deze laatste partij allicht nadelige (financiële) repercussies. De advocaat die voor niets naar de zitting is gekomen zal de verloren uren ongetwijfeld declareren (waarom zou hij deze zelf moeten betalen?). Bovendien zet een onbeperkte mogelijkheid, zelfs op het allerlaatste moment, om uitstel te vragen de deur open voor chicanes of minder wenselijke afwegingen. Wanneer een advocaat er, vanwege het mooie weer, de voorkeur aan geeft naar het strand te gaan, of liever een goed betalende cliënt die zich ineens aanmeldt te ontvangen, is subjectief wellicht (ik laat dat rusten) sprake van een klemmende reden, maar de wederpartij en de rechter mogen daarvan niet de dupe worden. Dat is, in veel geserreerdere bewoordingen, in feite ook de benadering van Uw Raad.
5.6.1 Dit alles laat onverlet dat het aangewezen en in voorkomende gevallen ook nodig kan zijn om:
a. de betrokken advocaat zo tijdig mogelijk mee te delen dat zijn verzoek niet wordt gehonoreerd opdat zo nodig alternatieve oplossingen kunnen worden gezocht;
b. betrokkene, zeker - maar niet noodzakelijkerwijs alleen - wanneer hij daarom (eventueel zelfs op een erg laat tijdstip en/of zonder klemmende reden) vraagt, in gevallen die zich daarvoor lenen de gelegenheid te bieden om na de mondelinge behandeling waar hij verstek moet/wil laten gaan, in zijn ogen essentiële stellingen of verweren schriftelijk te voeren, zeker wanneer zijn cliënt daartoe - gezien de aard van de materie - redelijkerwijs niet in staat is. De daarvoor geboden termijn kan, afhankelijk van de omstandigheden (in het bijzonder de aard van de zaak, het belang, de spoedeisendheid en de reden van verhindering van de betrokken advocaat), veelal kort zijn, terwijl de wederpartij de gelegenheid moet worden geboden om op die stellingen te reageren.
5.5.2 Het middel bevat geen klachten die ertoe nopen nader in te gaan op de onder 5.5.1 genoemde kwesties. Voorzover onderdeel 6.8 het CAO-aspect in de strijd werpt, gebeurt dat uitsluitend ten betoge van de stelling dat het uitstel had moeten worden verleend.
6. Afhandeling van de klachten
6.1 De onderdelen 1 t/m 6.1 behelzen slechts een inleiding. De onderdelen 6.9 en 6.10 missen zelfstandige betekenis. Volgens onderdeel 6.1 keert het cassatiemiddel zich tegen 's Hofs beslissing in rov. 3.1 t/m 3.4 en rov. 4.
6.2 De onderdelen 6.2 t/m 6.5 klagen erover dat onbegrijpelijk is waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de gemachtigde van [eiseres] een mondeling en ongemotiveerd uitstelverzoek heeft gedaan. Nu niet blijkt "van gerezen onduidelijkheden" zou het ervoor moeten worden gehouden dat een werkelijke (goede) reden is opgegeven. Onbegrijpelijk zou zijn waarop het Hof zijn oordeel baseert dat het verzoek ongemotiveerd en mondeling was.
6.3.1 De klachten falen omdat zonneklaar is waarop het Hof zijn oordeel baseert: rov. 1 van de beschikking in prima. Van een begrijpelijke, laat staan concrete, bestrijding van dat oordeel in appèl is geen sprake.
6.3.2 Wanneer juist zou zijn (zoals het middel suggereert) dat het verzoek niet mondeling is gedaan, zou [eiseres] in staat moeten zijn om een geschrift over te leggen. Dat is niet gebeurd. In de stukken van het GEA noch ook in die van het Hof trof ik zo'n geschrift (van mr Maduro) aan.
6.4 Onderdeel 6.6 verwijt het Hof verzuim van essentiële vormen nu [eiseres] niet is toegestaan de zaak deugdelijk te bepleiten, respectievelijk haar verdediging door een juridisch onderlegd persoon te laten voeren (de equality of arms). Het Hof zou op dit betoog niet hebben gerespondeerd.
6.5 Ik stel voorop dat uit rov. 3.1 van 's Hofs beschikking blijkt dat het verweer is onderkend.
6.6 De steller van het middel kan worden toegegeven dat de door het Hof gehanteerde maatstaf weinig duidelijk is en dat deze vermoedelijk ook niet helemaal juist is.
6.7 Toepassing van de onder 5.2 en 5.3 besproken rechtspraak brengt evenwel mee dat het GEA in de gegeven omstandigheden (een ongemotiveerd verzoek op het allerlaatste moment, nog wel nadat al eerder uitstel was gevraagd en verleend) het verzoek geredelijk heeft kunnen afwijzen. Daarom missen de klachten belang.
6.8.1 Onder 5.4 en 5.5 werd vermeld dat, zeker in dit soort zaken, de vraag rijst of de oplossing wel steeds moet worden gezocht in een uitstel van de mondelinge behandeling. In voorkomende gevallen (en waarom ook niet in een toch wat onbevredigende situatie als de onderhavige) zou zeer wel iets te zeggen kunnen zijn voor een alternatieve oplossing langs de zo-even bedoelde lijnen.
6.8.2 Wellicht - ik denk het niet, maar het kan blijven rusten - doelt het slot van onderdeel 6.6 daarop en wellicht heeft de stichting dat ook zo moeten begrijpen. Hoe dat ook zij, in het beroepschrift (met name ook in de passage waarnaar wordt gewezen) is niets te vinden dat zelfs maar in de buurt komt van een stelling als bedoeld onder 5.4 en 5.5. Het betoog is slechts dat de zitting had moeten worden verplaatst. Een stelling als hier wellicht aan de orde kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden aangedragen. Met name niet omdat zij een beoordeling van feitelijke aard vergt omdat de precieze omstandigheden van het geval ertoe (zouden kunnen) doen.
6.9 Onderdeel 6.8 werd reeds besproken en ongegrond bevonden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.2 van de beschikking van het Hof. Deze weergave is niet geheel juist. Primair heeft [eiseres] geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van het ontbindingsverzoek.
2 Blijkens het GEA-dossier zou de behandeling om 15.30 uur plaatsvinden.
3 Van deze interventie van [eiseres] blijkt niets uit het GEA-dossier.
4 Conclusie voor HR 18 juni 2004, JAR 2004, 168 onder 16-21. De zaak is afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
5 Zie in dit kader tevens: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008 blz. 422; E.T. Visser, Arbeidsrecht 2004 blz. 35-41; en vooral M. Kuijer en S.F. Sagel, Sociaal Recht 2001, blz. 50-57, in het bijzonder blz. 54/55.
6 Uw Raad ziet dat vermoedelijk anders (HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 JBMV rov. 3.2 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 302 PAS rov. 4.3.5) maar bij de juistheid van die opvatting plaats ik (voorzichtig) een vraagteken. Ook Kuijer en Sagel doen dat (wat uitgesprokener, maar zij kunnen dat wat gemakkelijker): t.a.p. blz. 56.
7 Zie nader Snijders/Wendel, Civiel appel (2003) nrs 317 e.v.
8 HR 14 januari 2005, NJ 2005, 251.
9 HR 16 maart 2007, NJ 2007, 637 HJS.
10 Rov. 3.9.2.
11 Vgl. - zij het dat het daar gaat om de problematiek van gefinancierde rechtshulp - EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376 EAA; EHRM 7 augustus 2002 (MvVicar v. United Kingdom), appl. no 466311/99 en 15 februari 2005 (Steel en Morris v. United Kingdom), appl. no. 68416/01; zie voorts A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding blz. 13 e.v.