Conclusie
R07/142HR
mr. L. Timmerman
Parket 11 juli 2008
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
Verzoeker tot cassatie
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [Verzoeker] heeft op 5 februari 2007 een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling(2). De totale schuldenlast bedraagt volgens de verklaring ex artikel 285 Fw Pro d.d. 14 februari 2007 € 459.421,-, waaronder een schuld aan [A] B.V. (hierna [A]) van € 262.194,- en een schuld aan ING-bank van € 109.927,-. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject niet is gestart vanwege de lopende faillissementsaanvraag.
1.2 De rechtbank Roermond heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij vonnis van 21 februari 2007 afgewezen en geoordeeld dat verzoeker ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan [A] niet te goeder trouw is geweest. De rechtbank overweegt hiertoe dat in een civiele procedure van [A] tegen verzoeker zowel de rechtbank als het hof geoordeeld heeft dat verzoeker zonder rechtsgrond aanzienlijke geldbedragen aan [A] en een daarmee gelieerde vennootschap heeft onttrokken. Voorts is verzoeker door de strafrechter in eerste aanleg in verband hiermee veroordeeld. De rechtbank overweegt dat gelet op de aard van de toelatingsprocedure moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen reeds zowel door de civiele rechter als de strafrechter in de bodemprocedures is beslist omtrent de voornoemde geldschulden. Het als boekhouder op onrechtmatige wijze onttrekken van ruim € 463.000,- dient volgens de rechtbank tot de conclusie te leiden dat verzoeker bij het ontstaan van deze grote schuld niet te goeder trouw is geweest. Aan een en ander kan niet afdoen dat noch de beslissing van de civiele rechter, noch die van de strafrechter onherroepelijk is. De rechtbank overweegt dat het bestek van de toelatingsprocedure geen ruimte biedt om nader onderzoek te doen naar de kans dat de strafrechter en/of de civiele rechter tot een ander oordeel zouden komen over de (on)juistheid van het handelen van verzoeker c.q. de (on)juistheid van het bestaan van deze schuld aan [A].
1.3 Verzoeker is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2007.
1.4 Bij arrest van 25 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe (rov. 4.4.2) dat de grief van verzoeker dat de rechtbank een brief van de advocaat van [A] buiten beschouwing had dienen te laten niet kan slagen. Het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is, zo overweegt het hof, door verzoeker gedaan hangende een faillissementsaanvraag door [A]. In de betreffende brief wordt bezwaar gemaakt tegen een aanhoudingsverzoek van verzoeker, welk verzoek bij honorering de behandeling van het faillissementsverzoek zou hebben vertraagd. De rechtbank diende volgens het hof voorts bij de beoordeling van het toelatingsverzoek van verzoeker de wettelijke toelatingscriteria (art. 288 Fw Pro) in aanmerking te nemen waarbij ook de belangen van de schuldeisers bewaakt worden. De omstandigheid dat geen sprake is van een contradictoire procedure betekent niet dat geen acht geslagen zou mogen worden op informatie van schuldeisers.
1.5 Het hof overweegt voorts (rov. 4.4.3) dat art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b Fw een facultatieve grond voor afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling betreft waarmee mede wordt beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan. Het gaat volgens het hof om een gedragsmaatstaf waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
1.6 Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden is het hof van oordeel (rov. 4.4.4) dat de schuld van verzoeker aan [A] niet te goeder trouw is ontstaan. Het hof gaat voorbij aan de door verzoeker voor het eerst in hoger beroep overgelegde arbeidsovereenkomst d.d. 5 juni 2000 nu het standpunt van [A] daaromtrent onduidelijk c.q. onbekend is en de tekst daarvan naar eigen zeggen van verzoeker afwijkt van een eerder als processtuk in de civiele procedure tussen hem en [A] in het geding gebrachte, door verzoeker omstreden versie van een andere datum. Deze arbeidsovereenkomst kan bovendien in de civiele cassatieprocedure niet meer in het geding worden gebracht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het aanhoudingsverzoek van verzoeker te honoreren.
1.7 Daarnaast overweegt het hof nog (rov. 4.4.5) dat uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting is besproken verder blijkt dat verzoeker in betrekkelijk korte periodes zeer grote schulden heeft laten ontstaan. Zo heeft verzoeker in een periode van anderhalf jaar een aanzienlijke schuld aan zijn voormalig werkgever [A] laten ontstaan en heeft hij nadien binnen één jaar tijd een schuld van ruim € 100.000,- bij de ING-bank laten ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft verzoeker, gelet op de omstandigheden waarin hij destijds verkeerde, niet de voorzichtigheid getoond die van een boekhouder en schuldenaar in een dergelijke situatie verwacht had mogen worden. Een dergelijke handelwijze geeft het hof bovendien niet het nodige vertrouwen in een goede afwikkeling van de schuldsaneringsregeling.
1.8 Verzoeker heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van twee middelen van cassatie.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Middel 1 is uitgewerkt in de onderdelen 5.1 tot en met 5.15. Onderdeel 5.1 en 5.2 bevatten geen zelfstandige klacht. Onderdeel 5.1 geeft aan dat de klachten betrekking hebben op rov. 4.4.2 in samenhang met rov. 4.4.3 tot en met 5. Onderdeel 5.2 vermeldt dat het in verband met het ontbreken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet mogelijk is vast te stellen hoeveel feitelijke informatie het hof heeft bereikt of hoe feitelijke stellingen zijn overgekomen en begrepen. Ik merk op dat het proces-verbaal inmiddels is opgevraagd en ontvangen.
3.2 Onderdeel 5.3 klaagt dat het hof in rov. 4.4.3 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de rechter in het kader van de beoordeling ex art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b Fw rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval in plaats van dat hij rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval.
3.3 De klacht faalt. Bij de hantering van de goede-trouw-maatstaf van art. 288 lid 2 aanhef Pro en onder b BW kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid.
3.4 Onderdeel 5.4 tot en met 5.9 klagen (onder meer) over rov. 4.4.4. Onderdeel 5.4 klaagt dat het hof niet althans onvoldoende onderkent dat zowel de vordering van [A] als de schuld aan ING al geruime tijd geleden zijn ontstaan en juist daarom onderwerp vormen van een gerechtelijke procedure, thans in cassatie.
3.5 De klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Op grond van art. 426a lid 2 Rv dient verzoeker tot cassatie aan te geven tegen welk gedeelte van de uitspraak hij opkomt en waarom daarin het recht is geschonden dan wel waarom de motivering tekort schiet.(4) Bij een zeer welwillende lezing van de klacht komt deze er m.i. op neer, dat verzoeker tot de schuldsanering had dienen te worden toegelaten, omdat de schulden reeds geruime tijd geleden zijn ontstaan. Voor wat betreft de schuld aan ING mist de klacht sowieso feitelijke grondslag. Rov. 4.4.4 heeft slechts betrekking op de vordering van [A]. Uit rov. 4.4.4 maak ik voorts niet op dat het hof niet onderkent dat de vordering op [A] reeds geruime tijd geleden is ontstaan. Het enkele feit dat de schuld reeds geruime tijd geleden is ontstaan doet er niet aan af dat de schuld niet te goeder trouw kan zijn ontstaan en verzoeker niet tot de schuldsanering wordt toegelaten.
3.6 Onderdeel 5.5 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 5.6 klaagt dat het hof ten onrechte overweegt en oordeelt dat het originele contract niet van invloed kan zijn op de strafprocedure. 's Hofs oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel wordt een dragende overweging dat [verzoeker] zijn aanspraak op de management-fee niet kan waarmaken omdat hij geen contract heeft kunnen overleggen waarin die management-fee is opgenomen, rechtstreeks getroffen door dit overleggen van het originele contract. De omstandigheid dat dit contract nu blijkt te bestaan had, gelet op de aanstaande mondelinge behandeling in hoger beroep in de strafzaak, voor het hof aanleiding dienen te zijn om zijn beslissing aan te houden.
3.7 De klacht mist reeds feitelijke grondslag, aangezien het hof in rov. 4.4.4. slechts rept over de civiele procedure en niet over de strafzaak.
3.8 Onderdeel 5.7 voert aan dat de omstandigheid dat een rechterlijk oordeel is gebaseerd op een grond die is gebleken niet juist te zijn op basis van de werkelijke stukken aanleiding kan vormen voor een herroepingsprocedure. Het onderdeel klaagt dat het hof dit niet heeft onderkend danwel de daartoe geponeerde feitelijke stellingen niet heeft begrepen.
3.9 De klacht faalt. Het hof is (in rov. 4.4.4) evenals de rechtbank en op dezelfde gronden van oordeel dat de schuld van verzoeker aan [A] niet te goeder trouw is ontstaan. De rechtbank overweegt (rov. 2) dat gelet op de aard van de toelatingsprocedure moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen in bodemprocedures zowel door de civiele rechter als de strafrechter is beslist. Aan een en ander kan niet afdoen dat noch de beslissing van de civiele rechter noch die van de strafrechter onherroepelijk is. Het bestek van de toelatingsprocedure biedt volgens de rechtbank geen ruimte om nader onderzoek te doen naar de kans dat de strafrechter en/of de civiele rechter tot een andere oordeel zouden komen over de (on)juistheid van het handelen van verzoeker c.q. (on)juistheid van het bestaan van de schuld aan [A]. Het hof geeft vervolgens in rov. 4.4.4 nog gemotiveerd aan waarom het voorbij gaat aan de voor het eerst in hoger beroep overgelegde arbeidsovereenkomst. Ten eerste is het standpunt van [A] omtrent die arbeidsovereenkomst onduidelijk c.q. niet bekend en wijkt de tekst naar eigen zeggen van verzoeker af van een eerder als processtuk in de civiele procedure tussen hem en [A] in het geding gebrachte door verzoeker omstreden versie van een andere datum. Hiermee geeft het hof m.i. aan dat het zeer de vraag is of het daadwerkelijk gaat om de originele arbeidsoverenkomst. Bovendien, zo overweegt het hof, kan de arbeidsovereenkomst niet meer in het geding worden gebracht in de civiele cassatieprocedure. Uit een en ander blijkt niet dat het hof niet heeft onderkend dat eventueel de mogelijkheid bestaat om een herroepingsprocedure te starten.
3.10 Onderdeel 5.8 klaagt zoals ik het begrijp dat het hof in rov. 4.4.2 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door het wezenlijke verschil tussen een summierlijk blijken in het kader van een verzoek tot faillietverklaring en de eigen aanvraag tot toelating tot de schuldsaneringsregeling niet te onderkennen. Indien sprake is van een eigen verzoek tot toelating tot de WSNP dient de schuldenaar zelf een opgaaf te verstrekken van zijn erkende en betwiste vorderingen en mag die betwisting zich (ook) uitstrekken over vorderingen waaromtrent een toewijzend oordeel van de eerste rechter voorhanden is doch blijkt van een aangewend rechtmiddel. Volgens het onderdeel kan een brief van schuldeiser [A] niet in de beoordeling tot toelating tot de schuldsaneringsregeling worden betrokken, aangezien geen sprake is van een contradictoire procedure en/of het in dat kader horen van partijen. De aangezochte rechter dient zelfstandig op het door verzoeker ingediende verzoek tot toelating te beslissen op basis van de door verzoeker aan zijn verzoek ten grondslag gelegde stukken.
3.11 De klacht faalt. Het hof geeft in rov. 4.4.2 duidelijk aan waarom de rechtbank de brief van de advocaat van [A] niet buiten beschouwing hoefde te laten. Bij de beoordeling van het toelatingsverzoek diende de rechtbank de wettelijke toelatingscriteria van art. 288 Fw Pro in aanmerking te nemen waarbij ook de belangen van de schuldeisers bewaakt worden. De omstandigheid dat geen sprake is van een contradictoire procedure betekent derhalve niet dat geen acht geslagen zou mogen worden op informatie van schuldeisers. Deze gedachtengang is m.i. juist.
3.12 Onderdeel 5.9 klaagt dat rov. 4.4.4 niet in stand kan blijven. Verzoeker staaft immers met behulp van het originele contract dat [A] geen vordering op hem heeft, hetgeen uitsluit of zich ertegen verzet dat de rechter die vordering bij de beoordeling in het kader van de toelating tot de schuldsanering betrekt. Het gaat er volgens het onderdeel niet om wat het standpunt van [A] is, maar dat verzoeker de gestelde vordering op hem van [A] is blijven betwisten.
3.13 De klacht faalt. Het hof is er evenals de rechtbank op goede gronden vanuit gegaan dat de vordering van [A] bestaat. Zo is verzoeker hiervoor zowel in een civiele als een strafprocedure veroordeeld. De rechtbank geeft in rov. 2 gemotiveerd aan dat van de juistheid moet worden uitgegaan van hetgeen zowel door de civiele rechter als de strafrechter is beslist. Het hof neemt dit oordeel van de rechtbank over. Het hof is voorts op goede gronden voorbij gegaan aan de voor het eerst in hoger beroep overgelegde arbeidsovereenkomst. Aangezien reeds een afwijkend exemplaar van de arbeidsovereenkomst in de civiele procedure in het geding was gebracht en het een arbeidsovereenkomst tussen verzoeker en [A] betreft is het standpunt hieromtrent van [A] relevant.
3.14 Onderdeel 5.10 tot en met 5.12 hebben betrekking op rov. 4.4.5. Onderdeel 5.10 klaagt zoals ik het lees dat het oordeel van het hof dat verzoeker in betrekkelijk korte periodes zeer grote schulden heeft laten ontstaan onbegrijpelijk is. De vordering van [A] bestaat volgens het onderdeel niet, zodat het hof niet kan stellen dat verzoeker in korte tijd een grote schuld heeft laten ontstaan. De schuld aan ING is volgens het onderdeel al vrij oud en bestond reeds toen verzoeker toelating tot de schuldsaneringsregeling vroeg. Zonder nadere toelichting is volgens het onderdeel niet duidelijk waarop het hof zijn oordeel baseert dat verzoeker binnen een jaar tijd een schuld bij ING heeft laten ontstaan, daar waar verzoeker een toegelaten bedrijfskredietsfinanciering heeft geduid.
3.15 De klacht omtrent de vordering van [A] faalt. Ik verwijs hiervoor naar 3.12. Op grond van de stukken wordt het mij niet duidelijk waarop het hof zijn oordeel baseert dat [verzoeker] binnen een jaar tijd een schuld bij ING heeft laten ontstaan. Niettemin heeft [verzoeker] geen belang bij deze klacht. Het hof heeft in rov. 4.4.4 overwogen dat het op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel is dat de schuld van verzoeker aan [A] niet te goeder trouw is ontstaan. De rechtbank komt in rov. 2 tot deze conclusie op basis van de vaststelling dat verzoeker als boekhouder op onrechtmatige wijze ruim € 463.000,- heeft onttrokken. De rechtbank heeft de vordering van ING niet in de beoordeling betrokken. Het hof wijdt m.i. ten overvloede nog een overweging (in rov. 4.4.5) aan de vordering van ING. Dit doet niets af aan het oordeel dat de schuld aan [A] niet te goeder trouw is ontstaan.
3.16 Onderdeel 5.11 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat verzoeker niet de voorzichtigheid getoond heeft die van een boekhouder en schuldenaar in een dergelijke situatie verwacht had mogen worden. Het onderdeel klaagt dat dit geen toegelaten beoordelingsmaatstaf is.
3.17 De klacht faalt. Het hof is in rov. 4.4 tot het oordeel gekomen dat de schuld aan [A] niet te goeder trouw is ontstaan. Op grond daarvan heeft het hof het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kunnen afwijzen. Vervolgens heeft het hof slechts nog een nadere onderbouwing gegeven voor zijn afwijzing. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de constatering dat verzoeker niet de nodige voorzichtigheid betracht heeft.
3.18 Onderdeel 5.12 behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft meegewogen dat een dergelijke handelwijze niet het nodige vertrouwen geeft in een goede afwikkeling van de schuldsaneringsregeling. Hiermee overstijgt het hof volgens het onderdeel de beoordelingsmaatstaf van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw.
3.19 De klacht faalt. Het hof is op basis van relevante omstandigheden tot het oordeel gekomen dat verzoeker ten aanzien van het ontstaan (en/of) onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. Het hof heeft ten overvloede nog aangegeven dat een en ander niet het nodige vertrouwen geeft in een goede afwikkeling van de schuldsaneringsregeling.
3.20 Onderdeel 5.13 bevat geen zelfstandige klacht.
3.21 Onderdeel 5.14 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken en te overwegen of de bijzondere omstandigheden van het geval niet toch tot toewijzing van het verzoek dienen te leiden.
3.22 De klacht faalt. De rechter dient zijn oordeel dat een schuldenaar voor het ontstaan of het onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest en om die reden geen toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden uitgesproken voldoende te motiveren, in het bijzonder wanneer concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die ertoe zouden dienen te leiden dat de schuldenaar niettemin tot de schuldsaneringsregeling zou moeten worden toegelaten.(5) Uit de jurisprudentie blijkt dat ondanks het feit dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, hij niettemin soms tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten.(6) Dit is een uitzondering waarop de schuldenaar zich gemotiveerd moet beroepen door feiten en omstandigheden te stellen die het beroep hierop staven. Van dergelijke feiten en omstandigheden is mij niets gebleken.
3.23 Voor zover ik onderdeel 5.15 begrijp, bevat het geen zelfstandige klacht.
3.24 Middel 2 is uitgewerkt in de onderdelen 6.1 tot en met 6.5. Het middel bevat in de kern slechts één klacht. Ik bespreek het middel dan ook als geheel en maak geen onderscheid in onderdelen. Middel 2 wordt voorwaardelijk voorgesteld en klaagt dat de rov. 2.2 en 2.3 in samenhang met de rov. 4.4.2 tot en met 5 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft volgens het onderdeel het recht geschonden door het voordragen van een pleitnota door de advocaat van verzoeker ter toelichting van het beroep te beletten. Juist omdat sprake was van een recent teruggevonden origineel exemplaar van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de beroepstermijn was een nadere toelichting van het beroep noodzakelijk. Door deze toelichting te beletten heeft het hof volgens het onderdeel een grondbeginsel van het eerlijk proces, te weten fair hearing, geschonden.
3.25 Ook deze klacht kan verzoeker niet baten. Verzoeker mist m.i. belang bij deze klacht nu de strekking van de pleitnota is terug te vinden in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de pleitnota voorts onderdeel uitmaakt van het hofdossier.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie bestreden arrest.
2 Per 1 januari 2008 is de Faillissementswet gewijzigd als gevolg van de wet van 24 mei 2007, Stb. 192 (herziening schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). Het bestreden arrest is gegrond op de voordien geldende bepalingen. De verwijzingen in deze conclusie zien dan ook op de tot 1 januari 2008 geldende wettekst.
3 Op grond van art. 292 lid 4 Fw Pro bedraagt de cassatietermijn 8 dagen. Het cassatieverzoekschrift is op 31 juli 2007 per fax en op 6 augustus 2007 per post ontvangen op de civiele griffie van de Hoge Raad.
4 Zie onder meer HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 en HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 89 (in dagvaardingsprocedures).
5 Zie HR 24 december 2004, NJ 2005, 129, rov. 3.4; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178, rov. 3.2; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, rov. 3.2.1, m.nt. PvS.
6 Zie bijvoorbeeld HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS.