Conclusie
07/13407
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 1 juli 2008
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam
Het gaat in deze zaak om een voorlopige uitbreiding van een omgangsregeling.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, is geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats], Marokko. Zij is gehuwd met [de vader] (hierna: de vader). [de dochter] (hierna: [de dochter]) is op [geboortedatum] 2003 geboren uit de relatie van de moeder met [betrokkene 1]. De moeder en de vader oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de dochter]. De moeder heeft een echtscheidingsprocedure tegen de vader geëntameerd.
1.2 [De dochter] lijdt aan een aanlegstoornis in haar rechter onderbeen. De moeder en [de dochter] verbleven na de geboorte van [de dochter] in een tehuis voor alleenstaande jonge moeders en hun kind. Op 14 oktober 2003 is [de dochter] opgenomen in het ziekenhuis in verband met een multiple schedelfractuur. Artsen hebben te kennen gegeven dat de fractuur onmogelijk door een gewone val kan zijn ontstaan. Over de toedracht van het ongeval is geen duidelijkheid gekomen. Het rechtervoetje van [de dochter] is op 1 juni 2005 geamputeerd. Zij heeft een prothese die minstens drie keer per jaar opnieuw moet worden aangemeten.
1.3 Op 17 oktober 2003 is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) een voorlopige ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing uitgesproken. Op 6 januari 2004 is de definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken en een machtiging uithuisplaatsing voor de duur van zes maanden afgegeven. Deze machtiging uithuisplaatsing is vervolgens telkens voor een jaar verlengd.
1.4 [De dochter] verblijft in het kader van de uithuisplaatsing bij een pleeggezin. De verblijfplaats van [de dochter] is onbekend bij de moeder.
1.5 Op 24 september 2004 is de moeder door verweerster in cassatie, BJAA, geïnformeerd over het omzetten van de tijdelijke plaatsing van [de dochter] in een perspectiefbiedende plaatsing en is een omgangsregeling vastgesteld. Die regeling houdt in dat de moeder één keer per vier weken gedurende anderhalf uur begeleide omgang heeft met [de dochter].
1.6 Op 15 november 2006 heeft de Raad van BJAA(2) een verzoek ontvangen om onderzoek te doen naar een verderstrekkende maatregel. Ter zitting van het hof Amsterdam (in de onderhavige zaak) op 20 augustus 2007 heeft de Raad verklaard dat dit onderzoek is afgerond en dat hij op 25 juni 2007 rapport heeft uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport is door de Raad op 24 juli 2007 een verzoek ingediend tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over [de dochter](3).
1.7 Het Medisch Orthopedagogisch Centrum heeft in zijn Hulpverleningsplan van 29 maart 2007 op het grote belang voor [de dochter] gewezen dat er continuïteit is en blijft in haar situatie en dat zij daar zelf op durft te vertrouwen. [De dochter] zal nog lang behandeling nodig hebben, gericht op haar emotionele ontwikkeling, het vergroten van haar gevoel van basisveiligheid en het versterken van haar identiteit. Voor [de dochter] is van essentieel belang dat er duidelijkheid en eenduidigheid is waar zij de komende jaren zal opgroeien, dat bij degene bij wie [de dochter] opgroeit besef is van het feit dat zij een - lichamelijk en psychisch - beschadigd kind is met een ernstige ontwikkelingsproblematiek en de daaraan gekoppelde bereidheid haar te laten behandelen en dat haar in het pleeggezin de ruimte wordt geboden voor gevoelens van loyaliteit, zowel ten opzichte van de pleegmoeder als de moeder.
1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 8 december 2006(4), heeft de moeder de rechtbank verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, een in tijd ruimere en frequentere alsmede onbegeleide omgangsregeling tussen haar en [de dochter] vast te stellen.
1.9 Na behandeling van de zaak ter zitting met gesloten deuren op 21 februari 2007(5), heeft de kinderrechter bij beschikking van 21 februari 2007 bepaald (i) dat, zolang het (hiervoor onder 1.6 genoemde) onderzoek van de Raad loopt, de bezoekregeling voorlopig wordt uitgebreid in die zin dat er één keer in de drie weken gedurende anderhalf uur contact zal zijn tussen de moeder en [de dochter] op het kantoor van Spirit en (ii) dat de behandeling pro forma zal worden voortgezet op een nader te bepalen terechtzitting in juni 2007 in afwachting van het verloop van het onderzoek van de Raad. De kinderrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Ter zitting van 8 juni 2007 heeft de kinderrrechter de voortzetting van de zaak opnieuw pro forma voor de duur van zes maanden aangehouden(6).
1.10 BJAA is van de beschikking van de kinderrechter van 21 februari 2007, onder aanvoering van één grief, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het inleidend verzoek van de moeder alsnog af te wijzen(7).
1.11 De moeder heeft het hof verzocht BJAA niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, stellende dat de bestreden beschikking een tussenbeschikking is waartegen geen hoger beroep open staat.
1.12 Het hof heeft de zaak ter zitting met gesloten deuren behandeld op 20 augustus 2007(8). Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 6 september 2007 de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de moeder alsnog afgewezen.
1.13 De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. BJAA heeft verweer gevoerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Zoals hiervoor vermeld, heeft de kinderrechter bij beschikking van 21 februari 2007 bepaald dat de bezoekregeling voorlopig, zolang het onderzoek van de Raad loopt, wordt uitgebreid in die zin dat er één keer per drie weken gedurende anderhalf uur contact zal zijn tussen de moeder en [de dochter] op het kantoor van Spirit. Voorts heeft de kinderrechter, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat de behandeling van de zaak pro forma zal worden voortgezet op een nader te bepalen zitting in juni 2007 in afwachting van het verloop van het onderzoek.
2.2 De kinderrechter heeft de beschikking, anders dan de moeder heeft verzocht, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op grond van het bepaalde in art. 360 Rv Pro. heeft het door BJAA ingestelde hoger beroep dan ook schorsende werking.
2.3 Ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep, te weten op 25 juni 2007, heeft de Raad zijn onderzoek naar een verderstrekkende maatregel met betrekking tot [de dochter] afgerond. Daarmee kwam aan de duur van de voorlopige omgangsregeling een einde nu deze slechts voor de periode hangende het onderzoek van de Raad was bepaald. Het hof had BJAA vervolgens niet-ontvankelijk kunnen verklaren in het hoger beroep en de zaak kunnen terugwijzen naar de rechtbank. Het hof heeft echter geoordeeld dat de kinderrechter in feite een definitieve beslissing heeft genomen over uitbreiding van de omgangsregeling, en wel voor een min of meer onbepaalde periode. Het oordeel dat de uitbreiding van de omgangsregeling niet in de tijd is beperkt, wordt in cassatie niet bestreden.
2.4 Het hof heeft vervolgens de beschikking van de kinderrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de moeder afgewezen. Het door de moeder ingestelde verzoek in cassatie tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van het hof is mitsdien ontvankelijk.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel is onderverdeeld in twee onderdelen.
Onderdeel 1, dat acht subonderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Het hof acht BJAA ontvankelijk in haar hoger beroep. De kinderrechter heeft de omgangsregeling voorlopig uitgebreid voor de periode die loopt vanaf 21 februari 2007 tot zolang het onderzoek van de Raad naar een verderstrekkende maatregel zou lopen. Inmiddels is gebleken dat dit onderzoek op 25 juni 2007 is afgerond en heeft geleid tot het verzoek om ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over [de dochter] op 24 juli 2007. De datum van behandeling van dit verzoek door de kinderrechter is vooralsnog onbekend. De kinderrechter heeft inmiddels de voortzetting van de zaak opnieuw pro forma aangehouden voor de duur van zes maanden, hetgeen betekent dat de door de kinderrechter bepaalde omgangsregeling doorloopt. Omdat het onderzoek van de Raad geen betrekking had op de omgang tussen de moeder en [de dochter], heeft de kinderrechter in feite een definitieve beslissing genomen over uitbreiding van de omgangsregeling, en wel voor een min of meer onbepaalde periode. Gegeven die omstandigheden moet de bestreden beschikking niet als een tussenbeschikking maar als een eindbeschikking worden aangemerkt, omdat voor die periode in het dictum van de bestreden beschikking een einde wordt gemaakt aan het geschil."
3.2 Geklaagd wordt dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) is (subonderdeel 1). Daartoe wordt - kort samengevat - betoogd dat dit oordeel zich niet verdraagt met een goede procesorde als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, nu het hof partijen met betrekking tot de kwalificatie van de beschikking van de kinderrechter heeft verrast en partijen, in het bijzonder de moeder, niet in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover (alsnog) uit te laten of hun stellingen aan te passen (subonderdeel 2). Subsidiair wordt geklaagd dat het hof met zijn interpretatie van de beschikking van de kinderrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden (subonderdeel 3) alsmede dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is, nu de beschikking immers geen andere lezing toelaat dan dat de kinderrechter slechts een 'voorlopige beslissing' heeft genomen 'in afwachting van het verloop van het onderzoek van de Raad', zodat onmogelijk kan worden volgehouden dat de kinderrechter met dit dictum een einde heeft willen maken aan het geding in eerste aanleg omtrent enig deel van het verzochte (subonderdeel 4). Het oordeel van het hof is bovendien in strijd met de vereiste rechtszekerheid, omdat voor partijen aanstonds na afloop van een uitspraak duidelijkheid moet bestaan over de aard van die uitspraak alsmede over het tijdstip waarop een beroepstermijn aanvangt en eindigt, waarmee niet valt te verenigen dat dit tijdstip afhankelijk kan worden gesteld van onzekere omstandigheden die voor partijen op het moment van de uitspraak nog niet kenbaar waren (subonderdeel 5). De rekkelijke opvatting van het hof maakt, aldus subonderdeel 6, toepassing van de regels over aanwending van rechtsmiddelen voor partijen praktisch onhanteerbaar en geeft blijk van een ontoelaatbare willekeur. Anders dan het hof wellicht heeft gemeend, bieden overwegingen van processuele doelmatigheid volgens subonderdeel 7 onvoldoende grond voor een dergelijke rekkelijke opvatting omtrent een tussentijds appelverbod en staat de rechtszekerheid daaraan in de weg. Met de eisen van een goede procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid, is in elk geval onverenigbaar dat de rechter met terugwerkende kracht een tussenuitspraak als een einduitspraak kwalificeert op grond van omstandigheden die zich na die uitspraak hebben voorgedaan en voor partijen op het moment van die uitspraak niet kenbaar waren (subonderdeel 8).
3.3 Bovenstaande klachten miskennen dat - naar vaste rechtspraak(10) - wat betreft de ontvankelijkheid van het hoger beroep doorslaggevend is of de voorlopige beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het hof heeft m.i. terecht - mede gelet op de feitelijke en in cassatie niet bestreden vaststelling dat het onderzoek van de Raad naar een verderstrekkende maatregel geen betrekking had op de omgang tussen de moeder en [de dochter](11) - geoordeeld dat de onderhavige beschikking van de kinderrechter op het punt van de 'voorlopige' uitbreiding van de omgangsregeling tussen de moeder en [de dochter] aan dit criterium voldoet. Immers, deze omgang kan, indien eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan worden gemaakt. Het hof heeft BJAA mitsdien terecht ontvankelijk geacht in haar beroep van deze deelbeschikking. Dit oordeel is bovendien voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Onderdeel 1, dat uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting, faalt dan ook in al zijn subonderdelen.
3.4 Onderdeel 2, dat is uitgewerkt in de subonderdelen 10 tot en met 12, is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"(...) [De dochter] verblijft sinds langere tijd in een perspectiefbiedend pleeggezin. Binnenkort zal moeten worden beslist of de moeder al dan niet van het gezag over [de dochter] wordt ontheven. Met een uitbreiding van de omgangsregeling zoals door de kinderrechter is bepaald, kunnen bij de moeder en [de dochter] verwachtingen worden gewekt voor de toekomst die haaks staan op het inmiddels door BJAA uitgezette traject, hetgeen niet in het belang is van [de dochter]. De moeder geeft aan, dat zij zelf weer voor [de dochter] wil gaan zorgen, terwijl BJAA gelet op de mislukte pogingen in het verleden moeder de nodige hulp te bieden bij de verzorging en opvoeding van [de dochter], de definitieve plaatsing van [de dochter] in het perspectiefbiedend pleeggezin nastreeft. Daarenboven is het aan BJAA om in een situatie als de onderhavige te bepalen welke omgangsregeling met de moeder het meest in het belang van [de dochter] is en met welke frequentie."
3.5 In subonderdeel 10 wordt geklaagd dat dit oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt (samengevat) aangevoerd dat het hof in zijn belangenafweging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het door art. 8 EVRM Pro beschermde, fundamentele recht van de moeder op omgang met haar kind.
Subonderdeel 11 bouwt daarop voort met de klacht dat de beslissing van het hof ontoereikend is gemotiveerd, nu de vraag of de aangevoerde redenen om een verzoek tot omgang af te wijzen voldoende zijn, niet kan worden beantwoord zonder daarbij het oordeel of in het besluitvormingsproces de belangen van de moeder de nodige bescherming hebben ontvangen, te betrekken. Volgens het subonderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering niet aan die eis, nu daarin niets is overwogen omtrent de te respecteren belangen van de moeder bij omgang met haar kind. In de overweging dat een uitbreiding van de omgangsregeling bij de moeder en [de dochter] verwachtingen kunnen wekken voor de toekomst die haaks staan op het inmiddels door BJAA uitgezette traject, zijn de belangen van de moeder althans onvoldoende verdisconteerd. Daarnaast valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom een uitbreiding van de omgangsregeling niet in het belang van [de dochter] zou kunnen zijn.
3.6 Beide subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Over het hoofd wordt gezien dat er een omgangsregeling tussen de moeder en [de dochter] is, inhoudende dat de moeder één keer per vier weken gedurende anderhalf uur begeleide omgang met haar heeft(12). Het hof heeft uitsluitend een oordeel gegeven over de door de moeder verzochte en door de kinderrechter 'voorlopig' toegewezen uitbreiding van die omgangsregeling.
Overigens heeft het hof zich hierbij rekenschap gegeven van het belang van de moeder, die heeft aangegeven zelf weer de volledige zorg over [de dochter] op zich te willen nemen (rov. 4.4). In afwachting van een beslissing of de moeder al dan niet van het gezag over [de dochter] zal worden ontheven, welk verzoek door de Raad is ingediend op 24 juli 2007, heeft het hof een uitbreiding van de omgangsregeling niet in het belang van [de dochter] geacht, omdat hierdoor verwachtingen (zowel bij de moeder als bij [de dochter]) kunnen ontstaan die haaks staan op het inmiddels door BJAA ingezette traject. Dit oordeel is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
3.7 Volgens subonderdeel 12 heeft het hof miskend dat het ouderlijk omgangsrecht van de moeder een burgerlijk recht is in de zin van art. 6 EVRM Pro, zodat toegang van de moeder tot de rechter gewaarborgd moet zijn. Dit brengt mee, aldus het subonderdeel, dat het hof over het omgangsrecht van de moeder geen beslissing heeft kunnen nemen zonder de moeder daarover te horen. Betoogd wordt dat de moeder in hoger beroep echter niet in de gelegenheid is geweest inhoudelijk verweer te voeren tegen de stellingen van BJAA omdat zij op goede grond meende dat BJAA in haar appel niet-ontvankelijk was. Het subonderdeel klaagt dat het hof, door BJAA niettemin ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en de vorderingen van de moeder - zonder haar daarover te horen - alsnog af te wijzen, een beslissing heeft genomen die in strijd is met een goede procesorde.
3.8 Het subonderdeel faalt reeds omdat de moeder wel degelijk in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren en dat ook - blijkens het proces-verbaal van de zitting op 20 augustus 2007 - mondeling heeft gedaan. Dat zij er voor heeft gekozen in haar verweerschrift uitsluitend een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren en ondanks de vaste rechtspraak omtrent het instellen van hoger beroep van een 'voorlopige' beslissing bij die gelegenheid niet schriftelijk op de zaak zelf in te gaan, komt voor haar risico.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 6 september 2007, rov. 2.1 t/m 2.7.
2 Zie de beschikking van de kinderrechter van 21 februari 2007 onder 3.
3 Uit ambtshalve onderzoek bij de griffie van de rechtbank Amsterdam is gebleken dat de rechtbank bij beschikking van 20 februari 2008 het verzoek van de Raad tot ontheffing van het gezag en benoeming van een voogdes heeft afgewezen.
4 Zie de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2007. Overigens wordt aldaar over een verzoekschrift met bijlagen gesproken, vermoedelijk bij vergissing nu noch in het A-dossier noch in het B-dossier aan het inleidend verzoekschrift bijlagen zijn gehecht.
5 Ter zitting zijn verschenen (blijkens het proces-verbaal): de moeder, bijgestaan door haar procureur, [betrokkene 2] namens BJAA, [betrokkene 3] van Streetcorner Work, [betrokkene 4] namens de Raad.
6 Zie het proces-verbaal van de rechtbank Amsterdam van de pro forma behandeling ter zitting met gesloten deuren op 8 juni 2007. Uit ambtshalve onderzoek bij de griffie van de rechtbank Amsterdam is voorts gebleken dat de zaak vervolgens pro forma is behandeld ter zitting van achtereenvolgens 10 december 2007 en 9 april 2008 en dat begin juli 2008 wederom een pro forma behandeling van de zaak plaatsvindt.
7 Het hof heeft het verzoek van BJAA in hoger beroep aldus begrepen, zie rov. 3.2.
8 Ter zitting zijn verschenen (blijkens het proces-verbaal): [betrokkene 5] en [betrokkene 6] namens BJAA, de moeder, bijgestaan door haar procureur, [betrokkene 7] namens de Raad, [betrokkene 8] (pleegouder), [betrokkene 3] van Streetcorner Work (aanwezig met instemming van partijen en het hof).
9 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 december 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
10 Onder meer: HR 28 april 1989, NJ 1989, 610 en HR 23 november 2007, NJ 2007, 623. Zie voorts mijn conclusie vóór HR 28 september 2007, NJ 2007, 522.
11 Vgl. HR 27 september 2002, NJ 2004, 100, in welke zaak de rechtbank op het verzoek van de man tot het treffen van een omgangsregeling een beschikking heeft gegeven waarin zij, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming opdroeg advies uit te brengen en een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden. Het hof typeerde deze beschikking als een tussenbeschikking waarvan hoger beroep niet dan tegelijk met de eindbeschikking openstond omdat de drie proefcontacten deel uitmaakten van het door de Raad te verrichten onderzoek. De Hoge Raad sauveerde deze (feitelijke) typering.
12 Dit betreft een feitelijke - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het hof (zie rov. 2.5), zoals hierboven weergegeven onder 1.5.