Conclusie
Nr. 01294/07
Mr. Schipper
Zitting: 23 september 2008
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte]
1. Op 26 augustus 2008 heb ik in deze zaak conclusie genomen, strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover betreffende de beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij. In deze conclusie heb ik een in het namens de verdachte voorgestelde cassatiemiddel naar voren gebrachte klacht onbesproken gelaten. In deze aanvullende conclusie zal ik de betreffende klacht alsnog bespreken.
2. De bedoelde klacht houdt in dat het Hof ten onrechte, danwel op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.
3. Op grond van art. 361 lid 3 Sv Pro kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, op verzoek van de verdachte of op vordering van het OM bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is. Indien de rechter - ondanks een verzoek van de verdachte - om de vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet van eenvoudige aard is, die vordering toch ontvankelijk oordeelt, is hij niet gehouden dat oordeel nader te motiveren(1).
4. Door de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen heeft het Hof als zijn oordeel naar voren gebracht dat de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard is. Dit oordeel is feitelijk van aard, en kan daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(2)
5. Slechts in uitzonderlijk omstandigheden zal het (impliciete) oordeel van de rechter dat een vordering van een benadeelde partij van eenvoudige aard is, als onbegrijpelijk worden aangemerkt.(3) In de onderhavige zaak acht ik het in het middel gewraakte oordeel van het Hof in de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik onder meer in aanmerking de omstandigheden dat er een duidelijke relatie bestaat tussen het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feit en de door de benadeelde partij opgevoerde schade, en voorts dat er met betrekking tot de omvang van de schade een schaderapport beschikbaar is.
6. De klacht faalt.
7. Het voorgaande geeft geen aanleiding om de strekking van mijn op 26 augustus 2008 in deze zaak genomen conclusie te wijzigen: vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 7 juni 1997, DD 97.301, rov. 4.2.
2 Vgl. HR DD 97.301, rov. 4.3.
3 De enige voorbeelden die ik kan vinden betreffen zogenaamde 'shockschade'. Voor vergoeding van deze immateriële schade is vereist dat in rechte vast komt te staan dat er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, waarvoor een nader feitelijk onderzoek noodzakelijk is. Vgl. HR 20 december 2005, NJ 2006, 38 en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, m.nt. JBMV.
Nr. 01294/07
Mr Schipper
Zitting: 26 augustus 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 8 december 2006 wegens 1 primair en 2 primair telkens "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een geldboete van tweehonderd euro, subsidiair vier dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 971,05 en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte bij bijzondere volmacht cassatieberoep doen instellen door [...], administratief ambtenaar bij het Gerechtshof te Arnhem.
3. Namens verdachte heeft mr C.A. Kooten-de Jong, advocate te Montfoort, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel valt uiteen in twee klachten. Ten eerste de klacht dat het Hof de vordering van de benadeelde partij op onbegrijpelijke gronden en ontoereikend gemotiveerd ontvankelijk heeft verklaard. Ten tweede de klacht dat het Hof de vordering benadeelde partij op onbegrijpelijke gronden en ontoereikend gemotiveerd heeft toegewezen en een maatregel ex artikel 36f Sr heeft opgelegd.
5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
1 primair:
hij op 11 augustus 2004 te Hasselt, gemeente Zwartewaterland, opzettelijk en wederrechtelijk zes betonnen palen toebehorende aan [benadeelde partij], heeft vernield
2 primair:
hij op 7 september 2004 te Hasselt, gemeente Zwartewaterland, opzettelijk en wederrechtelijk betonnen afrasteringspalen toebehorende aan [benadeelde partij],heeft vernield
6. De benadeelde partij heeft zich gevoegd met een vordering tot schadevergoeding ter hoogte van €1016,28. Blijkens diens toelichting ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de vordering slechts betrekking op feit 1. Aan de vordering heeft zij een in opdracht van [bedrijf A] opgemaakt schaderapport van [B] BV ten grondslag gelegd. Die laatste komt tot een schadebedrag op basis van niet nader gespecificeerde materiaalkosten, arbeidsloon, afvoerkosten ter hoogte van € 733,- excl BTW. Daarbij worden in de vordering de kosten voor het opmaken van het rapport exl. BTW opgeteld.
7. De verdachte heeft ten aanzien van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:
"Omtrent de schade die [benadeelde partij] claimt ben ik van mening dat die schade veel te hoog is. Ik heb naar aanleiding van de claim van [benadeelde partij] contact opgenomen met een ander bedrijf in afrasteringen. Dit bedrijf deelde mij mede dat de schadeopgaaf van [benadeelde partij] veel te hoog was."
8. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard zal worden en heeft dat als volgt gemotiveerd:
"Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij ben ik van oordeel dat hierbij een civielrechtelijke kwestie speelt; het is weliswaar niet aan de benadeelde partij te wijten dat de paaltjes omver zijn gereden maar wel is het de vraag waarom die paaltjes zo dichtbij de weg geplaatst moesten worden. Er is dus sprake van een factor eigen schuld. Ik ben van mening dat de vordering niet van eenvoudige aard is en dat derhalve de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in haar vordering."
9. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw ten aanzien van de vordering van de benadelelde partij het volgende aangevoerd:
"Ten aanzien van de vordering van [benadeelde partij] wil ik het volgende opmerken.
Vooraf een opmerking over het proces verbaal: In het proces verbaal dat ziet op het voorval op 11 augustus 2004 wordt gesteld dat client de schade niet wenst te bepalen. Dit is onjuist en dit heeft client niet gezegd. Client heeft gezegd dat de tractor all risk is verzekerd en indien hij aansprakelijk zou zijn voor de schade de verzekeringsmaatschappij deze zou vergoeden.
In de toegezonden informatie van het Ressortsparket bedraagt de vordering € 1.016,28. De Politierechter heeft de vordering toegewezen voor het bedrag van € 971,05, zijnde het genoemde schadebedrag in het expertiserapport minus de BTW. Ten onrechte heeft de Politierechter de vordering toegewezen. De vordering wordt door [verdachte] gemotiveerd betwist en de onderbouwing van de schadeclaim door [benadeelde partij] acht [verdachte] onvoldoende.
Zoals gezegd vordert [benadeelde partij] een bedrag van € 1.016,28. Een onderbouwing van dit bedrag heb ik niet ontvangen en de vordering dient derhalve afgewezen te worden.
Als ik dan kijk naar de twee schadeberekeningen die in eerste aanleg overgelegd zijn, zie ik het bedrag van € 1.016,28 niet terug. Het expertiserapport noemt een totaalbedrag incl. BTW van € 1.155,55 en € 971,05 excl. BTW. Zelf berekent [benadeelde partij] een schadebedrag van € 833,20 en heeft hij op 17 augustus 2004 tegen de politie gezegd dat de schade € 200,00 bedraagt:
Proces verbaal 07-470251-04, pagina 3:
"[benadeelde partij] vertelde dat de schade was opgelopen tot 200 euro inclusief materiaal en arbeidsloon."
Om een aantal redenen is [verdachte] van mening dat de vordering afgewezen dient te worden. De vordering ziet op de schade die ontstaan was op 11 augustus 2004.
A Geen schadevergoedingsplicht
1 Voor alles dient de vordering afgewezen te worden, omdat client in deze vrijgesproken dient te worden.
Zoals gezegd heeft [benadeelde partij] de palen geplaatst op een wijze die erom vraagt dat groter materieel, zoals een tractor, ertegen aan kan rijden. Door de palen op deze plaats te zetten Iokt [benadeelde partij] schade uit. Anders gezegd hij neemt het risico dat er schade aan de palen zal ontstaan, omdat de situatie ter plekke zodanig is dat vrachtauto's en tractoren in de bocht van de weg erg weinig ruimte hebben. Als [benadeelde partij] de palen verder naar achteren had gezet dan was deze schade niet ontstaan. Client heeft [benadeelde partij] hierop ook diverse keren gewezen, maar [benadeelde partij] luisterde niet. De palen stonden er onrechtmatig.
2 De grondslag voor deze schadevordering is onrechtmatige daad. Client bestrijdt dat hij een toerekenbare onrechtmatige daad heeft begaan jegens [benadeelde partij]. Client valt de schade namelijk niet te verwijten, noch dient deze schade krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening te komen. De plaatsing van de palen door [benadeelde partij] in combinatie met de weg zijn de oorzaken van deze schade.
3 Aan de zijde van [benadeelde partij] is sprake van eigen schuld en risico aanvaarding. Op grond van artikel 6:101 BW Pro dient de schade dan voor rekening van [benadeelde partij] te blijven.
B Gemotiveerde betwisting van de hoogte van de vordering
4 Ten eerste dient de BTW niet als schadepost meegenomen te worden nu [benadeelde partij] deze kan verrekenen.
5 Verder ontbreekt bewijs van de uiteindelijk daadwerkelijk gemaakte kosten! Dit komt omdat [benadeelde partij] de palen helemaal niet vervangen heeft met betonpalen, maar houten palen heeft geplaatst.
Kosten expertise rapport
6 Client betwist dat de kosten voor het maken van het expertiserapport hem in rekening kunnen worden gebracht, nu [benadeelde partij] eerst zelf een berekening heeft ingediend en de kosten voor het expertiserapport vergoed zullen zijn door de rechtsbijstandverzekeraar, [bedrijf A]. Het bedrag van 238,05 ex BTW is derhalve geen kostenpost die voor rekening van [benadeelde partij] is gekomen en ook niet gemaakt hadden hoeven worden. De kosten kunnen in deze niet als schade worden opgevoerd.
Kosten materiaalkosten
7 Verder verbaast client zich over het volgende. In het rapport wordt een bedrag van € 353,00 aan materiaalkosten genoemd. Een onderbouwing van dit bedrag tref ik niet aan, terwijl ik dat wel mag verwachten als er een expertisebureau op gezet wordt om een kleine schade als deze vast te stellen. Kortom, van welk materiaal is men uitgegaan enz.? Wel kan ik in het rapport lezen dat men uitgegaan is van zes palen, terwijl er maar vijf omgereden zijn. De schadevergoeding dient dan ook al met 1/6 deel verlaagd te worden.
8. De palen die geraakt zijn waren gebruikte/tweedehands betonpalen die van het vorige bedrijf van [benadeelde partij] kwamen. De schadevergoeding dient hiermee rekening te houden. [Verdachte] gaat ervan uit dat de vordering ziet op nieuwe betonpalen. Vergoeding van de nieuwe palen kan echter niet aan de orde zijn, want dan wordt [benadeelde partij] onnodig bevoordeeld. Er dient rekening mee gehouden worden dat '[benadeelde partij] nieuw voor oud krijgt.
In de berekening van [benadeelde partij] lees ik dat 1 betonpaal € 22,95 zou kosten, dus 5 palen, € 114,75. Gebruikte palen, waar we het hier over hebben, zouden per stuk € 8,75 kosten (zie pagina 3 berekening [benadeelde partij]), dus voor vijf palen: € 43,75. Als ik daar de rol gaas bij optel van € 41 ,00, is het een bedrag aan materiaaIkosten van € 84,75 in plaats van € 353,00. Dit bedrag volgt geheel uit de gegevens van [benadeelde partij].
Client heeft de Firma [C] recent ook gevraagd om een prijsopgaaf te doen voor betonpalen en afrastering. Client werd verteld dat de firma [C] al een aantal jaren geen offertes meer uitbrengt omdat ze niet concurrerend kunnen zijn. Kortom, de prijsopgaaf die [benadeelde partij] heeft gekregen laat veel te hoge prijzen zien, waarvoor geen enkele agrarier afrastering gaat plaatsen.
Kosten arbeidsloon en afvoerkosten
9. Ook het arbeidsloon en de afvoerkosten worden niet onderbouwd. Dit mag ik in een expertiserapport als deze wel verwachten. De arbeidskosten vindt client hoog. Uitgaande van € 25,00 per uur zou dit alles 12 uur werk zijn geweest. Dit gelooft [verdachte] niet! Deze palen plaats je in hooguit een paar uur. [Verdachte] betwijfelt of de afvoerkosten gemaakt zijn. [verdachte] heeft daar geen bewijs van gezien en deze kosten dienen derhalve buiten beschouwing gelaten te worden.
10. Client heeft zelf ook een offerte opgevraagd voor palen, gaas en het plaatsen van de afrastering. Deze offerte heb ik u bij brief van 22 november jl. (bijlage 9) toegezonden. Deze berekening komt op een totaalbedrag van € 151,84. Dit acht client een veel reeeler bedrag. Op deze plaats wil ik erop wijzen dat [benadeelde partij] zelf verklaard heeft dat de schade € 200,-- zou bedragen. Dan is een bedrag van ruim € 1.000,00 niet reëel.
Kosten niet gemaakt
11. [Benadeelde partij] heeft de opgevoerde kosten niet in werkelijkheid gemaakt. Er staan nu houten palen, die over een aantal maanden verwijderd zullen moeten worden, omdat de palen op grond staan dat in de ruilverkaveling aan de gemeente [gemeente A] is toebedeeld ten behoeve van de noodzakelijke verbreding van de [a-straat].
Client verzoekt u dan ook de vordering af te wijzen. De vordering betreft een civiele vordering die naar de mening van [verdachte] te complex is om in deze procedure te beoordelen. Verder dient de vordering afgewezen te worden vanwege eigen schuld aan de zijde van [benadeelde partij] en gebrek aan grondslag. Verder is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient rekening gehouden te worden met nieuw voor oud en het feit dat [benadeelde partij] de kosten feitelijk niet heeft gemaakt, danwel niet volledig heeft gemaakt.
V Conclusie
Samenvattend verzoek ik u [verdachte] vrij te spreken van het tenlastegelegde en de ingediende vordering van de maatschap [van benadeelde partij] af te wijzen."
10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij vervolgens als volgt verklaard:
"[Verdachte] heeft twee maal de boel omver gejaagd.
Betonpalen zijn verschillend van prijs; de prijs hangt af van het soort en hoeveelheid metaal dat er in zit.
Het verhaal van de raadsvrouw van [verdachte] is een grote leugen."
11. Het Hof heeft gevoerde bewijsverweren als volgt in zijn arrest verworpen:
"Ter terechtzitting is door de raadsvrouw namens verdachte aangevoerd, zoals weergegeven in de pleitnota, dat de afrastering ter hoogte van het perceel [a-straat 1] onrechtmatig was geplaatst en dat verdachte de betonpalen van de afrastering niet opzettelijk heeft geraakt.
Dit verweer heeft in het bijzonder betrekking op het voorval van 11 augustus 2004. Voor dat van 7 september 2004 geldt immers volgens verdachte dat [benadeelde partij] zelf de paaltjes heeft omgelegd en heeft willen voorwenden dat verdachte andermaal verantwoordelijk is voor vernieling van de afrastering.
Het hof is van oordeel dat, wat er ook van zij de mogelijkheid dat de afrastering ter hoogte van het perceel [a-straat 1] daar, op die plaats, op zo korte aftand van de weg, inderdaad niet zou mogen staan, verdachte niet het recht had deze afrastering (palen) daarom dan maar omver te rijden. Het hof verwerpt derhalve dit verweer.
Uit de stukken van de zaak en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de betreffende weg smal is en dat deze weg ter hoogte van perceel [a-straat 1] een bocht maakt; aan de ene zijde van de bocht is het perceel van [benadeelde partij] en aan de andere zijde van de bocht ligt een sloot. De conditie van het wegdek was toentertijd slecht, er was sprake van spoorvorming en de weg was gedeeltelijk verzakt.
Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat wanneer hij met een landbouwcombinatie (trekker met aanhanger) heel langzaam rijdt, met een snelheid van zo'n drie kilometer per uur, de bocht is te nemen zonder schade aan de afrastering te veroorzaken. Tevens heeft verdachte verklaard dat de afrastering van [benadeelde partij] meerdere malen is stuk gereden door medewerkers van hem. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij met zijn landbouwcombinatie harder heeft gereden dan de door hem als veilig gestelde snelheid en dat een landbouwcombinatie te zwaar is om als bestuurder te kunnen merken wanneer de (beton)palen worden geraakt.
Verdachte is harder dan stapvoets door de bocht is gereden. Verdachte wist echter dat hij bijzonder oplettend moest zijn om de afrastering te passeren zonder deze te beschadigen. Verdachte kende het gevaar en moet dat welbewust voor lief hebben genomen toen hij - bewust - met een hogere snelheid dan verantwoord was de bocht nam. Hiermee is sprake van voorwaardelijk opzet op het vernielen van de paaltjes."
12. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen en die toewijzing als volgt gemotiveerd:
"Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden. Deze schade is onderbouwd met een schade expertiserapport opgemaakt door een deskundige. Dat herstel van de schade -wellicht- goedkoper had gekund (bijvoorbeeld door te kiezen voor tweedehands palen) doet niet terzake voor de schadeopstelling als geheel. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de benadeelde partij een slaatje wil slaan uit deze vernielingen.
Verdachte is tot vergoeding van die schade, tot na te melden bedrag, gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is."
13. Het middel klaagt onder meer dat het Hof bij de beslissing ter zake van de vordering van de benadeelde partij ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het gevoerde verweer dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van de benadeelde partij.(1) Het Hof heeft inderdaad niet uitdrukkelijk beslist op dat verweer. De verwerping ervan ligt mijns inziens evenmin besloten in de nadere motivering van de bewezenverklaring. Dat verdachte niet "het recht" had de afrastering omver te rijden en dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld sluit immers niet uit dat er ter zake van de vaststelling van het recht op schadevergoeding ingevolge art. 6:101 BW Pro sprake kan zijn van eigen schuld aan de kant van de benadeelde partij. Het Hof had dus een uitdrukkelijke beslissing op het daartoe strekkende verweer behoren te geven.(2) Reeds hierom dient het middel te slagen.
14. Het middel bedoelt er kennelijk voorts over te klagen dat het Hof bij de vaststelling van de schade voorbij is gegaan aan de stelling dat de benadeelde partij aan het bewezenverklaarde voordeel ondervindt door de hoogte van de schadevergoeding. Het Hof mag bij herstel van een beschadigde zaak de schade begroten op basis van de abstracte berekening van de kosten die de eigenaar zou moeten maken om de zaak weer in de oorspronkelijke staat terug te brengen. Dat de benadeelde partij de schade in eigen beheer voor een lager bedrag herstelt, doet daar dan niet aan af.(3) Bij vervanging van de beschadigde zaak door een nieuwe zaak dient echter op basis van art. 6:100 BW Pro ten aanzien van het schadebedrag (de eigenlijke of abstract berekende vervangingskosten) een aftrek plaats te vinden als gevolg van het voordeel dat de benadeelde ondervindt door de kwaliteitsverbetering en de langere levensduur van de begrote nieuwe zaak.(4) In het rapport van expertise dat het Hof aan de schadevaststelling ten grondslag heeft gelegd staat ter toelichting van de schadevaststelling het volgende geschreven:
"Wij constadeerden dat een zestal betonpalen waren afgebroken en dat het gaas dat tussen de palen was gespannen onherstelbaar beschadigd is geraakt.
(..)
Client heeft de schaden in eigen beheer hersteld. Wij hebben hiermee bij het vaststellen van de schade rekening gehouden."
15. Hieruit kan - in samenhang met het verhandelde ter terechtzitting en de overweging van het Hof ten aanzien van de aanschaf van tweedehands palen - worden afgeleid dat er niet zozeer sprake is geweest van herstel als wel van vervanging. In het schaderapport wordt kennelijk dus uitgegaan van (abstract berekende) vervangingskosten, terwijl niet duidelijk is wat er precies mee wordt bedoeld dat er bij de schadevaststelling rekening mee is gehouden dat de benadeelde partij de schade in eigen beheer heeft hersteld. Het Hof diende mijns inziens dus te onderzoeken of er redenen waren voor aftrek ten aanzien van de abstract berekende vervangingskosten. Door aan die vraag voorbij te gaan heeft het Hof de beslissing op de vordering mijns inziens ontoereikend gemotiveerd.
16. Omdat het middel mijns inziens reeds slaagt op de voornoemde gronden, laat ik de overige klachten in het middel onbesproken.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vermindering van de schadeplicht zou in dit verband mogelijk zijn indien de benadeelde voorafgaand aan het strafbare feit een aan hem toe te rekenen onvoorzichtigheid heeft begaan waardoor de schadelijke gevolgen van het feit zijn verzwaard (vgl. F.F. Langemeijer, Het slachtoffer in het strafproces, Deventer: Kluwer 2004, p. 118-119 en HR 1 juni 1990, NJ 1990, 578). Zie ten aanzien van de beoordeling van de eigen schuld verder: HR 16 januari 2001, NJ 2001, 379.
2 HR 14 april 1998, NJ 1998, 675.
3 Langemeijer 2004, p. 122 en HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444.